BGH Urteil vom 28.09.2006 – VII ZR 303/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 303/04

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

Verkündet am: 28. September 2006 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

AGBG § 11 Nr. 10 Buchst. b; BGB §§ 634, 635 a.F.

Der formularmäßige Ausschluss der Befugnis, einen Erwerbervertrag über umfas-

send saniertes Wohnungseigentum zu wandeln oder sonst rückgängig zu machen,

ist gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG unwirksam (im Anschluss an BGH, Urteil vom

8. November 2001 - VII ZR 373/99 - BauR 2002, 310 = ZfBR 2002, 244 = NZBau

2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05, zur Veröffentlichung in BGHZ

vorgesehen).

BGH, Urteil vom 28. September 2006 - VII ZR 303/04 - OLG Naumburg

LG Dessau

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die

Richter Hausmann, Dr. Wiebel, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 6. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Naumburg vom 17. November 2004 aufgeho-

ben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger fordert von der Beklagten Rückabwicklung eines Erwerber-

vertrages über eine Eigentumswohnung, Schadensersatz sowie Feststellung

der Ersatzpflicht für zukünftigen Schaden.

Mitte Dezember 1996 erwarb der Kläger von der Beklagten eine von

mehreren Eigentumswohnungen in einem bereits weitgehend sanierten Altbau

zum Preis von 289.000 DM. Die durchzuführenden Sanierungsmaßnahmen

waren in einer dem notariellen Vertrag beigefügten Baubeschreibung aufge-

führt. Die Beklagte hatte den ihr gehörenden Altbau in fünf Wohneinheiten ge-

teilt und sich in der Baubeschreibung u.a. verpflichtet, Rohbau-, Dachdecker-,

Zimmerer- und Außenputzarbeiten vorzunehmen, sämtliche Fenster sowie die

Sanitär- und Elektroleitungen zu erneuern und die Heizungsanlage auszuwech-

seln. Die Gewährleistung ist in Abschnitt V 4 sowie in Abschnitt VIII des Vertra-

ges geregelt. In Abschnitt VIII Abs. 4 heißt es u.a.:

"Nach Abnahme ist der Verkäufer verpflichtet, … festgestellte Mängel zu beseitigen und/oder noch nicht durchgeführte Arbeiten vorzunehmen. Erst nach Fehlschlagen oder Ausbleiben der Nach- besserung kann der Käufer Minderung des Kaufpreises verlangen. Wandelung oder sonstige Rückgängigmachung des Kaufvertrages wegen noch ausstehender oder mangelhafter Durchführung der genannten Restarbeiten ist ausgeschlossen."

Anfang Januar 1997 nahm der Kläger die Wohnung ab und zahlte den

Erwerbspreis. Im März 1997 wurde er im Wohnungsgrundbuch eingetragen.

Mitte 2000 forderte er die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandro-

hung auf, näher bezeichnete Mängel am Gemeinschafts- und Sondereigentum

zu beseitigen; die Beklagte lehnte dies ab.

Der Kläger hat Zahlung in Höhe von 299.543,92 DM Zug um Zug gegen

Rückübertragung des Wohnungseigentums sowie gegen Abtretung seiner An-

sprüche auf Rückzahlung geleisteter Grunderwerbssteuer begehrt; ferner hat er

Schadensersatz sowie Feststellung der Schadensersatzpflicht wegen künftig

anfallender Kosten der Rückabwicklung geltend gemacht. Das sachverständig

beratene Landgericht hat durch Teilurteil entschieden, die Beklagte sei dem

Grunde nach verpflichtet, an den Kläger den Kaufpreis für die Wohnung abzüg-

lich einer der Höhe nach noch zu bestimmenden Nutzungsentschädigung Zug

um Zug gegen Rückübertragung des Wohnungseigentums zu zahlen; den wei-

tergehenden Zahlungs- und Feststellungsantrag hat es einem Schlussurteil

vorbehalten. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Kla-

ge insgesamt abgewiesen. Mit der vom Senat zugelassenen Revision begehrt

der Kläger die Aufhebung des Berufungsurteils und die Wiederherstellung des

landgerichtlichen Urteils, hilfsweise die Zurückverweisung der Sache an das

Berufungsgericht.

