BGH Urteil vom 28.09.2006 – IX ZR 136/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 136/05

Verkündet am: 28. September 2006 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

InsO § 96 Abs. 1 Nr. 3, § 146 Abs. 1 a. F.

a) § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst auch die von einem Gläubiger vor Eröffnung des

Insolvenzverfahrens erklärte Aufrechnung.

b)

Ist eine Aufrechnung unzulässig, weil die Aufrechnungslage anfechtbar geschaf-

fen worden ist, bestehen die ursprünglichen Ansprüche für die Dauer und die

Zwecke des Insolvenzverfahrens fort.

c) Eine Hauptforderung, gegen die gemäß § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO insolvenzrechtlich

unwirksam aufgerechnet worden ist, unterliegt der Verjährung analog § 146

Abs. 1 InsO a. F.

BGH, Urteil vom 28. September 2006 - IX ZR 136/05 - OLG Düsseldorf

LG Düsseldorf

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. September 2006 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser,

Cierniak und Dr. Fischer

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 18. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 6. Juli 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Spedition B. KG (fortan: Schuldnerin) erbrachte für die Be-

klagte Transportleistungen. Am 13. September 2001 überwies die Beklagte der

Schuldnerin die am 15. September 2001 fällige Transportvergütung in Höhe von

132.642,69 € versehentlich doppelt. Der Geschäftsführer der Schuldnerin bean-

tragte am 20. September 2001 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Am

24. September 2001 nahm die Schuldnerin die vorübergehend eingestellten

Transporte für die Beklagte wieder auf. Am nächsten Tag wurde der Kläger zum

vorläufigen Insolvenzverwalter bestellt.

Am 21. November 2001 erstellte die Beklagte eine Abrechnung für die

Transportleistungen der Insolvenzschuldnerin vom 16. Juli bis zum 16. Oktober

2001 in Höhe von 167.885,51 €. Hiervon zog die Beklagte den irrtümlich dop-

pelt überwiesenen Betrag ab und zahlte nur den Unterschiedsbetrag von

35.242,82 € an die Insolvenzschuldnerin aus. Mit Beschluss vom 12. Februar

2002 wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Insolvenzver-

walter bestellt.

Der Kläger, der die Verrechnung der Beklagten für unwirksam hält und

die Aufrechnungserklärung sowie hilfsweise die nach dem 24. September 2001

abgeschlossenen neuen Frachtverträge angefochten hat, verlangt Zahlung rest-

licher Vergütung in Höhe von 132.642,69 €. Die Beklagte erhebt die Einrede der

Verjährung.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers

blieb ohne Erfolg. Mit der zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Be-

gehren weiter.

Die Revision hat Erfolg; sie führt zur Aufhebung des angefochtenen Ur-

teils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in NZI 2006, 39 ff veröffentlicht ist,

hat dahin stehen lassen, ob die Beklagte die Aufrechnungslage in insolvenz-

rechtlich anfechtbarer Weise hergestellt hat. Sei dies nicht der Fall, so seien die

Frachtlohnansprüche der Insolvenzschuldnerin durch Aufrechnung erloschen.

Andernfalls stehe ihrer Durchsetzbarkeit die von der Beklagten erhobene Ver-

jährungseinrede entgegen. Unterstelle man mit dem Kläger, die Beklagte habe

die Aufrechnungslage durch eine anfechtbare Rechtshandlung hergestellt, so

finde § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO Anwendung mit der Folge, dass die Aufrechnung

mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens rückwirkend auf den Zeitpunkt der Be-

gründung des Gegenseitigkeitsverhältnisses kraft Gesetzes unwirksam werde.

