BGH Urteil vom 24.10.2006 – X ZR 124/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

X ZR 124/03

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 24. Oktober 2006 Wermes Justizhauptsekretär als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

HGB § 346 Ea

Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufmännische Vereinba- rungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbestätigung gebeten wurde, lässt sich nicht allgemein entscheiden, sondern ist im Einzelfall zu prüfen (Bestäti- gung von BGH, Urt. v. 18.03.1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270; RGZ 106, 414, 416; 104, 201, 202).

BGB § 320 Abs. 1

Ein Rahmenvertrag, der bestimmte Bedingungen für abzuschließende Einzelverträge der Parteien festlegt, begründet nicht anders als ein Sukzessiv- oder Dauerliefe- rungsvertrag Gegenseitigkeit zwischen den wechselseitigen Leistungspflichten aus den verschiedenen Einzelverträgen.

BGH, Urt. v. 24. Oktober 2006 - X ZR 124/03 - OLG Düsseldorf LG Düsseldorf

Der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Melullis, den

Richter Scharen, die Richterin Mühlens und die Richter Prof. Dr. Meier-Beck

und Dr. Kirchhoff

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 23. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Juli 2003 im Kostenaus-

spruch und insoweit aufgehoben, als mit ihm unter Zurückweisung

der Berufung gegen das Urteil der 10. Kammer für Handelssachen

des Landgerichts Düsseldorf vom 23. November 2001 die Klage

gegen die Beklagte zu 2 abgewiesen worden ist hinsichtlich ab dem

1. August 1995 entstandener Schadensersatzansprüche auf ent-

gangenen Gewinn für Stahl, der von der Beklagten zu 2 ab Juli

1995 zu vergüten war, sowie auf Schadensersatz in Höhe von

118.003,47 €

(= 230.794,72 DM) wegen des Verlustes von

221,918 t Stahl.

Im Übrigen wird die Revision zurückgewiesen.

Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin, eine inzwischen in Liquidation befindliche Gesellschaft bel-

gischen Rechts, verlangt von der Beklagten zu 2 (im Folgenden: Beklagte)

Schadensersatz wegen verzögerter und unterlassener Vergütung von Stahl

durch Wärmebehandlung sowie wegen Verlustes von Stahl.

Mit Schreiben vom 19. Januar 1995 bot die Beklagte der Klägerin an, von

März bis Dezember 1995 monatlich bestimmte Kapazitäten zu einem bestimm-

ten Preis für die Vergütung von Stahl der Klägerin zu "reservieren". Der Bitte

der Beklagten um kurzfristige Auftragserteilung kam die Klägerin mit Schreiben

vom folgenden Tag nach, wobei sie die ersten Stahlmengen bis Anfang März

1995 ankündigte.

Erstmals am 22. April 1995 lieferte die Klägerin 45,75 t Stahl zur Vergü-

tung. Weitere Lieferungen erfolgten zunächst nicht. Zwischen Anfang März und

Ende Mai 1995 übernahm die Beklagte zur Auslastung ihrer Kapazitäten Auf-

träge von Drittunternehmen, die bis Ende 1995 auszuführen waren. Mit Schrei-

ben vom 29. Mai 1995 kündigte die Klägerin für die folgenden Wochen Liefe-

rungen von insgesamt 4.764 t Stahl an. Nachdem die Beklagte der Klägerin

mitgeteilt hatte, dass in dieser Größenordnung eine Bearbeitung des Stahls

nicht nach deren Terminvorgaben möglich sei, wurden für die restlichen Monate

des Jahres 1995 die im Januar 1995 verabredeten Mengen in einem Gespräch

der Parteien deutlich reduziert. Die Klägerin fasste das Verhandlungsergebnis

in einem Schreiben an die Beklagte vom 8. Juni 1995 mit dem einleitenden

Hinweis zusammen, der "nachstehend aufgeführte Vertrag" sei zwischen den

Parteien ausgehandelt worden. Die von der Klägerin erbetene Gegenzeichnung

des Vertrags blieb aus. Ob die in dem Schreiben genannten Vergütungsmen-

gen bereits zuvor mündlich verbindlich vereinbart worden waren, ist zwischen

den Parteien streitig.

In den Folgemonaten lieferte die Klägerin weiter Stahl, den die Beklagte

jedoch nur in einer Menge bearbeitete, die hinter den im Schreiben vom 8. Juni

1995 genannten Größenordnungen zurückblieb. Ab Juni 1995 schickte die Klä-

gerin deshalb Stahl zur Vergütung nach England.

Mit Schreiben vom 25. Oktober 1995 wies die Klägerin die Beklagte auf

bei der Beklagten und in anderen Lagern zur Bearbeitung bereitstehende

Stahlmengen hin und äußerte ihre Erwartung, dass die Beklagte ihre eingegan-

genen Verpflichtungen erfüllen werde.

Am 21. Dezember 1995 unterzeichneten die Parteien ein Protokoll über

ihre weitere Zusammenarbeit und die zu vergütenden Mindestmengen für die

Zeit vom 2. Januar bis 30. Juni 1996. Auch die dort genannten Mengen bearbei-

tete die Beklagte nicht in vollem Umfang. Mit Datum 2. Mai 1996 übersandte

der belgische Anwalt der Klägerin ein mit "Inverzugsetzung" überschriebenes

Schreiben an die Beklagte.

Mit ihrer Klage begehrt die Klägerin Schadensersatz, der sich mit im Lau-

fe des Rechtsstreits wechselnden Beträgen aus folgenden Positionen zusam-

mensetzt:

- entgangener Gewinn, weil der von der Beklagten tatsächlich be-

arbeitete und ausgelieferte Stahl wegen der Verzögerungen und

infolge eines Preisverfalls auf dem Stahlmarkt im Jahre 1996 nur

mit Gewinneinbußen habe verkauft werden können;

- entgangener Gewinn, weil es wegen der unterbliebenen Bearbei-

tung von Stahl durch die Beklagte zu Auftragsstornierungen der

Abnehmer der Klägerin gekommen sei;

- Kosten für den Transport von Stahl nach England, der nach Auf-

fassung der Klägerin eigentlich von der Beklagten hätte bearbei-

tet werden müssen, sowie entgangener Gewinn wegen verzöger-

ter Veräußerung des ersatzweise in England vergüteten Stahls;

- Schadensersatz für Stahl, der bei der Beklagten verloren gegan-

gen sei.

Außerdem hat die Klägerin Schadensersatz für bei der Beklagten noch

vorhandenen, bislang aber nicht zurückgegebenen Stahl verlangt. Dieser Kla-

geantrag ist nach der vom Berufungsgericht ausgesprochenen und von der Be-

klagten hingenommenen Zug-um-Zug-Verurteilung zur Herausgabe

jenes

Stahls gegen Begleichung einer noch offenen Werklohnforderung der Beklagten

nicht mehr Gegenstand des Revisionsverfahrens.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung blieb, abgese-

hen von dem von der Beklagten anerkannten und erstmals in der Berufungsin-

stanz geltend gemachten Herausgabeanspruch, ohne Erfolg.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, der die Beklagte entgegen-

tritt, verfolgt die Klägerin ihre Schadensersatzforderungen weiter.