Die Revision des Klägers führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, Anspruchsgrundlage für die Rückab-

wicklung des notariellen Vertrages sei § 635 BGB. Dieser Anspruch sei jedoch

nicht begründet. Der Senat "hege an den Befunden des Landgerichts zu den

Mängeln beträchtliche Zweifel", ohne dies abschließend beurteilen zu müssen.

Dem Anspruch des Klägers stehe Abschnitt VIII Abs. 4 des Notarvertrages ent-

gegen. Danach sei die Wandelung oder sonstige Rückgängigmachung des

Kaufvertrages ausgeschlossen, so dass der Kläger eine Rückgängigmachung

des Vertrages nicht verlangen könne.

Die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4 des Vertrages sei als Allgemeine

Geschäftsbedingung gemäß § 11 Nr. 10 b AGBG wirksam. Danach sei es zu-

lässig, die Gewährleistung bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter

Sachen und Leistungen auf Nachbesserung oder Ersatzlieferung zu beschrän-

ken, sofern dem anderen Vertragsteil ausdrücklich das Recht vorbehalten wer-

de, bei Fehlschlagen der Nachbesserung oder Ersatzlieferung Herabsetzung

der Vergütung oder, wenn nicht eine Bauleistung Gegenstand der Gewährleis-

tung sei, nach seiner Wahl Rückgängigmachung des Vertrages zu verlangen.

Da der Kläger ausschließlich Mängel der Bauleistung der Beklagten geltend

mache, verstoße die Beschränkung seiner Gewährleistungsansprüche auf

Nachbesserung und bei deren Fehlschlagen auf Herabsetzung der Vergütung

nicht gegen das AGB-Gesetz.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in allem stand.

Nach den bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts kann dem

Kläger dem Grunde nach ein Anspruch auf Rückgängigmachung des Vertrages

zustehen. Dieser Anspruch ist nicht durch die Regelung in Abschnitt VIII Abs. 4

des notariellen Vertrages ausgeschlossen, da diese einer Inhaltskontrolle nach

§ 11 Nr. 10 b AGBG nicht standhält.

1. Im Ansatz zutreffend beurteilt das Berufungsgericht die Gewährleis-

tungsansprüche des Klägers nach Werkvertragsrecht. Das Landgericht ist nach

Auslegung des notariellen Vertrags und der Würdigung der dem Vertrag beige-

fügten Baubeschreibung zu der Überzeugung gelangt, dass die Beklagte nicht

allein die Übergabe und Übereignung von Wohnungseigentum, sondern auch

die mangelfreie Erstellung der in der Baubeschreibung bezeichneten Leistun-

gen schuldete, die der umfassenden Sanierung des Altbaus dienten. Dieses

Verständnis zieht das Berufungsgericht zu Recht nicht in Zweifel. Nach ständi-

ger Rechtsprechung des Senats (vgl. BGH, Urteil vom 16. Dezember 2004

- VII ZR 257/03, BauR 2005, 542 = ZfBR 2005, 263 = NZBau 2005, 216) ist

beim Erwerb von sanierten Altbauten Werkvertragsrecht anwendbar, wenn der

Erwerb des Grundstücks mit einer Herstellungsverpflichtung verbunden ist. Da-

bei ist es ohne Bedeutung, ob die Parteien den Vertrag als Kaufvertrag und sich

selbst als Käufer und Verkäufer bezeichnet haben.

2. Zugunsten des Klägers ist in der Revision von Mängeln am Gemein-

schaftseigentum auszugehen. Das Berufungsgericht hegt an den Befunden des

Landgerichts zu den Mängeln lediglich beträchtliche Zweifel; es trifft jedoch in-

soweit keine vom Urteil des Landgerichts abweichenden Feststellungen.

3. Das Berufungsgericht stellt fest, dass der Erwerbervertrag für eine

Vielzahl von Verträgen vorformuliert und von der Beklagten gestellt worden war.

Die Beklagte hat hiergegen nichts erinnert. Die Regelung in Abschnitt VIII

Abs. 4 unterliegt damit zu Lasten der Beklagten der Inhaltskontrolle. Dieser hält

sie nicht stand.

