BGH Urteil vom 12.10.2006 – III ZR 299/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

III ZR 299/05

Verkündet am: 12. Oktober 2006 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Montanunionvertrag Art. 4 lit. c; BGB § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.

Zur Anwendung des gemeinschaftsrechtlichen Effizienzgebots bei der Rückforde-

rung einer unzulässigen Stahlbeihilfe, die aufgrund des Kreditauftrags einer Ge-

bietskörperschaft an eine Bank in Form eines Darlehens gewährt wurde, wenn die

Rückzahlungsforderung der Bank an eine Unternehmensgruppe verkauft wurde,

die auch das begünstigte Unternehmen erworben hat.

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - III ZR 299/05 - OLG Hamburg

LG Hamburg

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 21. September 2006 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die

Richter Streck, Dörr, Galke und Dr. Herrmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 1. Zivilsenat, vom 2. April 2004 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Stadt H. verlangt von dem Beklagten

die Rückgewähr einer Beihilfe. Der Beklagte ist Insolvenzverwalter der Rechts-

nachfolgerin der H. S. GmbH (im Folgenden: HSW), die

nach Übernahme stahlerzeugender und -verarbeitender Anlagen von einem

Vorgängerunternehmen 1984 ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen hatte.

1992 geriet die europäische Stahlindustrie zunehmend in die Krise. Auch

die HSW erlitt in diesem Zusammenhang hohe Verluste und benötigte aus die-

sem Grund weitere Liquidität. Die H. L. B. - Girozentrale -

(jetzt: H. -Bank, im Folgenden: HLB), die Hausbank der HSW, erhöh-

te ihre dem Unternehmen gewährten Betriebsmittelkredite seit 1992 zweimal.

Zudem räumte sie der Gesellschaft die Möglichkeit ein, zur Abdeckung eines

kurzfristigen Spitzenbedarfs an liquiden Mitteln einen sogenannten Swing in

Höhe von 10 Mio. DM in Anspruch zu nehmen. Diesen Erweiterungen des Dar-

lehensengagements lagen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts ent-

sprechende Kreditaufträge der Klägerin an die HLB zugrunde.

Die Kommission der Europäischen Gemeinschaften (im Folgenden:

Kommission) leitete mit Beschluss vom 6. Juli 1994 ein Verfahren nach Art. 6

Abs. 4 der Entscheidung Nr. 3855/91/EGKS (Stahlbeihilfenkodex) der Kommis-

sion ein, um zu überprüfen, ob in den Erweiterungen der Kreditlinie einschließ-

lich des Swings eine mit dem Vertrag über die Gründung der Europäischen

Gemeinschaft für Kohle und Stahl (Gesetz vom 29. April 1952, BGBl. II S. 445

in der Fassung des Gesetzes zum Vertrag vom 7. Februar 1992 über die Euro-

päische Union vom 28. Dezember 1992, BGBl. II S. 1251, 2002 außer Kraft ge-

treten; im Folgenden: EGKSV) und dem Stahlbeihilfenkodex unvereinbare

staatliche Beihilfe lag.

Mit Vertrag vom 27. Dezember 1994 erwarb die V. I.

B.V. (im Folgenden: V. ), ein zur weltweit im Stahlgeschäft tätigen I. -

Gruppe gehörendes Unternehmen, sämtliche Geschäftsanteile der HSW mit

Wirkung zum 1. Januar 1995 für 10 Mio. DM. Mit Vertrag vom selben Tag ver-

kaufte und übertrug die HLB ihre Forderungen aus den der HSW eingeräumten

Betriebsmittelkrediten, die sich auf 154.105.519,31 DM beliefen, zum Preis von

61.965.987,37 DM ebenfalls an V. . Diese Forderungen übertrug V.

später auf das mit ihr konzernverbundene Unternehmen P. Ltd. (im Fol-

genden: P. ) weiter.

Die Kommission erließ nach Abschluss ihres Prüfungsverfahrens am

31. Oktober 1995 folgende Entscheidung (ABl.EG vom 28. März 1996 Nr. L 78

S. 31, 42):

"Artikel 1 …

Artikel 2

Die der H. S. GmbH auf der Grundlage der Er- weiterung der von der H. L. B. Girozentrale im Auftrag der Stadt H. eingeräumten Kreditlinie um 20 Mio. DM im Dezember 1992 gewährten Darlehen und die der H. S. GmbH auf der Basis der gesamten im Dezember 1993 von der H. L. B. Girozentrale im Auftrag der Stadt H. eingeräumten Kreditlinie über 174 Mio. DM sowie eines Swing von 10 Mio. DM gewährten Darlehen stellen eine staatliche Beihilfe dar, die mit dem EGKS- Vertrag und dem Stahlbeihilfenkodex nicht vereinbar ist.

Artikel 3

Deutschland fordert die in Artikel 2 genannten Beihilfen von dem begünstigten Unternehmen zurück. Die Rückzahlung erfolgt ge- mäß den Verfahren und Vorschriften des deutschen Rechts ein- schließlich Zinsen… Der Kaufpreis, den die V. I. B.V. für die Abtretung der Forderungen von der H. L. B. Girozentrale bezahlen wird, wird als Teil der Rück- zahlung der Beihilfe betrachtet.