Die zulässige Revision ist teilweise begründet und führt im Umfang der

Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, dem

auch die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens zu übertragen

ist.

Zutreffend wendet das Berufungsgericht auf die Vereinbarung der Partei-

en das Bürgerliche Gesetzbuch in der vor dem 1. Januar 2002 geltenden Fas-

sung an. Dies greift die Revision auch nicht an.

I. Ansprüche wegen verzögerter Lieferung

Das Berufungsgericht hat Ansprüche der Klägerin auf Ersatz von Verzö-

gerungsschäden nach § 286 Abs. 1 BGB a.F. insgesamt verneint. Dies hält ei-

ner revisionsrechtlichen Überprüfung nur teilweise stand.

1. März bis Mai 1995

a) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Vereinbarung der Partei-

en vom 19./20. Januar 1995 begründe keine Leistungspflichten, mit denen die

Beklagte in Verzug hätte geraten können. Leistungspflichten der Beklagten

könnten sich lediglich im Rahmen der tatsächlichen Anlieferungen der Klägerin

ergeben. Soweit in den Monaten April und Mai 1995 die geringfügigen Anliefe-

rungen der Klägerin verzögert bearbeitet worden sein sollten, sei kein Verzug

der Beklagten eingetreten. Eine Mahnung sei bis Anfang Juni 1995 weder er-

folgt noch nach § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entbehrlich gewesen. Für die

Leistung sei keine Zeit nach dem Kalender bestimmt gewesen. Außer von dem

Eintritt eines Kalendertages sei die Leistung noch von hiervon unabhängigen

Umständen, nämlich dem Umfang der Lieferungen der Klägerin, abhängig ge-

wesen. Mit der Reservierung von Kapazitäten sei lediglich die Größenordnung

der künftigen Zusammenarbeit der Parteien und nicht die Erbringung einer be-

stimmten Leistung zu einer bestimmten Zeit festgelegt worden. Denn es könne

kaum dem Willen der Parteien entsprochen haben, bei verzögerter Anlieferung

erst in den letzten Tagen eines Monats eine Bearbeitung des gesamten Monat-

solls in wenigen Tagen verbindlich vorzusehen.

b) Dies hält den Angriffen der Revision stand.

Entgegen der Ansicht der Revision lässt die Annahme des Berufungsge-

richts, eine Bestimmung der Leistungszeit nach dem Kalender liege nicht vor

und eine Mahnung sei infolgedessen nicht gemäß § 284 Abs. 2 Satz 1 BGB

a.F. entbehrlich gewesen, keinen Rechtsfehler erkennen. Es kommt daher nicht

auf die von dem Berufungsgericht bejahte Frage an, ob auch das für den Ver-

zugseintritt notwendige Verschulden (§ 285 BGB a.F.) der Beklagten fehlt, weil

die Minderlieferungen der Klägerin in den Monaten März bis Mai 1995 vor dem

Hintergrund der von der Beklagten der Klägerin speziell für ihren Auftrag ange-

kündigten Neueinstellung von zehn Personen eine grobe Vertragsuntreue dar-

stellten und die Beklagte berechtigten, sich um Ersatzaufträge zu bemühen.

Die Leistungszeit kann grundsätzlich auch dadurch nach dem Kalender

bestimmt sein, dass Leistung bis zum Ablauf eines bestimmten Kalenderab-

schnitts (etwa Monat, Jahr) vereinbart wird (vgl. BGH, Urt. v. 19.09.1983

- VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49; Urt. v. 25.01.2001 - I ZR 287/98, NJW 2001,

2878, 2879). Ob nach dem Inhalt der vertraglichen Vereinbarung eine kalen-

dermäßige Bestimmung in diesem Sinne vorliegt, ist im Wege der grundsätzlich

dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung zu ermitteln (vgl. BGH, Urt. v.

11.02.1971 - VII ZR 170/69, WM 1971, 615, 618). Weil die Leistungsfähigkeit

der Beklagten von Umfang und Zeitpunkt der Anlieferung des zu behandelnden

Stahls abhing, stellt es eine mögliche tatrichterliche Auslegung der Vereinba-

rung vom 19. Januar 1995 dar, die monatlich aufgeschlüsselte Zusage der Re-

servierung von Kapazitäten nicht als Leistungszeitbestimmung für die Vergü-

tung bestimmter Mengen anzusehen. Die Zusage von Vergütungskapazitäten

durch die Beklagte ist auf Monate und damit jeweils auf Zeiträume bezogen,

innerhalb derer sich die Beklagte in der Lage sah, Stahl in der angegebenen

Menge zu vergüten. Dann waren aber Zeitpunkt und Umfang der Anlieferung

von Stahl maßgeblich dafür, ob die Beklagte mit ihren Vergütungskapazitäten

tatsächlich leistungsfähig sein konnte. Aus der Unbestimmtheit der Anlieferung

darauf zu schließen, die Leistungszeit für die im Schreiben vom 19. Januar

1995 genannten Gesamtmengen sei nach dem Inhalt der Vereinbarung kalen-

dermäßig nicht bestimmt, ist dann nicht zu beanstanden.

Fehl geht die Rechtsansicht der Revision, das Ausbleiben einer nach

dem Vertrag erforderlichen Mitwirkungshandlung des Gläubigers könne lediglich

das für den Verzugseintritt erforderliche Verschulden (§ 285 BGB a.F.), nicht

jedoch eine Leistungszeitbestimmung ausschließen. Auch wenn eine ausblei-

bende Mitwirkungshandlung des Bestellers den Verzug des Schuldners aus-

schließt, bedeutet dies keineswegs, dass eine notwendige und insbesondere

wie hier zeitlich nicht näher bestimmte Mitwirkungshandlung des Bestellers

nicht auch schon bei der Frage relevant sein kann, ob überhaupt eine kalen-

dermäßige Bestimmung vorliegt.