Die Forderung der Insolvenzschuldnerin unterliege jedoch der einjährigen Ver-

jährung nach § 439 HGB und wandele sich nicht in einen insolvenzrechtlichen

Anspruch um. Auch wenn der Kläger bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens

gemäß § 206 BGB aus Rechtsgründen an der Geltendmachung der Fracht-

lohnansprüche gehindert gewesen sei, habe die erst am 12. Januar 2004 bei

Gericht eingegangene Klageschrift die Verjährungsfrist nicht gewahrt. Die Vor-

schrift des § 146 InsO (a.F.) gelte ausschließlich für den Rückgewähranspruch

nach § 143 InsO. Dieser ginge - wenn § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht eingriffe -

nur dahin, dass die Beklagte sich auf die Tilgungswirkung ihrer Aufrechnung

nicht berufen könne; auf eine Erfüllung der durch die Aufrechnung getilgten

Forderung sei er nicht gerichtet. Dem Kläger stehe auch kein Wahlrecht zu, ob

er die Rechtsfolgen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für sich reklamiere oder die Her-

stellung der Aufrechnungslage anfechte.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Nachprüfung in einem wesentli-

chen Punkt nicht stand. Die Frachtlohnansprüche der Schuldnerin sind nicht

verjährt, weshalb nicht offen bleiben kann, ob die Beklagte die Aufrechnungsla-

ge in insolvenzrechtlich anfechtbarer Weise hergestellt hat.

1. Die Revision rügt allerdings zu Unrecht, das Berufungsgericht habe

über den jedenfalls auch zum Streitgegenstand gehörenden insolvenzrechtli-

chen Anfechtungsanspruch nicht befunden. Nach der in der Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs anerkannten prozessrechtlichen Auffassung vom

Streitgegenstand im Zivilprozess wird mit der Klage nicht ein bestimmter mate-

riell-rechtlicher Anspruch geltend gemacht; vielmehr ist Gegenstand des

Rechtsstreits der als Rechtsschutzbegehren oder Rechtsfolgenbehauptung

aufgefasste eigenständige prozessuale Anspruch, der bestimmt wird durch den

Klageantrag und den Lebenssachverhalt (Anspruchs- oder Klagegrund), aus

dem der Kläger die begehrte Rechtsfolge herleitet (BGHZ 117, 1, 5; 153, 173,

175). Das Berufungsgericht hat über Antrag und Grund insgesamt entschieden,

indem es zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt hat, ein sich aus der

Anfechtung der Herstellung der Aufrechnungslage ergebender Rückgewähran-

spruch sei zur Rechtfertigung des Zahlungsantrags nicht geeignet, die Vor-

schriften der §§ 143 ff InsO seien neben § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO nicht anwend-

bar und auch die Anfechtung der den Frachtlohnansprüchen zu Grunde liegen-

den Rechtsgeschäfte scheide aus Rechtsgründen aus.

2. Mit Recht hat das Berufungsgericht die Vorschrift des § 96 Abs. 1

Nr. 3 InsO für anwendbar gehalten.

a) Der Einwand der Revisionserwiderung, die Beklagte habe am 21. No-

vember 2001 keine Aufrechnung erklärt, verfängt nicht. Nach den von der

Revisionserwiderung nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts

hat die Beklagte in ihrer Abrechnung den streitgegenständlichen Betrag abge-

setzt und nur den sich daraus ergebenden Saldo bezahlt. Dies stellt eine kon-

kludente Aufrechnung dar (vgl. Gottwald

in Gottwald,

Insolvenzrechts-

Handbuch 3. Aufl. § 45 Rn. 29); ausdrücklich muss sie nicht erfolgen (BGHZ 26,

241, 244).

b) § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO erfasst auch die von einem künftigen Insol-

venzgläubiger vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene Aufrech-

nungserklärung. Liegen die Anfechtungsvoraussetzungen vor, so wird die Auf-

rechnungserklärung mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirksam (BGH, Urt.

v. 9. Oktober 2003 - IX ZR 28/03, NZI 2004, 82; v. 22. Juli 2004 - IX ZR 270/03,

NZI 2004, 620; Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04, NZI 2005, 499, 500).