Artikel 4 …"

Die Entscheidung der Kommission ist nach der Überprüfung durch das

Gericht erster Instanz der Europäischen Gemeinschaften (Urteil vom 29. Juni

2000 - T-234/95, Slg. 2000, II-2603) und den Gerichtshof der Europäischen

Gemeinschaften (Beschluss vom 25. April 2002 - C-323/00 P, Slg. 2002,

I-3919) inzwischen bestandskräftig.

Die Klägerin behauptet, sie sei mittlerweile von der HLB in Höhe des

nach dem Verkauf der Forderung verbliebenen Differenzbetrages in Anspruch

genommen worden und habe daraufhin entsprechende Zahlungen geleistet. Sie

vertritt die Auffassung, sie habe gegen den Beklagten unter Berücksichtigung

des von V. für die Forderungsabtretung gezahlten Kaufpreises einen An-

spruch auf Rückzahlung der Betriebsmittelkredite in Höhe von insgesamt

92.139.531,94 DM. Hiervon fordert sie im vorliegenden Rechtsstreit einen Teil-

betrag von 1 Mio. DM.

Der Beklagte macht geltend, die Insolvenzschuldnerin bzw. deren

Rechtsvorgängerin hätten ihre Kreditverbindlichkeiten bis auf einen Teil der Zin-

sen durch Zahlung an P. mittlerweile vollständig getilgt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Demgegenüber hat das Be-

rufungsgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die spätere Insolvenz-

schuldnerin antragsgemäß zur Zahlung verurteilt. Mit seiner vom Senat zuge-

lassenen Revision erstrebt der Beklagte, der den Rechtsstreit nach Eröffnung

des Insolvenzverfahrens während des Revisionsrechtszugs aufgenommen hat,

die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

Das Berufungsgericht hat den von der Klägerin erhobenen Anspruch un-

I.

ter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung - Leistungskon-

diktion - für begründet erachtet. Es hat angenommen, in dem zwischen der Klä-

gerin und der HSW bestehenden Subventionsverhältnis habe die eigentliche

Vermögensverschiebung bei der gebotenen wirtschaftlichen Betrachtung trotz

Einschaltung eines Kreditinstituts zwischen der öffentlichen Hand und dem sub-

ventionierten Unternehmen stattgefunden. Die Finanzhilfen zur Abwendung des

Konkurses der HSW habe die Klägerin gewährt und sich hierfür der HLB nur

zum Vollzug bedient. Die Klägerin und die HLB seien wirtschaftlich identisch

gewesen. Die HLB habe seinerzeit in der Rechtsform einer Anstalt des öffentli-

chen Rechts bestanden, die als Staatsbank die Geschäfte der Klägerin besorgt

habe. Überdies habe sich das Stammkapital allein in den Händen der Klägerin

befunden, die zudem für die Verbindlichkeiten der Bank als Gewährträgerin ein-

zustehen gehabt habe. Den Umständen und der Interessenlage nach stelle sich

die Kreditgewährung - wie in den Anweisungsfällen im Giroverkehr - so dar, als

habe die HLB an die Klägerin und diese an die HSW geleistet, wobei der HLB

nur die Funktion einer Zahlstelle zugekommen sei. Wegen Verstoßes gegen

das Beihilfeverbot des Art. 4 lit. c EGKSV habe es im Verhältnis zwischen Klä-

gerin und der HSW für die nunmehr zurück verlangte Leistung keinen Rechts-

grund gegeben. Einwendungen nach § 817 Satz 2, § 818 Abs. 3 BGB könnten

nicht geltend gemacht werden. Der Mangel des rechtlichen Grundes sei der

HSW bekannt gewesen, seit sie von der Kommissionsentscheidung vom

31. Oktober 1995 erfahren habe.

II.

Dies hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1.

Die Rückabwicklung einer gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe erfolgt,

wie auch in Art. 3 Satz 2 der Kommissionsentscheidung vom 31. Oktober 1995

niedergelegt ist, nach den im nationalen Recht vorgesehenen Modalitäten.

Hierbei ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Anwendung des mitglied-

staatlichen Rechts die Tragweite und die Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts

nicht beeinträchtigen darf (z.B.: EuGH, Slg. 1983, 2633, 2666, Rn. 22; EuG,

Slg. 1995, II-1675, 1707, Rn. 82; Bunte in: Schimansky/Bunte/Lwowski, Bank-

rechts-Handbuch, 2001, § 142 Rn. 21; vgl. jetzt auch Art. 14 Abs. 3 der Verord-

nung EG Nr. 659/1999 des Rates vom 22. März 1999 über besondere Vor-

schriften für die Anwendung von Art. 93 EGV, ABl.EG vom 27. März 1999, Nr.