2. Juni bis Dezember 1995

a) Nach Auffassung des Berufungsgerichts bestand auch für die Monate

Juni bis Dezember 1995 keine allgemeine vertragliche Verpflichtung der Be-

klagten zur monatlichen Bearbeitung bestimmter Mindestmengen. Die Parteien

hätten sich Anfang Juni 1995 darüber geeinigt, dass die Vereinbarung vom Ja-

nuar 1995 nicht mehr gelten solle, und die dort aufgeführten Mengen deutlich

reduziert. Die Klägerin habe jedoch nicht schlüssig dargelegt, dass sich die Par-

teien über die in dem Schreiben vom 8. Juni 1995 aufgeführten Mengen als

verbindlich zu vergütende Mindestmengen geeinigt hätten. Eine schriftliche Ei-

nigung liege nicht vor, da die Beklagte das Schreiben der Klägerin entgegen

deren Aufforderung nicht gegengezeichnet habe. Auch nach den Grundsätzen

des kaufmännischen Bestätigungsschreibens sei kein Vertrag zustande ge-

kommen. Bitte der Absender eines Schreibens um eine Gegenbestätigung, lie-

ge regelmäßig kein Bestätigungsschreiben im Rechtssinne vor. Die Bitte um

Gegenzeichnung ergebe keinen Sinn, wenn man eine bereits erzielte Einigung

lediglich bestätigen und nicht erst den Vertragsschluss herbeiführen wolle. Von

einer dem Schreiben der Klägerin vorausgegangenen mündlichen Einigung der

Parteien könne ebenfalls nicht ausgegangen werden. Der Wortlaut des Schrei-

bens, nach dem der "nachstehende Vertrag" "ausgehandelt" worden sei, sowie

die Bitte um Gegenzeichnung zeigten, dass die Klägerin selbst nicht von einem

bereits mündlich geschlossenen Vertrag ausgegangen sei.

Hinsichtlich der Stahlmengen, die die Beklagte entgegengenommen und

deren Vergütung sie damit geschuldet habe, lägen die Voraussetzungen des

Schuldnerverzugs ebenfalls nicht vor. Das allein als Mahnung in Betracht kom-

mende Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 habe keinen Verzug aus-

lösen können, da der Beklagten zu diesem Zeitpunkt bereits ein Zurückbehal-

tungsrecht gemäß § 320 BGB zugestanden habe. Mit dem als "vierte Mahnung"

bezeichneten Schreiben vom 10. Oktober 1995 habe die Beklagte einen ihr ge-

schuldeten Werklohnsaldo von 206.027,-- DM festgestellt und der Klägerin eine

Zahlungsfrist bis zum 24. Oktober 1995 gesetzt. Gezahlt habe die Klägerin erst

am 21. November 1995. Jedenfalls die "vierte Mahnung" sei der Klägerin zuge-

gangen. Denn weil sich aufgrund der fortlaufenden Lieferungen der Beklagten

beinahe täglich der Saldo ihrer Forderungen geändert habe, sei ohne Zugang

dieser Mahnung nicht zu erklären, warum die Klägerin im November 1995 der

Beklagten genau den in jener Mahnung angegebenen Betrag gezahlt habe.

Schließlich fehle es auch hier an dem für Verzug erforderlichen Ver-

schulden, da die Lieferengpässe der Beklagten noch durch die von ihr im Früh-

jahr 1995 angenommenen Ersatzaufträge verursacht worden seien.

b) Diese Ausführungen sind nicht frei von Rechtsfehlern.

aa) (1) Rechtsfehlerhaft ist zunächst die Annahme des Berufungsge-

richts, die Beklagte müsse den Inhalt des von ihr unbeantwortet gelassenen

Schreibens der Klägerin vom 8. Juni 1995 nicht gegen sich gelten lassen, weil

ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben regelmäßig nicht vorliege, wenn der

Absender um Gegenbestätigung bitte.

Welche Bedeutung dem Schweigen auf ein Schreiben, das kaufmänni-

sche Vereinbarungen wiedergibt, beizumessen ist, wenn um Gegenbestätigung

gebeten wurde, lässt sich nicht allgemein entscheiden, sondern ist im Einzelfall

zu prüfen (vgl. BGH, Urt. v. 18.03.1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269,

1270; RGZ 106, 414, 416; 104, 201, 202). Die Bitte um Gegenbestätigung

bringt keineswegs zwangsläufig oder auch nur regelmäßig zum Ausdruck, dass

der Inhalt des Schreibens einen Vertragsinhalt nur dann verbindlich festlegen

soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt. Mit der Bitte um Gegenbestätigung

kann auch lediglich das für den Empfänger erkennbare Anliegen des Absenders

verbunden sein, einen urkundlichen Beweis für den Zugang seines Schreibens

und den Vertragsschluss in die Hände zu bekommen (vgl. RGZ, aaO). Das Be-

rufungsgericht durfte daher das Vorliegen eines kaufmännischen Bestätigungs-

schreibens nicht allein unter Hinweis auf die erbetene Gegenzeichnung vernei-

nen. Denkgesetzlich falsch ist das Argument des Berufungsgerichts, die Ein-

gangsformulierung des Schreibens spreche entscheidend dafür, dass die Klä-

gerin selbst nicht von einem bereits erfolgten Vertragsschluss ausgegangen sei

und deshalb die Gegenzeichnung verlangt habe. Die Mitteilung, ein Vertrag sei

ausgehandelt worden, ist regelmäßig dahingehend zu verstehen, dass bereits

ein Verhandlungsergebnis erzielt wurde, es also zu einem Vertragsschluss ge-

kommen ist. Feststellungen, die ausnahmsweise ein abweichendes Verständnis

nahelegen könnten, hat das Berufungsgericht nicht getroffen.

Im wiedereröffneten Berufungsrechtszug wird das Berufungsgericht auf

Grundlage der vorstehenden rechtlichen Beurteilung erneut zu prüfen haben,

ob das Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 1995 als kaufmännisches Bestäti-

gungsschreiben zu qualifizieren ist. Dabei wird das Berufungsgericht auch zu

beachten haben, dass die Durchführung der Vergütung wegen der notwendigen

Anlieferung und Lagerung von Stahl - für die Beklagte erkennbar - mit erhebli-

chem Aufwand und Risiko auf Seiten der Klägerin verbunden war. Wollte die

Beklagte sich nicht verbindlich zur Übernahme der genannten Vergütungsmen-

gen verpflichten, durfte die Klägerin deshalb erwarten, dass die Beklagte dem

Schreiben unverzüglich widersprach, um Streitigkeiten und Missverständnisse

bei der weiteren Zusammenarbeit zu vermeiden. Dafür spricht auch, dass es

bei der Umsetzung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 zu Schwierigkei-

ten gekommen war. Für die Klägerin bestand deshalb Anlass, sich mit der Bitte

um Gegenzeichnung in beweiskräftiger Weise der Verpflichtung der Beklagten

zu vergewissern und sie damit zusätzlich zur Durchführung des Vertrags anzu-

halten. Dafür, dass der Inhalt des Bestätigungsschreibens mit der Gegenzeich-

nung stehen oder fallen sollte, ist nach den bisherigen Feststellungen des Beru-

fungsgerichts hingegen nichts ersichtlich. Die Annahme des Berufungsgerichts,

es sei jedenfalls eine Einigung dahingehend erfolgt, dass die Vergütungsmen-

gen aus der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 nicht mehr hätten gelten

sollen, steht dazu in Widerspruch.