Der in der genannten Klausel vorgesehene Ausschluss, den Vertrag zu

wandeln oder sonst rückgängig zu machen, verstößt gegen § 11 Nr. 10 b

AGBG. Diese Klausel will nicht nur Ansprüche auf Wandelung nach § 634 BGB,

sondern auch den Anspruch auf großen Schadensersatz nach § 635 BGB aus-

schließen. Die Klausel ist insgesamt schon deswegen unwirksam, weil sie die

Wandelung versagt.

Die von der Beklagten geschuldeten baulichen Leistungen sind keine

"Bauleistungen" i.S. des § 11 Nr. 10 b AGBG. Der Senat hat bereits mehrfach

darauf hingewiesen, dass die Erwägungen, die der Einschränkung des Rechts

zur Wandelung bei Bauleistungen zugrunde liegen, nicht gelten, wenn Woh-

nungseigentum vom Bauträger erworben wird. Denn in den Fällen der Rückab-

wicklung solcher Verträge werden keine wirtschaftlichen Werte gefährdet und

es wird auch nicht in fremdes Eigentum eingegriffen. Vielmehr wird das Woh-

nungseigentum zurückgegeben, so dass der Veräußerer an die Stelle des Er-

werbers tritt (BGH, Urteil vom 8. November 2001 - VII ZR 373/99, BauR 2002,

310 = ZfBR 2002, 244 = NZBau 2002, 89 und Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR

276/05, Rz. 40, zur Veröffentlichung in BGHZ vorgesehen).

Diese Grundsätze gelten auch in diesem Fall, in dem davon auszugehen

ist, dass die Beklagte nicht als Bauträgerin tätig geworden ist. Sie hat sich nicht

nur verpflichtet, Bauleistungen zu erbringen, sondern auch das Wohnungsei-

gentum auf den Kläger zu übertragen. Liegen die Voraussetzungen für die

Rückgängigmachung des Vertrages vor, erhält die Beklagte ohne Zerstörung

wirtschaftlicher Werte dasjenige zurück, was sie geleistet hat. Wenn die Beklag-

te Mängel nach Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht beseitigt hat, hat

sie als Veräußerin zu Recht das erneute Verwendungsrisiko zu tragen.

Da die Klausel bereits wegen Verstoßes gegen § 11 Nr. 10 b AGBG un-

wirksam ist, bedarf es keiner Prüfung, ob sie einer Inhaltskontrolle nach § 9

AGBG standhielte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 276/05,

aaO).

III.

Danach kann das angefochtene Urteil nicht bestehen bleiben.

Eine Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils kommt schon des-

halb nicht in Betracht, da die als Teilurteil verkündete Entscheidung prozessual

unzulässig ist. Das Landgericht durfte nicht über die Rückabwicklung des nota-

riellen Vertrages zugunsten des Klägers entscheiden, ohne zugleich über den

Feststellungsantrag zu befinden, weil sonst über denselben prozessualen An-

spruch widersprechende Entscheidungen ergehen könnten (vgl. BGH, Urteil

vom 4. Oktober 2000 - VIII ZR 109/99, NJW 2001, 155).

Das Berufungsurteil ist aufzuheben und die Sache zur neuen Verhand-

lung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Das Beru-

fungsgericht wird sowohl im Hinblick auf seine Bedenken gegen die Beweis-

würdigung des Landgerichts als auch auf die insgesamt lange Verfahrensdauer

von der Möglichkeit, den in erster Instanz verbliebenen Prozessrest an sich zu

ziehen und über den gesamten Streitstoff zu entscheiden, Gebrauch zu machen

haben (vgl. BGH, Urteile vom 10. Oktober 1991 - III ZR 93/90, NJW 1992, 511

und vom 12. Januar 1999 - VI ZR 77/98, NJW 1999, 1035). Zur Berechnung der

von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Nutzungsentschädi-

gung nimmt der Senat auf sein Urteil vom 6. Oktober 2005 - VII ZR 325/03,

BGHZ 164, 235 Bezug.

Dressler Hausmann Wiebel

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Dessau, Entscheidung vom 30.01.2004 - 4 O 773/03 -

OLG Naumburg, Entscheidung vom 17.11.2004 - 6 U 27/04 -