Daran hält der Senat auch unter Berücksichtigung vereinzelter Kritik im Schrift-

tum (Kübler/Prütting/Paulus, aaO § 143 Rn. 25; Gerhardt KTS 2004, 195, 199;

Ries ZInsO 2005, 848, 849; Zenker NZI 2006, 16, 18 f) fest.

aa) Bereits unter der Geltung der Konkursordnung war anerkannt, dass

eine vor Konkurseröffnung erklärte Aufrechnung gemäß § 55 Satz 1 Nr. 3 KO

für die Dauer des Konkursverfahrens unwirksam ist (RGZ 85, 38, 40; RG LZ

1914, Sp. 1909, 1910; BGHZ 81, 15, 19; Jaeger/Lent, KO 8. Aufl. § 55 Rn. 2;

Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl., § 55 Rn. 3, 15a; Kilger/K. Schmidt, Insolvenz-

gesetze 17. Aufl. § 55 KO Anm. 7). Dem Vorschlag der Insolvenzrechtskom-

mission (Erster Bericht der Kommission für Insolvenzrecht 1985 S. 338 f), wo-

nach eine vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens abgegebene Aufrechnungser-

klärung nicht kraft Gesetzes unwirksam sein, sondern gegebenenfalls den all-

gemeinen Regeln der Insolvenzanfechtung unterliegen sollte, ist der Gesetzge-

ber nicht gefolgt. Die Bestimmungen des § 96 InsO sollten nach der Begrün-

dung zum Regierungsentwurf der Insolvenzordnung in redaktionell erheblich

vereinfachter Weise die Vorschriften des § 55 KO übernehmen und sie inhalt-

lich ergänzen. Ein Rückschritt hinter den Stand der Rechtsprechung zur Kon-

kursordnung kommt angesichts dessen nicht in Betracht (BGH, Urt. v. 2. Juni

2005 aaO). Außerdem heißt es in der Begründung ausdrücklich: "Ist die Auf-

rechnung schon vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt worden, so

wird die Erklärung mit der Eröffnung rückwirkend unwirksam" (BT-Drucks.

12/2443, S. 141 zu § 108 InsO-E).

Die Vorstellung, dass eine Aufrechnungserklärung mit Eröffnung rückwir-

kend unwirksam wird und es hierzu keiner Geltendmachung der Insolvenzan-

fechtung bedarf (BT-Drucks. aaO), hat auch in § 96 Abs. 1 InsO selbst Aus-

druck gefunden. Im Falle der Nummer 1 ist die Hauptforderung erst nach Ver-

fahrenseröffnung entstanden. Im Falle der Nummer 2 ist die Gegenforderung

erst nach diesem Zeitpunkt erworben worden. Nach Nummer 3 ist die Aufrech-

nung unzulässig, wenn ein Gläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch

anfechtbare Rechtshandlung erlangt hat. Endlich ist nach Nummer 4 die Auf-

rechnung unzulässig, wenn ein Gläubiger, dessen Forderung aus dem freien

Vermögen des Schuldners zu erfüllen ist, etwas zur Insolvenzmasse schuldet.

Die sich auf alle vier Fälle beziehende Anordnung, dass die Aufrechnung unzu-

lässig "ist", darf nicht dahin missverstanden werden, die Aufrechnungserklärung

könne im dritten Fall zulässig (wirksam) bleiben, wenn sie noch vor Verfahrens-

eröffnung abgegeben wurde. Die Gleichstellung der Nummer 3 mit Nummer 2

kann vielmehr nur bedeuten, dass die Erlangung der Aufrechnungsmöglichkeit

durch anfechtbare Rechtshandlung genauso beurteilt wird, wie wenn das Insol-

venzverfahren im Zeitpunkt des Erwerbs der Forderung bereits eröffnet gewe-

sen wäre (vgl. zu § 55 Nr. 2 und 3 KO RGZ 85, 38, 42). Bei § 55 KO entzündete

sich der Meinungsstreit über den Anwendungsbereich an der Formulierung "Ei-

ne Aufrechnung im Konkursverfahren ist unzulässig" (vgl. RGZ aaO). Demge-

genüber bringt die Einleitung "Die Aufrechnung (weggelassen wurde: "im Insol-

venzverfahren") ist unzulässig" in § 96 Abs. 1 InsO zum Ausdruck, dass die

Vorschrift nicht auf nach Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnungen be-

schränkt ist, sondern im Falle der Nummer 3 auch bereits erklärten Aufrech-

nungen die Wirkung für das eröffnete Verfahren absprechen will (Bork, in Fest-

schrift für Ishikawa (2001), S. 31, 37; vgl. ferner v. Olshausen ZIP 2003, 893).