(2) Das Berufungsgericht hätte ferner den Vortrag der Klägerin, am Vor-

tag sei zwischen den Parteien eine mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 in-

haltsgleiche mündliche Einigung über verbindlich zu vergütende Mindestmen-

gen getroffen worden, nicht als unschlüssig zurückweisen dürfen.

Wozu die Klägerin insoweit näher hätte vortragen müssen, wird vom Be-

rufungsgericht nicht aufgezeigt. Es meint lediglich, der Eingangswortlaut des

Schreibens und die Bitte um Gegenzeichnung sprächen entscheidend gegen

eine vorhergehende mündliche Einigung. Damit wendet sich das Berufungsge-

richt allerdings nicht gegen die Schlüssigkeit der Behauptung der Klägerin, son-

dern sieht diese aufgrund des Inhalts des Schreibens nicht als erwiesen an.

Diese tatrichterliche Würdigung ist unabhängig von ihrer bereits oben aufge-

zeigten denkgesetzlichen Fehlerhaftigkeit bereits deshalb für den Senat nicht

bindend, weil das Berufungsgericht - wie die Revision mit Recht rügt - verfah-

rensfehlerhaft die zum Beweis der vorherigen mündlichen Einigung von der

Klägerin benannten Zeugen L. und K. nicht vernommen hat.

Gelangt das Berufungsgericht bei seiner erneuten Prüfung zu dem Er-

gebnis, dass die Parteien nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestäti-

gungsschreibens oder mündlich eine Vereinbarung mit dem im Schreiben vom

8. Juni 1995 wiedergegebenen Inhalt abgeschlossen haben, wird es weiter zu

erwägen haben, ob darin monatliche Mengenvorgaben für die Werkleistung der

Beklagten verbindlich vereinbart wurden und ob für diese Leistungen eine Zeit

nach dem Kalender bestimmt war, so dass die Beklagte deshalb ohne Mahnung

in Verzug mit ihrer monatlichen Vergütungsleistung gelangen konnte (§ 284

Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Dabei wird es zu berücksichtigen haben, dass die

Klägerin zwar anders als bei der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 in dem

Schreiben vom 8. Juni 1995 Zeiträume angegeben hat, innerhalb derer sie der

Beklagten bestimmte Mengen Stahl zur Vergütung bereit stellen wollte. Das

muss indes nicht dazu führen, verbindlich vereinbarte Vergütungsmengen zu

kalendermäßig bestimmten Leistungszeiten anzunehmen. Denn die Verpflich-

tung der Klägerin, künftig bestimmte Stahlmengen zu bestimmten Terminen

bereitzustellen, konnte vor dem Hintergrund der Schwierigkeiten der Parteien

mit der Abwicklung der Vereinbarung vom 19./20. Januar 1995 auch dann sinn-

voll sein, wenn die Beklagte weiterhin nur zur Reservierung von Kapazitäten

verpflichtet war, ohne verbindliche Vergütungspflichten zu bestimmten Termi-

nen zu übernehmen.

bb) Das Berufungsgericht hat geprüft, ob die Beklagte unabhängig vom

Abschluss einer Vereinbarung mit dem im Schreiben vom 8. Juni 1995 wieder-

gegebenen Inhalt mit ihrer Werkleistung in Verzug geraten konnte, weil sie tat-

sächlich Stahl zur Bearbeitung von der Klägerin entgegengenommen hatte. Es

lässt offen, ob insoweit das Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 als

Mahnung anzusehen ist. Denn jedenfalls habe ein Lieferverzug der Beklagten

auch hinsichtlich der zur Bearbeitung angenommenen Mengen nicht eintreten

können, weil sich die Klägerin zum Zeitpunkt der möglichen Inverzugsetzung

durch die Mahnung der Beklagten bereits in Zahlungsverzug befunden habe.

Dies begründe ein Leistungsverweigerungsrecht der Beklagten, das ihren Lie-

ferverzug ausschließe.

Sollte das Berufungsgericht nach erneuter Prüfung den Abschluss einer

Vereinbarung mit dem Inhalt des Schreibens vom 8. Juni 1995 annehmen und

darin eine kalendermäßige Leistungszeitbestimmung erkennen, könnte auch für

die von dieser Vereinbarung erfassten Mengen ein Lieferverzug der Beklagten

ausscheiden, falls für deren Bearbeitung vor Verzugseintritt ein Leistungsver-

weigerungsrecht bestanden haben sollte. Allerdings könnte die tatrichterliche

Auslegung der Vereinbarung vom Juni 1995 ergeben, dass die Parteien damit

ihre Geschäftsbeziehungen auf eine neue Grundlage stellen und deshalb im

Hinblick auf ihre künftig geschuldeten Leistungen keine vor Abschluss dieser

Vereinbarung entstandenen Leistungsverweigerungsrechte mehr geltend ma-

chen wollten.

(1) Bei

im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Leistungspflichten

schließt allein das Bestehen eines Leistungsverweigerungsrechts nach § 320

Abs. 1 BGB den Verzug des Schuldners aus (vgl. BGHZ 84, 42, 44; BGH, Urt.

v. 07.10.1998 - VIII ZR 100/97, NJW 1999, 53). Das Berufungsgericht hat dazu

festgestellt, dass sich die Klägerin mit den in dem als "vierte Mahnung" be-

zeichneten Schreiben der Beklagten vom 10. Oktober 1995 aufgelisteten und

ab August 1995 datierenden Rechnungsbeträgen in einem Zahlungsrückstand

von insgesamt 206.027,35 DM befand, der von der Klägerin am 21. November

1995 ausgeglichen wurde. Dies greift die Revision nicht an. Sie beanstandet

lediglich die Feststellung des Berufungsgerichts, dass das vorbezeichnete

Mahnschreiben der Klägerin zugegangen sei und die Klägerin in Zahlungsver-

zug gesetzt habe. Hierauf kommt es indes, anders als auch das Berufungsge-

richt meint, nicht an, weil sich das Leistungsverweigerungsrecht nach § 320

Abs. 1 BGB bereits aus der Fälligkeit der Rechnungen ergibt. Solange der Be-

klagten aufgrund fälliger Zahlungsansprüche für erbrachte Vergütungsleistun-

gen nach § 320 Abs. 1 BGB ein Leistungsverweigerungsrecht zustand, konnte

sie also nicht mit ihren Werkleistungen in Verzug geraten. Die für das Leis-

tungsverweigerungsrecht erforderliche Gegenseitigkeit von Zahlungsansprü-

chen der Beklagten und Leistungsansprüchen der Klägerin ist gegeben.

