BGH Urteil vom 12.10.2006 – VII ZR 272/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 272/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

ja

ja

Verkündet am: 12. Oktober 2006 Seelinger-Schardt Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB § 638 a.F.

a) Dem Unternehmer kann die Kenntnis eines mit der Prüfung des Werkes be-

auftragten Mitarbeiters eines Subunternehmers auch dann zuzurechnen sein,

wenn er einen Bauleiter zur Überwachung eingesetzt hat.

b) Das ist der Fall, wenn der Mangel auch bei ordnungsgemäßer Bauüberwa-

chung vom Bauleiter nicht wahrgenommen werden kann, weil er bei der Kon-

trolle der Leistung vom Bauleiter infolge weiter geführter Arbeiten nicht zu be-

merken war.

BGH, Urteil vom 12. Oktober 2006 - VII ZR 272/05 - OLG München

LG Traunstein

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 12. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 13. September 2005 auf-

gehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin macht aus abgetretenem Recht Gewährleistungsansprüche

wegen Mängeln der Bauleistung der Beklagten geltend. Diese hatte 1995 für

den Vater der Klägerin ein Einfamilienhaus mit Garage errichtet. Fliesen im

Erdgeschoss weisen Risse auf, die dadurch entstanden sind, dass die Randfu-

gen mit Mörtel ausgefüllt waren. Mit der im Jahre 2004 erhobenen Klage ver-

langt die Klägerin Vorschuss auf die voraussichtlichen Mängelbeseitigungskos-

ten und Ersatz der Kosten eines Privatgutachters.

Die Beklagte hat sich auch mit der Einrede der Verjährung verteidigt.

Dieser ist die Klägerin mit der Behauptung entgegengetreten, die Erfüllungsge-

hilfen der Beklagten hätten den Mangel arglistig verschwiegen und die Beklagte

habe die Überwachung der Baustelle nicht richtig organisiert.

Das Landgericht hat die Beklagte zur Zahlung von 6.000 € nebst Zinsen

verurteilt. Auf die Berufung der Beklagten ist die Klage abgewiesen worden. Mit

der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt die Klägerin die Wie-

derherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Die Revision der Klägerin hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beru-

fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Ansprüche der Klägerin seien ver-

jährt. Die Abnahme habe am 24. November 1995 stattgefunden, die Mängel

seien erst nach Ablauf der fünfjährigen Verjährungsfrist geltend gemacht wor-

den.

Nach den Feststellungen des Landgerichts habe der Bauleiter der Be-

klagten die mangelhafte Ausführung der Randfugen nicht bemerkt. Ein arglisti-

ges Verschweigen durch den von der Beklagten eingesetzten Subunternehmer

komme nicht in Betracht, weil sich die Beklagte zur Erfüllung ihrer Offenba-

rungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht des Subunternehmers, sondern

des Bauleiters bedient habe.

Ein Organisationsverschulden der Beklagten liege nicht vor. Die Beklagte

habe einen sachkundigen Bauleiter für den Bau des Einfamilienhauses mit Ga-

rage eingesetzt. Darüber hinaus seien keine organisatorischen Maßnahmen

geboten gewesen. Soweit von der Rechtsprechung anderer Oberlandesgerichte

teilweise zur Entkräftung der Vermutung eines Organisationsverschuldens ins

einzelne gehende Darlegungen gefordert würden, wie oft, wann und bei wel-

chem Arbeitsstand Kontrollen durchgeführt worden seien, werde dem nicht ge-

folgt. Zur Klärung der Frage der Darlegungslast werde die Revision zugelassen.

II.

Das Berufungsurteil hält der Überprüfung nicht stand. Nach den Feststel-

lungen des Landgerichts liegen die behaupteten Mängel vor und es besteht ein

Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte in Höhe von 6.000 €. Die von der

Beklagten mit der Berufung allein weiter verfolgte Einrede der Verjährung kann

entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unbegründet sein.

1. Ohne Erfolg macht die Revision allerdings geltend, das Berufungsge-

richt habe nicht annehmen dürfen, der Bauleiter der Beklagten, dessen Kennt-

nis ihr zuzurechnen sei, habe die mangelhafte Ausführung der Randfugen nicht

bemerkt.

Es kommt nicht darauf an, ob das Landgericht das bereits hat feststellen

wollen, wie das Berufungsgericht annimmt. Jedenfalls hat die Klägerin den ihr

obliegenden Beweis nicht führen können. Der Bauleiter hat ausgesagt, er habe

die mangelhafte Ausführung nicht wahrgenommen. Weiteren Beweis hat die

Klägerin nicht angetreten.

2. Der Revision kann auch nicht gefolgt werden, soweit sie meint, ein

arglistiges Verhalten des Bauleiters müsse schon dann angenommen werden,

wenn zwar eine positive Kenntnis von einem Mangel nicht nachgewiesen wer-

den könne, der Mangel für einen Fachkundigen jedoch auf der Hand liege.