L 83 S. 1). Das heißt, das nationale Recht muss im Zusammenhang mit der

Rückführung gemeinschaftswidrig ausgekehrter Beihilfen das Effizienzgebot

berücksichtigen, mithin eine wirksame Durchsetzung gemeinschaftsrechtlicher

Vorgaben gewährleisten (Mestmäcker/Schweitzer, Europäisches Wettbewerbs-

recht, 2004, § 45 Rn. 37, vgl. auch EuGH, Slg. 1990, I-2433, 2473, Rn. 18 ff).

Seine Anwendung darf die gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Rückforde-

rung nicht praktisch unmöglich machen (Vereitelungsverbot: EuGH aaO; EuZW

1990, 224, 226; EuZW 1990, 387 Rn. 12; EuZW 1997, 276, 277 Rn. 24). Ob die

Klägerin unter Anwendung dieser Grundsätze verlangen kann, dass die der

HSW als europarechtswidrige Beihilfe zugewendeten Darlehensvaluta an sie

(zurück-)gezahlt werden, hängt noch von ergänzenden Feststellungen ab.

2.

Die Kommission hat als - im Ansatz von dem Verstoß der Beteiligten ge-

gen das Gemeinschaftsrecht unabhängige - Rechtsgrundlage für einen derarti-

gen Anspruch § 774 Abs. 1, § 778 BGB zu erwägen gegeben (vgl. Schreiben

vom 31. Juli 1996), deren Voraussetzungen mit den Kreditaufträgen (vgl. § 778

BGB) und Zahlungen der Klägerin an die HLB (vgl. § 774 Abs. 1 BGB) erfüllt

sein könnten. Eine auf diese Anspruchsgrundlage gestützte Forderung scheitert

jedoch, wie bereits das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, daran, dass die

infolge ihrer Kreditaufträge gemäß § 778 BGB begründete Bürgschaftsverpflich-

tung der Klägerin mit der Übertragung der Forderungen der HLB an V.

erloschen ist.

Die Klägerin hat vorgetragen, ihre Kreditaufträge seien auf den ersten

Gläubiger, mithin die HLB, beschränkt gewesen. Mit einer solchen Einschrän-

kung wird der Übergang der Bürgschaft gemäß § 401 BGB bei Übertragung der

Forderung ausgeschlossen (vgl. BGHZ 115, 177, 181; Staudinger/Horn, BGB,

13. Bearb., § 765 Rn. 208). Da die Bürgschaft streng akzessorisch ist und des-

halb der Gläubiger der Hauptforderung und der Bürgschaftsgläubiger ein und

dieselbe Person sein müssen, führt die wirksame Abtretung der Hauptforderung

zum Erlöschen der Bürgschaft, wenn der Übergang der Rechte aus dieser aus-

geschlossen ist und damit die Gläubigeridentität aufgehoben wird (BGH aaO,

S. 183 f).

Die Abtretung der Forderungen der HLB an V. war wirksam. Nach

den revisionsrechtlich nicht zu beanstandenden und von den Parteien auch

nicht angegriffenen Feststellungen des Landgerichts erfasste der zwischen der

HLB und V. geschlossene Abtretungsvertrag sämtliche gegen die HSW

gerichteten Ansprüche der Bank gleichgültig, welchen Rechtsgrund sie hatten.

Für den Übergang der Forderungen auf die Zessionarin ist es deshalb unbe-

achtlich, ob die Rückzahlungsansprüche der HLB gegen die HSW auf den Dar-

lehensverträgen (§ 607 Abs. 1 BGB a.F) beruhten oder - im Falle deren Nichtig-

keit nach § 134 BGB i.V.m. Art. 4 lit. c EGKSV (siehe hierzu sogleich unter

Nummer 3) - auf § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB.

3.

Die Klägerin kann bei autonomer Anwendung deutschen Rechts von

dem Beklagten auch nicht die Rückzahlung der der HSW überlassenen Darle-

hensmittel an sich verlangen, weil die Kreditgewährung zugunsten dieses Un-

ternehmens gegen Art. 4 lit. c EGKSV verstieß.

Für die rechtliche Beurteilung sind drei Rechtsbeziehungen zu unter-

scheiden. Zwischen der Klägerin und der HSW bestand ein Rechtsverhältnis

betreffend die Gewährung der Subvention (Subventionsverhältnis). Die HLB

und die HSW waren durch ein Darlehensverhältnis verbunden. Zwischen der

Klägerin und der HLB bestand schließlich ein Kreditauftragsverhältnis, das die

Zuwendung der Subvention an die HSW zum Gegenstand hatte.