Haben die Parteien die im Schreiben vom 8. Juni 1995 genannten monat-

lichen Mengenvorgaben verbindlich vereinbart, so liegt ein Werkvertrag mit

Sukzessivlieferungscharakter vor. Bei einem Sukzessivlieferungsvertrag be-

steht Gegenseitigkeit nicht nur hinsichtlich der zu der jeweiligen Teilleistung ge-

hörigen Forderung, sondern auch hinsichtlich noch offener Forderungen aus

anderen - vorliegend der bereits abgerechneten - Teilleistungen (vgl. BGH, Urt.

v. 15.02.1967 - VIII ZR 223/64, DB 1967, 1623; RGZ 68, 17, 22; 120, 193, 196;

Emmerich in MünchKomm. BGB, 4. Aufl., § 320 Rdn. 7).

Soweit das Berufungsgericht dagegen nach erneuter Verhandlung wie-

derum eine Vereinbarung der Parteien über die verbindliche Vergütung be-

stimmter Stahlmengen vor oder mit dem Schreiben vom 8. Juni 1995 verneinen

und lediglich eine deutliche Reduzierung der Mengen annehmen sollte, die ein-

zuhalten die Beklagte nur versuchen wollte, würde für ein Leistungsverweige-

rungsrecht der Beklagten bezüglich der Gegenseitigkeit nichts anderes gelten.

Das Berufungsgericht hält für diesen Fall zutreffend einen Verzug der Beklagten

hinsichtlich der Mengen für denkbar, deren Bearbeitung die Beklagte schuldete,

weil sie sie entgegengenommen hatte, wobei es als verzugsbegründende Mah-

nung insoweit das Schreiben der Klägerin vom 25. Oktober 1995 in Betracht

zieht. Die Bearbeitung der angelieferten Mengen wäre dann jedenfalls weiterhin

auf Grundlage der mit Ausnahme der Mengenkorrektur fortgeltenden Vereinba-

rung vom 19./20. Januar 1995 erfolgt, die als Rahmenvertrag wesentliche Be-

dingungen der Vergütungsaufträge regelte, insbesondere den Werklohn und die

Abmessungen des zu vergütenden Stahls. Damit stünden auch hier die Zah-

lungs- und Vergütungsansprüche aus den einzelnen Anlieferungen, vermittelt

über den bestimmte Bedingungen im Gegenseitigkeitsverhältnis der Parteien

festlegenden Rahmenvertrag, untereinander ebenfalls im Gegenseitigkeitsver-

hältnis. Auch in einem solchen Fall besteht nicht anders als bei Sukzessiv- und

Dauerlieferungsverträgen (vgl. dazu Emmerich, aaO; Otto in Staudinger, BGB,

Bearb. 2001, § 320 Rdn. 34) Gegenseitigkeit zwischen den wechselseitigen

Leistungspflichten der Parteien aus den verschiedenen Einzelverträgen und

damit gegebenenfalls ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich noch aus-

stehender Teilleistungen.

(2) Auf Grundlage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen

lässt sich jedoch nicht entscheiden, ob und inwieweit der Beklagten ein Leis-

tungsverweigerungsrecht wegen noch offener Werklohnforderungen gegen die

Klägerin zustehen könnte. Hatten die Parteien entsprechend dem Schreiben

der Klägerin vom 8. Juni 1995 eine monatliche Mindestvergütung von 1.000 t ab

Juli desselben Jahres vereinbart, konnte die vorleistungspflichtige Beklagte mit

ihren daraus resultierenden Leistungspflichten ab 1. August 1995 in Verzug ge-

raten. Befand sie sich im Schuldnerverzug, was das Berufungsgericht mit

rechtsfehlerhaften Erwägungen verneint hat und daher zugunsten der Revision

zu unterstellen ist, war die Klägerin gemäß § 320 Abs. 1 BGB dazu berechtigt,

die Zahlung für Leistungen der Beklagten zu verweigern, bis die Beklagte ihren

Verzug beseitigt hatte. Solange war ausgeschlossen, dass die Beklagte sich

wegen Nichtzahlung nach dem 1. August 1995 fälliger Rechnungen auf ein Lei-

stungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB berufen konnte. Denn der

Schuldner, der sich in Leistungsverzug befindet, kann nicht zur Abwehr der

Verzugsfolgen geltend machen, dass der Gläubiger seiner erst nach Eintritt des

Leistungsverzuges entstehenden Zahlungspflicht nicht nachgekommen sei (vgl.

Sen.Urt. v. 08.11.1994 - X ZR 104/91, NJW-RR 1995, 564, 565 m.w.N.). Das

Berufungsgericht wird demgemäß aufzuklären haben, ob und wann die Beklag-

te mit welchen Mengen in Schuldnerverzug geraten konnte und ab wann und

für welche Zeiträume für sie ein Leistungsverweigerungsrecht wegen Zahlungs-

verzugs der Klägerin gemäß den vorstehenden Grundsätzen in Betracht

kommt. Dabei wird es auch Feststellungen zur Fälligkeit der Rechnungen der

Beklagten nachzuholen haben.

cc) Schließlich durfte das Berufungsgericht einen Schuldnerverzug der

Beklagten für die Monate Juni bis Dezember 1995 nicht mit der Erwägung ver-

neinen, ein Verschulden liege nicht vor, da etwaige Minderlieferungen der Be-

klagten auf die bis Mai 1995 wegen nur geringfügiger Anlieferungen der Kläge-

rin angenommenen Ersatzaufträge zurückzuführen seien. Die Revision rügt in-

soweit mit Recht, dass solche Ersatzaufträge eine Verfehlung der Mengenvor-

gaben aus einer erst am 7./8. Juni 1995 abgeschlossenen Vereinbarung nicht

entschuldigen können. Die eigenen Kapazitätsgrenzen hätte die Beklagte bei

Abschluss der Vereinbarung berücksichtigen können und müssen.

dd) Das Schreiben der Klägerin vom 8. Juni 1995 sieht eine monatliche

Mindestmenge von 1.000 t erst ab Juli 1995 vor, so dass die Beklagte erstmals

ab dem 1. August 1995 in Verzug geraten konnte. Demgemäß hat das Beru-

fungsurteil im Ergebnis insoweit Bestand, als es bis zu diesem Zeitpunkt Scha-

densersatzansprüche verneint hat.