bb) Die Anwendbarkeit der Vorschrift des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO auf vor

Verfahrenseröffnung erklärte Aufrechnungen wird darüber hinaus in dem durch

Art. 1 Nr. 1 Buchst. b) des Gesetzes zur Änderung insolvenzrechtlicher und kre-

ditwesenrechtlicher Vorschriften vom 7. September 1999

(BGBl I 1999,

S. 2384) eingefügten § 96 Abs. 2 InsO vorausgesetzt. Danach steht Absatz 1

der Verrechnung von bestimmten Ansprüchen und Leistungen aus Überwei-

sungs-, Zahlungs- oder Übertragungsverträgen nicht entgegen, sofern die Ver-

rechnung spätestens am Tage der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfolgt.

Da in den Fällen des Absatz 1 Nummer 1 und 2 nach dem Wortlaut und im Fal-

le der Nummer 4 nach dem Sinnzusammenhang die Aufrechnung nach Verfah-

renseröffnung erklärt wird, kann die in Absatz 2 für bestimmte Verrechnungen

bis zum Tage der Eröffnung normierte Ausnahme nur bedeuten, dass Num-

mer 3 grundsätzlich die Aufrechnung vor Eröffnung einschließt. Das Argument

der Gegenauffassung, Absatz 2 behielte unabhängig von der Auslegung des

§ 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO seinen Sinn in der Privilegierung von Aufrechnungen im

Laufe des Tages der Verfahrenseröffnung (so Zenker aaO S. 16), überzeugt

angesichts des in Absatz 2 enthaltenen Zusatzes "spätestens" nicht. Die Einfü-

gung des Absatz 2 wurde überdies in der Begründung des Regierungsentwurfs

zum Gesetz vom 7. September 1999 ausdrücklich damit gerechtfertigt, nach

Absatz 1 Nummer 3 werde eine vor Verfahrenseröffnung abgegebene Aufrech-

nungserklärung mit Eröffnung rückwirkend unwirksam (BT-Drucks. 14/1539,

S. 10).

3. Die Hauptforderung ist für die Dauer und die Zwecke des Insolvenz-

verfahrens nicht als gemäß § 439 Abs. 1 Satz 1 HGB verjährt anzusehen.

a) Die Anwendung des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO hat zur Folge, dass der

Insolvenzverwalter sich unmittelbar auf die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit

der Aufrechnung berufen kann (BGHZ 159, 388, 393; BGH, Urt. v.

11. November 2004 - IX ZR 237/03, NZI 2005, 164, 165). Er braucht nicht mehr

die Anfechtung zu erklären, sondern kann die Forderung, gegen die anfechtbar

aufgerechnet worden ist, für die Insolvenzmasse einklagen (BGH, Beschl. v.

2. Juni 2005 aaO) und den Aufrechnungseinwand mit der Gegeneinrede der

Anfechtbarkeit abwehren (Kirchhof WM 2002, 2037, 2039; ebenso schon Jae-

ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 37 Rn. 33).

b) Da § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO eine anfechtbar herbeigeführte Aufrechnung

für insolvenzrechtlich unwirksam erklärt, besteht die Forderung, die andernfalls

durch Aufrechnung erloschen wäre, für die Dauer und die Zwecke des Insol-

venzverfahrens fort (BGH, Urt. v. 9. Februar 2006 - IX ZR 121/03, NZI 2006,

345, 347). Was dies in Bezug auf die Verjährung der Hauptforderung bedeutet,

ist umstritten.