Ob die von der Kommission bindend festgestellte Verletzung von Art. 4

lit. c EGKSV zur rechtlichen Nichtigkeit der zwischen der Klägerin und der HSW

bestehenden Subventionsbeziehungen führte, ist nicht erheblich. Die vor allem

in Bezug auf Verstöße gegen Art. 87, 88 EGV, insbesondere bei Dreiecksver-

hältnissen nicht in allen Einzelheiten geklärte Frage, ob und in welchem Umfang

die Rechtsbeziehungen der Beteiligten im Fall einer unter Verletzung von Ge-

meinschaftsrecht gewährten Beihilfe nach § 134 BGB nichtig sind (für <weitge-

hende> Nichtigkeit z.B.: BGH, Urteile vom 4. April 2003 - V ZR 314/02 - VIZ

2003, 340, 341 f; vom 24. Oktober 2003 - V ZR 48/03 - EuZW 2004, 254, 255

und vom 20. Januar 2004 - XI ZR 53/03 - WM 2004, 468, 469 jew. m.w.N.; zu-

stimmend: Kühling ZWeR 2003, 498, 501 ff; Martin-Ehlers WM 2003, 1598,

1603; differenzierend: Schmidt-Räntsch NJW 2005, 106, 108 f; kritisch: Hei-

denhain EuZW 2005, 135 ff) kann deshalb auf sich beruhen.

a) Sollte das Subventionsverhältnis zwischen der Klägerin und der HSW,

aufgrund dessen erstere die Kreditaufträge erteilt hat, nach § 134 BGB rechts-

unwirksam sein, hat der Beklagte, wie das Berufungsgericht insoweit zutreffend

ausgeführt hat, die Leistungen der Klägerin, die diese gegenüber der HSW er-

bracht hat, nach § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB zurückzugewähren. Hieraus

folgt indessen nicht, dass die Klägerin die Rückzahlung der der HSW ausge-

reichten Darlehensvaluta an sich verlangen kann.

aa) Das der Kreditgewährung durch die HLB zugrunde liegende Verhält-

nis zwischen der Klägerin und der HSW ist zivilrechtlicher Natur, so dass § 812

BGB für dessen Rückabwicklung heranzuziehen ist. Das Beihilfeverhältnis zwi-

schen Staat und Unternehmen kann öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich

ausgestaltet sein (Bleckmann, Subventionsrecht, S. 18 f; Deckert/Schroeder

EuR 1998, 291, 311 f; Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches Bei-

hilferecht, 2001, S. 142, 319, 335). Zwischen den Parteien ist nicht umstritten,

dass ihre Rechtsbeziehungen zivilrechtlicher Natur sind. Für eine abweichende

Beurteilung besteht kein Anlass, zumal auch die Darstellung des Sachverhalts

in den Gründen der Kommissionsentscheidung, des Gerichts erster Instanz und

des Europäischen Gerichtshofs diese rechtliche Würdigung nahe legt.

bb) Die Voraussetzungen für den geltend gemachten Anspruch der Klä-

gerin gegen den Beklagten aus § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB sind nicht er-

füllt. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz hat die HSW die Kreditmittel nicht

durch eine Leistung der Klägerin, sondern durch eine solche der HLB erlangt.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist unter

einer Leistung im Sinne des § 812 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. BGB die bewusste und

zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens zu verstehen (z.B.: BGHZ 72,

246, 248; 40, 272, 277; Senatsurteil vom 4. Februar 1999 - III ZR 56/98 - NJW

1999, 1393, 1394; BGH, Versäumnisurteil vom 31. Mai 1994 - VI ZR 12/94 -

WM 1994, 1420, 1421). Für die Bestimmung der Leistungsverhältnisse, in de-

nen die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung vorzunehmen ist, verbietet

sich bei Vorgängen, an denen mehr als zwei Personen beteiligt sind, jede

schematische Lösung. Vielmehr sind in erster Linie die Besonderheiten des ein-

zelnen Falles für die sachgerechte bereicherungsrechtliche Abwicklung zu be-

achten (z.B.: BGHZ 105, 365, 369 m.w.N.; Senatsurteil vom 4. Februar 1999

aaO). Entscheidend ist, welchen Zweck die Beteiligten nach ihrem zum Aus-

druck gekommenen Willen verfolgt haben. Danach richtet sich auch die einer

Zuwendung gegebene Zweckbestimmung, die wiederum für das Leistungsver-

hältnis maßgebend ist, innerhalb dessen der bereicherungsrechtliche Ausgleich

zu suchen ist (BGH aaO). Das Erfordernis der Zweckgerichtetheit drückt hierbei

aus, dass die Leistung in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis in der Re-

gel zur Erfüllung einer (nicht notwendig eigenen) Verbindlichkeit erfolgt

(Lorenz JuS 2003, 729, 730).