3. Januar bis Juni 1996

Für die Zeit von Januar bis Juni 1996 ergeben sich die Leistungspflichten

der Beklagten aus der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995. Auf der Grund-

lage der vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen lassen sich insoweit

die Voraussetzungen eines Schuldnerverzugs der Beklagten nicht verneinen.

a) Das Berufungsgericht wertet die

in der Vereinbarung vom

21. Dezember 1995 unter den Ziffern 2 und 3 garantierte Fertigmeldung be-

stimmter Vergütungsmengen für die Monate Januar und Februar 1996 als Ver-

gütungsverpflichtung mit kalendermäßiger Leistungszeitbestimmung nach § 284

Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.. Das ist eine tatrichterliche Würdigung, die einen

Rechtsfehler nicht erkennen lässt. Dafür spricht zudem, dass unter Ziffer 1 der

Vereinbarung Anliefertermine und Anliefermengen des zu vergütenden Stahls

konkret vorgegeben sind. Ob die in Ziffer 5 der Vereinbarung für die Zeit von

März bis Juni 1996 geregelte Reservierung einer Vergütungskapazität von

1.000 t Stahl je Monat entsprechend zu bewerten ist, so dass die Beklagte auch

hier ohne Mahnung der Beklagten mit Ablauf des jeweiligen Monats in Leis-

tungsverzug geraten konnte, hat das Berufungsgericht offen gelassen und ist

daher im Rahmen der revisionsrechtlichen Prüfung zugunsten der Klägerin zu

unterstellen.

b) Das Berufungsgericht hält sodann einen Zahlungsverzug der Klägerin,

der den Lieferverzug der Beklagten ausschließen würde, zwar für wahrschein-

lich, jedoch nicht sicher festzustellen. Aus den unstreitigen Zahlungen der Klä-

gerin ergebe sich indes, dass sie nach Begleichung der bis Ende September

1995 erteilten Rechnungen (Zahlung am 21. November 1995) für weitere Leis-

tungen der Beklagten in den Monaten Oktober 1995 bis Januar 1996 bis zum

12. Februar 1996 keine Zahlungen geleistet habe. Ein Zahlungsrückstand be-

stünde selbst dann, wenn entsprechend dem Vorbringen der Klägerin ein Zah-

lungsziel bis zum Ende des auf die Rechnungen folgenden Monats vereinbart

gewesen sein sollte. Mit Schreiben vom 23. März 1996 habe die Klägerin den

Rückstand überdies mittelbar eingeräumt, da der damit übersandte Scheck ü-

ber 255.645,60 DM dem Ausgleich der bis Ende Februar 1996 fälligen Rech-

nungen gedient habe. Einzelheiten hierzu hat das Berufungsgericht jedoch of-

fen gelassen, da die Klägerin trotz mehrfacher Hinweise einen Schaden auch

nicht ansatzweise dargelegt habe.

Wie dargelegt, kann der Beklagten grundsätzlich wegen fälliger Rech-

nungen ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 320 Abs. 1 BGB zustehen,

ohne dass es dafür eines Zahlungsverzugs der Klägerin bedarf. Um festzustel-

len, ob und für welchen Zeitraum der Beklagten tatsächlich ein solches Leis-

tungsverweigerungsrecht zustand, reicht es allerdings mit Rücksicht auf einen

vom Berufungsgericht nicht ausgeschlossenen, zeitlich früheren Leistungsver-

zug der Beklagten (vgl. oben 2 b bb 2) nicht aus, dass der Beklagten Werklohn-

ansprüche für seit Oktober 1995 erbrachte Vergütungsleistungen zustanden.

Bezüglich Werklohnforderungen, die ihre Grundlage noch nicht in der Vereinba-

rung vom 21. Dezember 1995 haben, wird das Berufungsgericht zudem zu prü-

fen haben, ob diese ein Leistungsverweigerungsrecht für die nach dieser Ver-

einbarung geschuldeten Vergütungsleistungen begründen konnten. Einleitend

heißt es in der Vereinbarung vom 21. Dezember 1995, die Beklagte habe zuge-

sagt, in der Zeit von Juli bis Dezember 1995 9.000 t Stahl für die Klägerin zu

vergüten und auszuliefern, tatsächlich seien aber nur ca. 2.800 t Stahl geliefert

worden. Um "große Schwierigkeiten" zu vermeiden, seien daher die in der Ver-

einbarung niedergelegten Regelungen "ab sofort zu realisieren". Dies legt nahe,

dass nach dem Willen der Parteien die früheren Probleme bei der Auftragsab-

wicklung, deren Beseitigung die Vereinbarung gerade diente, auf die Durchfüh-

rung der Vereinbarung keinen Einfluss haben und früher entstandene Leis-

tungsverweigerungsrechte insoweit ausgeschlossen sein sollten.

4. Verzugsschaden

a) Entgangener Gewinn

Mit Erfolg greift die Revision die Annahme des Berufungsgerichts an, die

Klägerin habe einen auf Ersatz entgangenen Gewinns gerichteten Verzugs-

schaden nicht dargelegt, und zwar nicht einmal in einer Weise, die eine Scha-

densschätzung nach § 287 ZPO ermögliche.

aa) Das Berufungsgericht führt am Beispiel der Vergütungsverpflichtung

der Beklagten für Januar 1996 aus, für die Schadensberechnung müsse be-

kannt sein, welche Stornierungen oder Mindererlöse Folge dieser unzureichen-

den Monatslieferung gewesen seien. Nicht ausreichend sei die von der Klägerin

statt dessen vorgenommene Berechnung, bei der sie die nach einem Preisver-

fall durchschnittlich von ihr erzielten Erlöse mit den nach ihrer ursprünglichen

Planung und Verträgen mit ihren Abnehmern erwarteten Erlösen vergleiche. Die

von der Klägerin der Durchschnittsberechnung zugrunde gelegten Stahlmengen

seien überhöht. Folge man dem Vortrag der Klägerin zu den von der Beklagten

geschuldeten Mindestmengen, ergebe sich ein Lieferausfall von etwa 11.000 t

(geschuldete ca. 17.000 t abzüglich gelieferter 5.566,56 t). Ihrer Schadensbe-

rechnung lege die Klägerin dagegen mehr als die doppelte Menge zugrunde,

nämlich 23.420,1 t (11.898 t aus Lieferungen nach England und 11.522,1 t aus

Auftragsstornierungen). Das könne zu keiner zutreffenden Schadensermittlung

führen. Da ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nur für die 1996 fälligen

Lieferungen in Betracht komme, dürften zudem nur in diesem Jahr entstandene

Einbußen berücksichtigt werden. Dies gelte insbesondere, weil es gerade 1996

zu einem ausgeprägten Preisverfall auf dem Stahlmarkt gekommen sei. Es ver-

biete sich deshalb, für die Berechnung eines durchschnittlichen Schadens Ge-

winne zu berücksichtigen, die 1995 zu erzielen gewesen wären. Auftragsstor-

nierungen ihrer Kunden hätten nach dem von der Klägerin vorgelegten Wirt-

schaftsprüfergutachten hauptsächlich das Jahr 1996 betroffen. In dem Gutach-

ten beschriebene Einzelbeispiele deuteten überdies darauf hin, dass nicht allein

ein Lieferverzug der Beklagten, sondern auch Verträge ohne feste Preisverein-

barungen ursächlich für Nachverhandlungen und Auftragsstornierungen gewe-

sen seien.

bb) Mit diesen Ausführungen hat das Berufungsgericht die Anforderun-

gen an die Darlegung und den Nachweis eines entgangenen Gewinns (§ 252

BGB) und die insoweit eröffnete Möglichkeit der Schadensschätzung (§ 287

ZPO) verkannt.