Im Schrifttum wird teilweise angenommen, die Hauptforderung verjähre

innerhalb der für sie im Allgemeinen maßgeblichen Frist (Kirchhof aaO; Münch-

Komm-InsO/Kirchhof, § 143 Rn. 52; HmbKomm-InsO/Jacobs, § 96 Rn. 25;

Heublein ZIP 2000, 161, 164; Henkel EWiR 2006, 53, 54).

Nach anderer Auffassung wirkt die Anfechtbarkeit der Aufrechnung im

Sinne einer Novation. Der Insolvenzverwalter klage nicht die ursprüngliche

Hauptforderung ein, sondern erhebe einen ausschließlich anfechtungsrechtlich

begründeten Anspruch (Ries ZInsO 2005, 848, 849, 851).

Eine dritte Meinung wendet zu Gunsten des Insolvenzverwalters § 146

Abs. 1 InsO entsprechend an und unterstellt die Verjährung der anfechtungs-

rechtlichen Ausübungsfrist (Kreft WuB VI A. § 96 InsO 3.05).

c) Die zuletzt genannte Auffassung ist zutreffend.

aa) Der Auffassung des Klägers, die Anfechtbarkeit der Aufrechnung wir-

ke im Sinne einer Novation, kann nicht gefolgt werden. § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO

ist seinem Wortlaut nach als Gegenrecht zum Aufrechnungseinwand des Gläu-

bigers konzipiert. Eine bereits vor Eröffnung erklärte, in anfechtbarer Weise

herbeigeführte Aufrechnung wird mit der Eröffnung insolvenzrechtlich unwirk-

sam. Damit werden im Interesse der Gläubigergleichbehandlung die Wirkungen

des § 389 BGB ausgeschaltet und die Beteiligten zur wechselseitigen Abwick-

lung der Leistungsverhältnisse gezwungen (Uhlenbruck, InsO 12. Aufl. § 96

Rn. 33; Blersch in Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO § 96 Rn. 15). Der Insol-

venzgläubiger hat seine Leistung zur Insolvenzmasse zu erbringen; seine Ge-

genforderung kann er nur zur Tabelle anmelden (BGH, Urt. v. 22. Juli 2004

aaO; Beschl. v. 2. Juni 2005 aaO). Auch wenn durch die Aufrechnung die bei-

derseitigen Ansprüche erloschen sind, werden sie auf eine Anfechtungsklage

hin durch gestaltendes Gerichtsurteil wieder durchsetzbar (so auch Ries

ZInsO 2005, 848, 850). Dieselbe - für die Zwecke und auf die Dauer des Insol-

venzverfahrens beschränkte - Rechtsfolge kann jedoch auch vom Gesetzgeber

angeordnet werden (Kreft, WuB VI A. § 96 InsO 3.05). Es wird kein neues

Schuldverhältnis an Stelle eines alten, das gleichzeitig aufgehoben wird, be-

gründet.

bb) Wegen der rein insolvenzrechtlichen Wirkung des § 96 Abs. 1 Nr. 3

InsO läuft die Verjährung des Anspruchs (hier: aus § 439 HGB) nicht weiter

(Kreft, aaO). § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO ordnet, abweichend von § 389 BGB, den

Fortbestand der Hauptforderung an, nicht denjenigen der Verjährung. Dies ent-

spricht auch Sinn und Zweck der Neuregelung, die gegenüber dem bisherigen

Recht die Masse stärken wollte (vgl. BT-Drucks. 12/2443 S. 141). Durch den

Fortbestand der Hauptforderung soll der Masse Liquidität verschafft werden.