Hiernach ist Gegenstand der von der Klägerin gegenüber der HSW er-

brachten Leistung nicht die Auszahlung der Darlehensvaluta. Eine andere Be-

trachtung würde insbesondere den Zwecken der beabsichtigten Unterstützung

der HSW durch die Klägerin widersprechen. Sinn der Hilfestellung zugunsten

eines Unternehmens im Wege einer Staatsbürgschaft oder eines wirkungsglei-

chen staatlichen Kreditauftrags ist es, gerade zu vermeiden, dass die öffentliche

Hand zur Unterstützung eines Unternehmens eigene liquide Mittel einsetzt (vgl.

z.B.: Fischer WM 2001, 277; Hopt/Mestmäcker WM 1996, 753, 754; Mon-

tag/Leibenath in: Heidenhain, Handbuch des Europäischen Beihilfenrechts, § 7

Rn. 1; Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches Beihilferecht, 2001,

S. 138). Vielmehr hat die Klägerin der HSW durch den mit der Wirkung des

§ 778 BGB versehenen Kreditauftrag als Leistung lediglich die Möglichkeit er-

öffnet, mit der HLB Darlehensverträge zu schließen, aufgrund deren die Bank

dem Unternehmen die Kreditmittel zur Verfügung stellte. Ihre Leistung im Ver-

hältnis zur HSW erschöpfte sich hierin. Die Auszahlung der Darlehensvaluta

schuldete die Klägerin dem begünstigten Unternehmen gerade nicht.

cc) Der Senat vermag die Ansicht des Berufungsgerichts nicht zu teilen,

nicht die HLB, sondern die Klägerin sei wirtschaftlich als die eigentliche Darle-

hensgeberin zu betrachten, und die Bank könne insoweit nur als "Zahlstelle"

angesehen werden.

Insbesondere der Umstand, dass die Klägerin aufgrund des Kreditauf-

trags mit dem Ausfallrisiko der HSW belastet war, macht sie noch nicht zur Dar-

lehensgeberin. Es liegt gerade im Wesen des Kreditauftrags, dass das Dar-

lehensverhältnis mit dem Zahlungsempfänger zwar im Auftrag des Auftrag-

gebers, aber - wie sich schon aus dem Wortlaut des § 778 BGB ergibt - im ei-

genen Namen sowie auf Rechnung des Beauftragten begründet wird und der

Auftraggeber nur das Ausfallrisiko übernimmt (RGZ 87, 144, 147).

Bei einem ungestörten Verlauf vollzieht sich die Abwicklung des Dar-

lehensverhältnisses aus diesem Grunde allein zwischen Darlehensgeber und

-nehmer. Der Kreditauftraggeber bleibt hieran unbeteiligt. Die Auszahlung der

Darlehensvaluta durch die Bank (hier HLB) hat deshalb nicht nur den Zweck,

dem Kreditauftrag gegenüber dem Auftraggeber (hier die Klägerin) nachzu-

kommen, sondern auch - und vor allem - die (aufgrund des Kreditauftrags ein-

gegangene) eigene Verpflichtung aus dem Kreditvertrag gegenüber dem Darle-

hensnehmer (hier HSW) zu erfüllen. Mit der Lage im "klassischen" Anweisungs-

verhältnis - etwa bei der Banküberweisung - ist diese Fallgestaltung entgegen

der Auffassung der Vorinstanz nicht zu vergleichen. Dort wird durch die tatsäch-

liche Zuwendung nur die Erfüllung von Verpflichtungen im Deckungs- und im

Valutaverhältnis bezweckt, wohingegen im Zuwendungsverhältnis regelmäßig

kein eigener Leistungszweck verfolgt wird (vgl. z.B.: BGHZ 152, 307, 311). Der

Angewiesene überbringt vielmehr infolge der Anweisung als Bote die Tilgungs-

beziehungsweise Zweckbestimmung im Valutaverhältnis zwischen Anweisen-

dem und Anweisungsempfänger. Eine eigene Zweckerklärung gibt er im Ver-

hältnis zum Anweisungsempfänger nicht ab (Staudinger/Lorenz, BGB, Neube-

arbeitung 1999, § 812 Rn. 49; vgl. auch MünchKommBGB/Lieb, 4. Aufl., § 812

Rn. 59).

Unmaßgeblich ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung, dass

der Kreditauftrag im "Deckungsverhältnis" zwischen der Klägerin und der HLB

den Auslöser für die Kreditgewährung zugunsten der HSW darstellte. Zwar ist

auch in Dreiecksverhältnissen, etwa im Fall der angenommenen Anweisung

gemäß § 784 BGB, denkbar, dass der Angewiesene auf "Anstoß" des Anwei-

senden zusätzlich eine eigene Leistungsverpflichtung gegenüber dem Anwei-

sungsempfänger eingeht, die auf die bereicherungsrechtliche Rückabwicklung

bei der Anweisungslage keine Auswirkungen hat (MünchKommBGB/Lieb aaO

Rn. 52 f; Staudinger/Lorenz aaO Rn. 56). Diese Fälle entsprechen der vorlie-

genden Konstellation jedoch nicht. Die Klägerin hat - anders als etwa in der Si-

tuation des § 784 BGB - die HLB nicht unmittelbar zur Erbringung der hier zu-

rückverlangten Leistung (Auskehr der Darlehensvaluta) angewiesen, sondern

lediglich den Abschluss von Darlehensverträgen ermöglicht, die gemäß § 778

BGB durch eine Bürgschaft besichert waren.