Nach § 252 Satz 2 BGB gilt derjenige Gewinn als entgangen, der nach

dem gewöhnlichen Lauf der Dinge oder nach den besonderen Umständen, ins-

besondere nach den getroffenen Anstalten und Vorkehrungen, mit Wahrschein-

lichkeit erwartet werden konnte. Ist danach ersichtlich, dass ein Gewinn mit

Wahrscheinlichkeit erwartet werden konnte, wird vermutet, dass er erzielt wor-

den wäre. Zweck der Bestimmung ist es, dem Geschädigten den Beweis zu

erleichtern (vgl. BGHZ 74, 221, 224; 100, 36, 49; Sen.Urt. v. 26.07.2005

- X ZR 134/04, NJW 2005, 3348). Volle Gewissheit, dass der Gewinn gezogen

worden wäre, ist nicht erforderlich (vgl. BGHZ 29, 392, 398; 100, 36, 50; Sen.,

aaO). Insoweit dürfen an das Vorbringen eines Unternehmens, ihm seien er-

wartete Gewinne entgangen, wegen der mit dem Schadensnachweis regelmä-

ßig verbundenen Schwierigkeiten keine allzu strengen Anforderungen gestellt

werden (BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91, NJW-RR 1992, 997, 998

= BGHR ZPO § 287 Abs. 1 - Gewinnentgang 6).

Vorliegend hat die Klägerin im Einzelnen zu den ihr für Lieferungen im

zweiten Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 erteilten Kundenbestellun-

gen nach Auftragsnummer, Datum, Besteller, Tonnagen und Preisen vorgetra-

gen und die Bestellungen in Kopie (Anl. K 25-89) vorgelegt. Sie hat außerdem

unter Hinweis auf ihre Aufstellung "B. Lieferungen" (Anl. K 94) und die

Vorlage von Rechnungen und Kreditnoten (Anl. K 95-100) sowie später ergän-

zend und korrigierend unter Bezugnahme auf ein von ihr vorgelegtes Wirt-

schaftsprüfergutachten nach Rechnungsdatum, Nummer, Tonnagen, Preisen,

Gutschriften und Bestellern (vgl. die Auswertungen nach Anl. 1 und Anl. 3 zum

Wirtschaftsprüfergutachten) dargelegt, zu welchen Preisen sie die Lieferungen

der Beklagten (nach ihrem Vorbringen insgesamt 5.566,56 t) tatsächlich an ihre

Besteller weiterveräußern konnte. Als Anlagen K 108 und K 109 hat die Kläge-

rin ferner Aufstellungen vorgelegt, die nach ihrem Vorbringen die einzelnen

Stornierungen von Kundenbestellungen beinhalten. Schließlich hat sie auch ihre

Eigenkosten (1.040,-- DM/t unbehandelten Stahls) benannt.

Damit hat die Klägerin Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen für eine

Wahrscheinlichkeitsprognose nach § 252 BGB und eine daran anknüpfende

Schadensschätzung nach § 287 ZPO dargelegt. Danach hätte das Berufungs-

gericht eine Schadensschätzung wegen eines Mindererlöses nicht zurückwei-

sen dürfen, der nach dem Vorbringen der Klägerin daraus resultiert, dass sie

den von der Beklagten gelieferten Stahl infolge des Vergütungsverzuges nur zu

geringeren Preisen als ursprünglich vorgesehen veräußern konnte.

Allerdings muss das Berufungsgericht bei seiner Schadensschätzung un-

ter Berücksichtigung der nachfolgenden Ausführungen die einzelnen vom Klä-

ger geltend gemachten Schadenspositionen den vom Berufungsgericht festge-

stellten Verzugszeiten und -mengen der Beklagten zuordnen und den Scha-

densersatz entsprechend begrenzen.

(1) Mindererlöse wegen verzögerter Vergütung von Stahl

Die Angaben der Klägerin zu ihren Kundenbestellungen und den von ihr

tatsächlich erzielten Veräußerungserlösen aus Lieferungen der Beklagten er-

lauben es, den durchschnittlichen Wert der Kundenbestellungen je Tonne (für

sämtliche Bestellungen 1.234,-- DM) mit dem durchschnittlichen Erlös aus den

Lieferungen der Beklagten (1.047,17 DM) zu vergleichen. Wenn keine anderen

Ursachen ersichtlich sind, spricht dann eine erhebliche Wahrscheinlichkeit da-

für, den beträchtlichen Mindererlös darauf zurückzuführen, dass die Klägerin

- wie von ihr vorgetragen und für das Revisionsverfahren zu unterstellen - infol-

ge des Verzugs der Beklagten ihren eigenen Lieferverpflichtungen nicht zuver-

lässig und rechtzeitig nachkommen und deshalb die im Bestellzeitpunkt verein-

barten Preise nicht mehr durchsetzen konnte. Der vom Berufungsgericht fest-

gestellte Preisverfall auf dem Stahlmarkt 1996 kann dabei ein zusätzlicher An-

haltspunkt dafür sein, dass die Abnehmer der Klägerin nicht mehr bereit waren,

für unzureichende und verzögerte Lieferungen, die in diesem Zeitraum erfolg-

ten, die ursprünglichen Bestellpreise zu akzeptieren. Revisionsrechtlich binden-

de Feststellungen, nach denen die negative Abweichung des durchschnittlichen

Bestellwertes vom durchschnittlichen Erlös nicht entscheidend auf dem Verzug

der Beklagten beruhen kann, hat das Berufungsgericht nicht getroffen. Insbe-

sondere hat es nicht festgestellt, dass die von der Klägerin vorgetragenen Be-

stellpreise insgesamt oder teilweise nicht verbindlich waren.

Steht der Ersatzanspruch dem Grunde nach fest, wovon mangels gegen-

teiliger tatsächlicher Feststellungen des Berufungsgerichts für die revisions-

rechtliche Prüfung auszugehen ist, und besteht eine erhebliche, auf gesicherter

Grundlage beruhende Wahrscheinlichkeit dafür, dass ein als entgangener Ge-

winn ersatzpflichtiger Schaden entstanden ist, lässt sich jedoch die genaue

Schadenshöhe nicht sicher ermitteln, so darf die Klage grundsätzlich nicht voll-

ständig abgewiesen werden. Vielmehr muss der Tatrichter im Rahmen des

Möglichen den Schaden schätzen (vgl. BGH, Urt. v. 09.04.1992 - IX ZR 104/91,

NJW-RR 1992, 997; Sen.Urt. v. 05.12.1995 - X ZR 121/93, NJW 1996, 775; Urt.

v. 01.02.2000 - X ZR 222/98, NJW-RR 2000, 1340, 1341). Auch wenn die vom

Geschädigten zur Schadenshöhe vorgetragenen Umstände Lücken oder Un-

klarheiten aufweisen, muss der Tatrichter nach pflichtgemäßem Ermessen be-

urteilen, ob nach § 287 ZPO nicht wenigstens die Schätzung eines Mindest-

schadens möglich ist (vgl. Sen.Urt. v. 01.02.2000, aaO). Eine Schätzung darf

erst dann unterlassen werden, wenn sie mangels greifbarer Anhaltspunkte völ-

lig in der Luft hängen würde und daher willkürlich wäre (vgl. BGHZ 91, 243,

256/257).