Denn arglistig handelt nur derjenige, der bewusst einen offenbarungspflichtigen

Umstand verschweigt (so schon BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR

184/72, BGHZ 62, 63, 66; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR

2005, 550). Dieses Bewusstsein fehlt, wenn ein Mangel nicht als solcher wahr-

genommen wird (vgl. BGH, Urteil vom 11. Mai 2001 - V ZR 14/00, BauR 2001,

1431, 1432 = NZBau 2001, 494). Allein der Umstand, dass der Bauleiter bei

einer ordnungsgemäßen Kontrolle den Mangel hätte feststellen können, be-

gründet nicht den Vorwurf der Arglist.

3. Auch kann die Arglist der Beklagten nicht daraus abgeleitet werden,

dass ihr Bauleiter über eine möglicherweise unzureichende Bauüberwachung

nicht aufgeklärt habe. Zu Unrecht beruft sich die Klägerin insoweit auf eine Ent-

scheidung des Senats (BGH, Beschluss vom 17. Juni 2004 - VII ZR 345/03,

BauR 2004, 1476). In diesem Fall hatte der Unternehmer die Bauüberwachung

als vertragliche Verpflichtung gegenüber dem Besteller übernommen, jedoch

nicht durchgeführt. Er hat darüber bei der Abnahme seiner Überwachungsleis-

tung nicht aufgeklärt und deshalb den Mangel seiner Leistung arglistig ver-

schwiegen. So liegt der Fall hier nicht. Das Berufungsgericht hat nicht festge-

stellt, dass die Beklagte ihrem Vertragspartner eine Bauüberwachung schuldete

und dass der Bauleiter der Beklagten seinerseits einen eventuellen Mangel sei-

ner Leistung als solchen wahrgenommen hat.

4. Zu beanstanden ist jedoch die Auffassung des Berufungsgerichts, ein

etwaiges arglistiges Verschweigen des Mangels durch den Subunternehmer der

Beklagten wäre der Beklagten nicht zuzurechnen, weil sie sich zur Erfüllung

ihrer Offenbarungspflicht gegenüber dem Auftraggeber nicht des Subunterneh-

mers, sondern des Bauleiters bedient habe. In der Revision ist die Behauptung

der Klägerin als richtig zu unterstellen, die mangelhafte Ausbildung der Randfu-

gen sei von dem Subunternehmer der Beklagten bemerkt und verschwiegen

worden. Der Einsatz eines Bauleiters schließt es nicht aus, dem Unternehmer

die Arglist des Subunternehmers zuzurechnen.

a) Im Rahmen des § 638 BGB wird einem Unternehmer grundsätzlich

nur die Arglist solcher Mitarbeiter zugerechnet, deren er sich bei der Erfüllung

seiner Pflicht bedient, dem Besteller die Mängel seiner Leistung zu offenbaren.

Erfüllungsgehilfe in diesem Sinne ist in der Regel derjenige, der mit der Abliefe-

rung des Werkes an den Besteller betraut ist oder dabei mitwirkt (BGH, Urteil

vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91, BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. Novem-

ber 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005, 550). Dazu gehört in aller Regel der von

dem Unternehmer zur Überwachung der Bauleistungen eingesetzte Bauleiter

(BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 69). In

Betracht kommt aber auch die Zurechnung anderer zur Erfüllung der Offenba-

rungspflicht herangezogener Hilfspersonen. Setzt allein das Wissen und die

Mitteilung von mit der Herstellung befassten Mitarbeitern den Unternehmer in

Stand, seine Offenbarungspflicht gegenüber dem Besteller zu erfüllen, so kann

es geboten sein, ihm deren Kenntnisse zuzurechnen, wenn sie auch mit der

Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind. Je schwieriger und je

kürzer ein Mangel während der Ausführung der Leistung zu entdecken ist,

desto eher muss die Kenntnis einer mit Prüfungsaufgaben betrauten

Hilfsperson des Unternehmers diesem zugerechnet werden. Auf dieser Grund-

lage hat es der Senat für möglich gehalten, dass dem Unternehmer die Kennt-

nis des arglistigen Subunternehmers (BGH, Urteil vom 15. Januar 1976 - VII ZR

96/74, BGHZ 66, 43, 45) oder eines arglistigen Kolonnenführers (BGH, Urteil

vom 20. Dezember 1973 - VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 70) jedenfalls dann

zugerechnet wird, wenn deren Leistungen nicht überwacht werden.

b) Aus diesen Urteilen kann nicht entnommen werden, dass die fehlende

Überwachung Voraussetzung für die Zurechnung der Arglist ist. Jedenfalls für

solche Mängel, die auch im Rahmen einer sorgfältig organisierten Bauüberwa-

chung nicht entdeckt werden können, bedient sich der Unternehmer des hierzu

eingesetzten Bauleiters nicht zur Erfüllung seiner Offenbarungspflicht. Wäre es

anders, wäre der arbeitsteilig organisierte Unternehmer allein mit dem Vortrag

entlastet, er habe die Überwachung des Herstellungsprozesses ordnungsge-

mäß organisiert. Damit würde den Interessen des Bestellers, im Hinblick auf die

Zurechnung der Arglist keine unangemessenen Nachteile durch die arbeitsteili-

ge Organisation erdulden zu müssen (vgl. BGH, Urteil vom 20. Dezember 1973

- VII ZR 184/72, BGHZ 62, 63, 68; Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91,

BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005,

550, 551), nicht ausreichend Rechnung getragen. Denn es gibt Fälle, in denen

auch bei einer ordnungsgemäßen Organisation und pflichtgemäßen Durchfüh-

rung der Bauleitung der Mangel durch diese nicht entdeckt werden kann. So ist

es denkbar, dass einzelne Gewerke abgeschlossen sind, ohne dass die Baulei-

tung die Mangelfreiheit vollständig hat prüfen können. Das ist z.B. dann der

Fall, wenn der Bauleiter für ein Einfamilienhaus die Baustelle nur in gewissen

Abständen besucht und Arbeiten in seiner Abwesenheit nicht nur abgeschlos-

sen, sondern durch weitere Leistungen überdeckt werden. In diesen Fällen ist

es nicht gerechtfertigt, auf die von vornherein ausgeschlossene Kenntnis der

Bauleitung abzustellen. Vielmehr muss es dann die Möglichkeit geben, auch auf

die Kenntnisse anderer Mitarbeiter zurückzugreifen, die an Stelle des abwesen-

den Bauleiters mit der Prüfung des Werkes auf Mangelfreiheit betraut sind und

deshalb Gehilfen bei der Erfüllung der Offenbarungspflicht sein können. Es ist

deshalb auch dann, wenn der Unternehmer eine einwandfreie Organisation der

Bauüberwachung nachweist, im Einzelfall zu prüfen, ob ihm ausnahmsweise

die Kenntnis seines Subunternehmers oder seiner bzw. dessen für die Prüfung

der Leistung verantwortlichen Mitarbeiter zuzurechnen ist.

III.

Das Berufungsgericht hat die gebotene Prüfung des Einzelfalles nicht

vorgenommen. Das Urteil ist deshalb aufzuheben und die Sache ist an das Be-

rufungsgericht zurückzuverweisen. Für die neue Verhandlung weist der Senat

auf folgendes hin:

1. Gegenstand der Prüfung im Revisionsverfahren war nicht die Frage,

ob die Beklagte die Überwachung des Herstellungsprozesses ausreichend or-

ganisiert hat, so dass keine verlängerte Verjährungsfrist gemäß § 638 BGB an-

genommen werden kann (dazu BGH, Urteil vom 12. März 1992 - VII ZR 5/91,

BGHZ 117, 318, 320; Urteil vom 30. November 2004 - X ZR 43/03, BauR 2005,

550). Die Revision hat keine Verfahrensrügen gegen die Würdigung des Beru-

fungsgerichts erhoben, die Baustellenüberwachung sei ausreichend organisiert

gewesen. Aus Rechtsgründen ist nicht zu beanstanden, dass das Berufungsge-

richt seine Auffassung allein darauf stützt, dass die Beklagte einen erfahrenen

und sachkundigen Bauleiter für die Überwachung des Einfamilienhauses mit

Garage eingesetzt hat. Insbesondere kommt es für die Prüfung der Organisati-

onspflichtverletzung grundsätzlich nicht darauf an, inwieweit der Bauleiter die

Baustelle tatsächlich besichtigt hat (tendenziell abweichend die vom Beru-

fungsgericht zitierten Entscheidungen OLG Oldenburg, BauR 1995, 105 und

OLG Köln, BauR 1995, 107). Die konkrete Ausübung der bauleitenden Tätigkeit

im Einzelfall ist in aller Regel keine Frage der Organisation der Bauüberwa-

chung. Etwas anderes kann z.B. gelten, wenn die Bauüberwachung vom Unter-

nehmer in einer Weise organisiert ist, die es dem Bauleiter nicht möglich macht,

die ihm obliegenden Aufgaben zu erfüllen.

2. Nach der Darstellung der Beklagten war der Bauleiter nicht in der La-

ge, die mangelhafte Ausführung der Randfugen zu erkennen, weil die Fliesen-

verlegung einschließlich der Verschließung der Randfugen in einer Zeit erfolgt

sei, in der der Bauleiter die Baustelle nicht besichtigt habe. Ausgehend davon,

dass sich die Klägerin diesen Vortrag jedenfalls hilfsweise zu Eigen gemacht

hat, kommt es auf die Kenntnisse des Subunternehmers oder eines etwa von

ihm mit Prüfungsaufgaben betrauten Mitarbeiters an.

Dressler Kuffer Kniffka

Bauner Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Traunstein, Entscheidung vom 11.04.2005 - 3 O 1231/04 -

OLG München, Entscheidung vom 13.09.2005 - 13 U 3001/05 -