Der vom Berufungsgericht weiter herangezogene Gedanke der wirt-

schaftlichen Identität zwischen der Klägerin und der HLB ist für die Ermittlung

der bereicherungsrechtlichen Leistungsbeziehungen - anders als bei der Ver-

antwortung für eine ordnungsgemäße Unternehmensfinanzierung (vgl. hierzu

das die HSW, die HLB und die Klägerin betreffende Urteil BGHZ 105, 168,

177) - grundsätzlich, und auch hier, ohne Bedeutung. Würde die rechtliche

Selbständigkeit mehrerer Personen mit dieser Erwägung beiseite geschoben,

wäre etwa die Muttergesellschaft Kondiktionsgläubigerin, wenn ihre Tochter-

gesellschaft ohne rechtlichen Grund einem Dritten gegenüber eine Leistung er-

bringt. Dies wird zu Recht nicht zuletzt im Hinblick auf die Sicherheit des

Rechtsverkehrs, dem interne Beteiligungsverhältnisse in der Regel unbekannt

sind, nicht erwogen.

dd) Besteht die der HSW gewährte Leistung der Klägerin (nur) in der

Verschaffung der Möglichkeit, Darlehensverträge mit der HLB zu schließen,

kann sie im Wege der Kondiktion vom Beklagten allenfalls verlangen, dass die-

ser die Verträge rückabwickelt, indem er die aufgrund der Kreditverträge

empfangenen Mittel an die Bank oder deren Rechtsnachfolger zurückzahlt.

Zahlung an sich hingegen kann die Klägerin nicht beanspruchen.

b) Die vorstehenden Erwägungen gelten entsprechend, wenn der mit der

Kommissionsentscheidung vom 31. Oktober 1995 beanstandete Verstoß gegen

Art. 4 lit. c EGKSV nicht nach § 134 BGB zur rechtlichen Unwirksamkeit des

Verhältnisses zwischen der Klägerin und der HSW geführt hat. In diesem Fall

hat die öffentliche Hand im Verhältnis zu dem begünstigten Unternehmen einen

entweder unmittelbar aus dem Verstoß gegen Art. 4 lit. c EGKSV folgenden

Rückgewähranspruch (in diesem Sinne wohl: Heidenhain EuZW 2005, 135,

138) oder ein sich hieraus ergebendes Kündigungs- oder Rücktrittsrecht (vgl.

z.B. Frisinger/Behr RIW 1995, 708, 712 f für das Verhältnis zwischen Bank und

Darlehensempfänger; ebenso wohl: Bartosch EuZW 2001, 650, 655; Fischer

WM 2001, 277, 285), das zu einem Rückgewähranspruch führt. Ein solcher An-

spruch der Klägerin gegen den Beklagten könnte weiter nach den Grundsätzen

des Fehlens der Geschäftsgrundlage (jetzt § 313 BGB) in Betracht kommen

(vgl. Frisinger/Behr aaO ebenfalls für das Verhältnis zwischen Bank und Darle-

hensempfänger; Tryantafyllou DÖV 1999, 51, 56; a.A.: Deckert/Schroeder EuR

1998, 291, 320), da sich die gemeinsame Vorstellung der Klägerin und der

HSW, die Vorgänge zur Erweiterung des Kreditvolumens seien keine europa-

rechtlich relevante Beihilfe, als unzutreffend herausgestellt hat.

Unabhängig davon, welche der vorgenannten Rechtsgrundlagen heran-

gezogen wird, richtet sich die Abwicklung des zwischen der Klägerin und der

HSW begründeten Subventionsverhältnisses nach § 346 BGB (vgl. zum weiten

Anwendungsbereich der §§ 346 ff BGB z.B.: Palandt/Grüneberg, BGB,

65. Aufl., Einf. vor § 346 Rn. 10 ff). Danach sind die einander empfangenen

Leistungen zurückzugewähren. Aus den unter a) ausgeführten Gründen war

Gegenstand der Leistung der Klägerin nicht die Auskehr der Darlehensvaluta,

sondern nur die Verschaffung der Möglichkeit, Darlehensverträge mit der HLB

zu schließen. Diese Leistung ist auch nach § 346 BGB dadurch zurückzuge-

währen, dass die Darlehensverträge rückabgewickelt, mithin die erhaltenen Va-

luta an den Kreditgeber beziehungsweise dessen Rechtsnachfolger zurückge-

zahlt werden. Einen Anspruch auf Zahlung an sich hat die Klägerin hingegen

nicht.

c) Dieses Ergebnis entspricht auch der in der Literatur zur Frage der

Rückabwicklung europarechtswidrig gewährter Beihilfen fast einhellig vertrete-

nen Auffassung (vgl. z.B.: Bunte in Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-

Handbuch, § 142 Rn. 45; Deckert/Schroeder aaO, S. 320 f; Fischer aaO S. 287;