Setzte man die ursprünglichen Verjährungsregeln wieder in Kraft, so könnte

damit die ausdrücklich angeordnete Durchsetzbarkeit der Hauptforderung unter-

laufen werden. Gegebenenfalls fiele die Masse infolge der Unzulässigkeit der

Aufrechnung noch hinter den Zustand vor Verfahrenseröffnung zurück, d.h. der

Anspruch des Insolvenzschuldners könnte infolge Verjährung nicht durchge-

setzt werden, und eine ebenfalls fortbestehende, noch nicht verjährte Gegen-

forderung müsste zur Tabelle festgestellt werden. Daran hat der Gläubiger der

Gegenforderung kein schützenswertes Interesse. Nachdem er sich für das Er-

füllungssurrogat der Aufrechnung entschieden hat, kann er auf den Ablauf der

ursprünglichen Verjährungsfrist der Hauptforderung nicht mehr vertrauen.

In der Praxis stünde der Insolvenzverwalter zudem bei Fortbestand der

für die Hauptforderung allgemein geltenden Verjährungsregeln nicht selten vor

kaum zu überwindenden Schwierigkeiten. Im äußersten Falle hätte er nur einen

Tag Zeit, um die fast abgelaufene Verjährung der Hauptforderung (erneut) zu

hemmen. Indessen ist im Rahmen des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO die Anfechtbar-

keit inzident voll durchzuprüfen (G. Fischer ZIP 2004, 1679, 1682), und diese

Prüfung ist oft mit schwierigen rechtlichen und tatsächlichen Fragen verbunden

(vgl. BGH, Beschl. v. 23. März 2006 - IX ZB 130/05, NZI 2006, 341). Die prakti-

schen Schwierigkeiten können noch dadurch verschärft werden, dass Hauptfor-

derungen, gegen die vor Verfahrenseröffnung aufgerechnet worden ist, vielfach

nicht mehr in der Buchführung des Insolvenzschuldners als Außenstände er-

kennbar sind. Gegebenenfalls ist eine Aufarbeitung vermeintlich abgeschlosse-

ner Vorgänge erforderlich.

Andererseits ist es nicht hinnehmbar, dass die Rechtsfolgen des § 96

Abs. 1 Nr. 3 InsO zeitlich unbeschränkt geltend gemacht werden können. Da

die insolvenzrechtliche Unwirksamkeit der Aufrechnung kraft Gesetzes eintritt

und es einer Anfechtung nicht bedarf, gilt § 146 Abs. 1 InsO nicht unmittelbar.

Es ist jedoch gerechtfertigt, diese Bestimmung - hier in ihrer alten Fassung -

entsprechend anzuwenden. Sie trägt den Schwierigkeiten bei der Prüfung und

Geltendmachung der Anfechtbarkeit Rechnung, die - wie oben ausgeführt - im

Falle des § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO denjenigen bei einer Insolvenzanfechtung ge-

mäß den §§ 129 ff InsO zumindest vergleichbar sind.

cc) Die im Vorstehenden dargelegte Ansicht steht in keinem Widerspruch

zu der Rechtsprechung des Senats in der Frage des Rechtsweges. Hält der

Insolvenzverwalter eine Aufrechnung nach § 96 Abs. 1 Nr. 3 InsO für unzuläs-

sig, weil der Insolvenzgläubiger die Möglichkeit der Aufrechnung durch eine an-

fechtbare Rechtshandlung erlangt hat, ist die Frage der Anfechtbarkeit nicht

rechtswegbestimmend (BGH, Beschl. v. 2. Juni 2005 - IX ZB 235/04 aaO; Urt.

v. 21. September 2006 - IX ZR 89/05). Insofern entscheidet vielmehr die Natur

des Anspruchs, gegen den unwirksam aufgerechnet worden und der nunmehr

Verfahrensgegenstand ist. Im vorliegenden Zusammenhang geht es demge-

genüber um die insolvenzrechliche Wirkung der Unzulässigkeit der Aufrech-

nung.

III.

Das angefochtene Urteil ist danach aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO); die

Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht

zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), das nunmehr die Vorausset-

zungen einer insolvenzrechtlich anfechtbaren Aufrechnungslage zu prüfen ha-

ben wird.

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak

Fischer

Vorinstanzen: LG Düsseldorf, Entscheidung vom 26.10.2004 - 6 O 46/04 - OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 06.07.2005 - I-18 U 28/05 -