Frisinger/Behr aaO S. 712; Habersack ZHR 159 <1995>, 663, 682 ff; Klanten

ZIP 1995, 535, 543; Möller, Staatsbürgschaften

im Lichte des EG-

Beihilfenrechts, S. 208; Montag/Leibenath, aaO, § 7 Rn. 44, 57; Schütte/Kirch-

hoff EWS 1996, 189, 190; Tryantafyllou aaO S. 55; die im Zusammenhang mit

der Rückforderung der Beihilfe eine andere Möglichkeit als die Rückzahlung der

Darlehensvaluta an die Bank gar nicht erst erwägen; so wohl auch: Leiner,

Staatsbürgschaften und EG-vertragliches Beihilfeverbot, S. 196 f). Selbst dieje-

nigen Autoren, die eine Abwicklung der Rechtsbeziehungen in Anlehnung an

die Grundsätze bei der Bankanweisung befürworten oder die Terminologie aus

dem Anweisungsverhältnis auf die Beihilfebeziehung übertragen wollen, ziehen

daraus nicht den Schluss, dass der Staat aufgrund einer eigenen Leistung an

den Kreditnehmer die Darlehensvaluta von diesem an sich zurückfordern könn-

te. Sie gehen vielmehr mit der ganz herrschenden Meinung von einer Rück-

abwicklung im Verhältnis zwischen Bank und Kreditnehmer aus (Hopt/Mest-

mäcker WM 1996, 801, 804; Niggemann, Staatsbürgschaften und Europäisches

Beihilferecht, S. 140 ff, 366 ff, 368, 370 ff; Frhr. v. Palombini, Staatsbürg-

schaften und Gemeinschaftsrecht, S. 98 ff).

4.

Das europarechtliche Effizienzgebot (siehe oben Nummer 1) könnte je-

doch unter - noch aufzuklärenden - Umständen eine hiervon abweichende Be-

urteilung der Rechtslage erfordern.

a) Zur wirksamen Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlich vorgeschrie-

benen Rückforderung der zu Unrecht gewährten Beihilfe genügt es im Grund-

satz, wenn die Klägerin von dem Beklagten die Rückzahlung der der HSW

überlassenen Mittel an die HLB beziehungsweise deren Rechtsnachfolger ver-

langen kann. Die Rückerstattung zu Unrecht gewährter staatlicher Beihilfen

dient in erster Linie der Beseitigung der Wettbewerbsverzerrung, die durch den

mit der rechtswidrigen Beihilfe verbundenen wirtschaftlichen Vorteil verursacht

wurde (z.B.: EuGH ZIP 2004, 1013, 1018, Rn. 75 f; vgl. auch EuGH Slg. 1995

I-699, 716, Rn. 21 f und Slg. 1995 I-673, 697, Rn. 26 f; EuG Slg. 1995 II-1675,

1712, Rn. 97). Dieser Zweck tritt ein, wenn die Beihilfe aus dem Vermögen des

begünstigten Unternehmens ausscheidet, da der Empfänger den Vorteil, den er

gegenüber seinen Mitbewerbern erhalten hatte, hierdurch verliert. Grundsätzlich

unmaßgeblich für den Eintritt dieser Wirkung ist, ob der Staat, der Dritte, der die

Zuwendung unmittelbar ausgekehrt hat, oder dessen Rechtsnachfolger die Bei-

hilfe zurückerhält (EuGH Slg. 1995 aaO unter Abweichung von einem gegentei-

ligen Votum des Generalanwalts, Slg. 1995 I-701, 707, Rn. 26; I-675, 685,

Rn. 37).

b) Der vorliegende Fall weist allerdings die Besonderheit auf, dass die

ursprünglich der HLB zustehende gegen die HSW gerichtete Forderung inzwi-

schen über V. an P. abgetreten ist. Hierbei handelt es sich um ein

Unternehmen, das derselben Unternehmensgruppe wie die HSW und deren

Rechtsnachfolgerin angehört. Würde der Beklagte an die Zessionarin leisten, ist

es denkbar - wozu allerdings weder Feststellungen der Kommission noch der

Vorinstanzen vorliegen -, dass trotz "buchmäßiger" Rückzahlung der Darle-

hensvaluta die durch die rechtswidrige Beihilfegewährung verursachte Wettbe-

werbsverzerrung auf dem Stahlsektor weiterhin bestünde.

aa) Die Beihilfe könnte zwar möglicherweise auch in diesem Fall ohne

einen "Direktanspruch" der Klägerin gegen die Beklagte rückabgewickelt wer-

den, denn nach dem Vortrag der Klägerin haben die HLB und V. für den

hier eingetretenen Fall, dass sich die Leistungen zugunsten der HSW als ge-

meinschaftsrechtswidrige Beihilfe herausstellen sollten, eine Anpassung des

Forderungskaufvertrags vereinbart. Diese sollte zu einer Rückabtretung des

gegen die HSW beziehungsweise deren Rechtsnachfolgerin gerichteten An-

spruchs führen, soweit die zedierte Forderung wertmäßig den von V. ge-

zahlten Kaufpreis überstieg. Sobald V. die Forderung gegen die HSW

nach entsprechendem Rückerwerb von P. zurück abgetreten hat, kann die

Beihilfe vom Beklagten wieder an die Bank geleistet und so die gemeinschafts-

rechtlich gebotene Rückabwicklung vollzogen werden. V. war verpflichtet,

sich gegenüber P. ein Recht zum Rückerwerb der Forderung für den Fall

vorzubehalten, dass die Zession in ihrem Verhältnis zur HLB rückgängig zu

machen ist. Sollte V. dies versäumt haben, wäre sie der Bank gegenüber

zum Wertersatz verpflichtet (§ 280 Abs. 1 BGB a.F. i.V.m. Art. 229 § 5

EGBGB). Sobald dieser geleistet wird, scheidet die Beihilfe wirtschaftlich aus

dem Vermögen der I. -Gruppe aus. Auch damit wird das gemeinschafts-

rechtliche Rückabwicklungsgebot gewahrt - vergleichbar mit der Leistung des

Kaufpreises für die Forderung (siehe Artikel 3, letzter Absatz der Kommissions-

entscheidung vom 31. Oktober 1995).

Die Klägerin kann von der HLB (jetzt H. -Bank) auch verlan-

gen, dass sie ihre Rechte auf Rückabtretung der durch Vertrag vom

27. Dezember 1994 übertragenen Forderungen gegenüber V. geltend macht

und dass sie - falls nicht aus den oben genannten Gründen die gebotene Rück-

abwicklung bereits durch eine Wertersatzleistung von V. erfüllt wird - nach

erfolgter Rückübertragung die Leistungen des Beklagten entgegennimmt. Ein

solcher Anspruch ergibt sich aus dem auftragsrechtlichen Verhältnis, das zwi-

schen der Klägerin und der HLB aufgrund der Kreditaufträge besteht. Die hier-

aus folgenden Rechte und Pflichten sind - gegebenenfalls im Wege der ergän-

zenden Auslegung - unter Berücksichtigung des gemeinschaftsrechtlich be-

gründeten Rückabwicklungs- und Effizienzgebots zu bestimmen. Die Klägerin

hat deshalb gegenüber der HLB beziehungsweise der H. -Bank ein

Recht zur Weisung, die zur Rückabwicklung der rechtswidrigen Beihilfe erfor-

derlichen Ansprüche gegenüber Dritten geltend zu machen und die gemein-

schaftsrechtswidrig gewährte Beihilfe wieder entgegenzunehmen (so für die

Geltendmachung eines Kündigungsrechts der Bank gegenüber dem gemein-

schaftsrechtswidrig begünstigten Darlehensnehmer Hopt/Mestmäcker aaO

S. 804; Montag/Leibenath aaO § 7 Rn. 54; Niggemann S. 366; wohl auch Bar-

tosch aaO; Fischer aaO S. 285; a.A: nur, wenn eine entsprechende Vereinba-

rung, etwa über Allgemeine Bürgschaftsrichtlinien, gilt: Deckert/Schroeder aaO

S. 320 f und Fn. 193; wohl auch: Bunte aaO § 142 Rn. 45; Frhr. v. Palombini

aaO S. 99).

bb) Die Rückabwicklung der Beihilfe auf diesem Wege könnte unter Be-

rücksichtigung der Besonderheiten des vorliegenden Einzelfalls jedoch so um-

ständlich, zeitraubend und ungewiss sein, dass eine effiziente Umsetzung des

gemeinschaftsrechtlichen Rückgewährgebots in Frage gestellt ist. Zu dessen

Verwirklichung könnte es deshalb - unter der eingangs dargestellten Prämisse,

dass die (Rück-) Zahlung der Darlehensvaluta an P. die Wettbewerbsver-

zerrung nicht beseitigt - in modifizierter Anwendung deutschen Rechts notwen-

dig sein, der Klägerin einen unmittelbaren Anspruch gegen den Beklagten auf

Rückzahlung der Beihilfe nach Maßgabe der Kommissionsentscheidung zuzu-

erkennen.

c) Das Berufungsgericht wird deshalb Feststellungen zu der Frage nach-

zuholen haben, ob durch die (Rück-)Zahlung der Darlehensvaluta an P. die

infolge der Gewährung der gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe bewirkte Wett-

bewerbsverzerrung nicht beseitigt wurde beziehungsweise wird. Bei dieser

Beurteilung wird es insbesondere die Praxis der Kommission zu entsprechen-

den Vorgängen mit in den Blick zu nehmen haben. Ferner wird das Berufungs-

gericht gegebenenfalls die auch von tatsächlichen Umständen mitbestimmte

Würdigung nachzuholen haben, ob die Gewährung eines unmittelbaren Zah-

lungsanspruchs der Klägerin gegen den Beklagten zur effizienten Durchsetzung

des gemeinschaftsrechtlichen Gebots zur Rückabwicklung der rechtswidrig ge-

währten Stahlbeihilfe notwendig ist.

Da noch ergänzende Feststellungen erforderlich sind, ist die Sache

mangels Endentscheidungsreife an die Vorinstanz zurückzuverweisen (§ 563

Abs. 1, 3 ZPO).

Schlick

Streck

Dörr

Galke

Herrmann

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 29.06.2000 - 303 O 358/96 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 02.04.2004 - 1 U 119/00 -