Die aus den Bestellwerten und den tatsächlichen Verkaufswerten errech-

nete durchschnittliche Erlösdifferenz pro Tonne stellt grundsätzlich einen greif-

baren, auf gesicherter Grundlage ermittelten Anhaltspunkt für die Schätzung

der Schadenshöhe dar. Das folgt daraus, dass - wie revisionsrechtlich zugrunde

zu legen ist - die Klägerin bei ordnungsgemäßer Vertragserfüllung der Beklag-

ten ihre Abnehmer rechtzeitig zu den vereinbarten Preisen hätte beliefern kön-

nen. Eine auf den relevanten Bestell- und Verzugszeitraum abstellende Durch-

schnittsberechnung erscheint bei der vorliegenden Fallgestaltung auch deshalb

sachgerecht, weil die Parteien ein Mengengeschäft vereinbart hatten, bei dem

es im Belieben der Klägerin stand, welche Aufträge ihrer Kunden sie mit den

von der Beklagten vergüteten Stahlmengen jeweils erfüllte. Die von der Beklag-

ten monatlich geschuldeten Mengen vergüteten Stahls lassen sich demgemäß

nicht Kundenbestellungen bei der Klägerin derart zuordnen, dass es entspre-

chend der Forderung des Berufungsgerichts möglich wäre, z.B. die Verzöge-

rung bei der für Januar 1996 geschuldeten Vergütungsleistung auf eine konkre-

te Kundenbestellung zu beziehen und so zu einem bestimmten Mindererlös zu

gelangen, der mit entsprechend ermittelten Mindererlösen aus anderen Ver-

zugsmonaten addiert werden müsste, um den Verzugsschaden zu ermitteln.

Das Berufungsgericht durfte von einer Schadensschätzung auch nicht mit

der Begründung absehen, die Klägerin habe der Durchschnittsberechnung

deutlich überhöhte Mengen zugrunde gelegt. Das Berufungsgericht hat für die

Jahre 1995 und 1996 eine von der Beklagten geschuldete Mindestmenge von

ca. 17.000 t angenommen. Die von der Klägerin für Liefermengen im zweiten

Quartal 1995 bis zum ersten Quartal 1996 aufgelisteten Kundenbestellungen

belaufen sich auf insgesamt 15.383 t. Diese Menge hat die Klägerin auch ihrer

Berechnung des durchschnittlichen Bestellwertes zugrunde gelegt. Nach diesen

Zahlen hätte die Klägerin mit der geschuldeten Mindestvergütungsmenge sämt-

liche von ihr aufgeführten Besteller beliefern können.

Ferner durfte das Berufungsgericht eine Schadensschätzung nicht mit

dem Hinweis zurückweisen, Verzug komme allein für die im Jahr 1996 fälligen

Vergütungsleistungen der Beklagten in Betracht, was es ausschließe, eine Be-

rechnung (auch) nach den 1995 entstandenen Einbußen vorzunehmen. Da die

Klägerin ihre Kundenbestellungen offen gelegt hat, wäre es dem Berufungsge-

richt möglich gewesen, nur die für Lieferungen im ersten Quartal 1996 vorhan-

denen Kundenbestellungen der Schadensschätzung zugrunde zu legen. Den

danach maßgeblichen Bestellwert hätte das Berufungsgericht zum Zwecke der

Schadensschätzung mit dem von der Klägerin errechneten tatsächlich erzielten

Durchschnittserlös für alle ihre Lieferungen an Kunden vergleichen können.

Denn im Hinblick auf den 1996 eingetretenen Preisverfall wird der für Lieferun-

gen der Klägerin an ihre Kunden 1996 tatsächlich erzielte durchschnittliche Er-

lös jedenfalls nicht über dem von der Klägerin für sämtliche Lieferungen des

von der Beklagten vergüteten Stahls berechneten Durchschnittserlös liegen.

Der Klägerin würde auf dieser Grundlage also nicht mehr zugesprochen, als ihr

zusteht.

(2) Stornierungsschaden

Die Klägerin hat ferner entgangenen Gewinn mit der Begründung ver-

langt, wegen der verzögerten und unterbliebenen Bearbeitung von Stahl hätten

ihre Abnehmer in Höhe von 11.522,1 t Aufträge storniert. Dem Berufungsurteil

ist nicht zu entnehmen, dass sich das Berufungsgericht in diesem Zusammen-

hang mit den zur Substantiierung des Anspruchs von der Klägerin dargelegten

Ausgangs- und Anknüpfungstatsachen (mit den Kunden der Klägerin vereinbar-

te Durchschnittspreise, Eigenkosten) auseinandergesetzt hat. Das wird nach-

zuholen sein.

b) Ersatzvergütung in England

Das Berufungsgericht nimmt an, die der Klägerin im Zusammenhang mit

dem Transport von Stahl nach England entstandenen Mehrkosten (zuletzt von

der Klägerin auf 728.303,43 DM beziffert) seien kein Verzugsschaden im Sinne

von § 286 Abs. 1 BGB a.F., sondern ein Nichterfüllungsschaden, der nach

§ 326 Abs. 1 BGB a.F. zu beurteilen sei.

Hierbei übersieht das Berufungsgericht, dass die Mehrkosten für den

Transport von ursprünglich zur Vergütung durch die Beklagte vorgesehenen

Stahl nach England grundsätzlich kausal auf einem Leistungsverzug der Be-

klagten beruhen und dann jedenfalls auch als Verzugsschaden geltend ge-

macht werden können. Der Verzugsschaden umfasst den entgangenen Ge-

winn. Dieser berechnet sich aus dem von der Klägerin für eine vergütete Stahl-

menge vereinbarten Verkaufspreis abzüglich ihrer Gestehungskosten inklusive

des mit der Beklagten für die Wärmebehandlung vereinbarten Entgelts. Musste

die Klägerin zusätzlichen Aufwand in Form eines Transports von Stahl nach

England auf sich nehmen, um ihren Kunden die von der Beklagten geschuldete

Leistung zu erbringen, mindert dies ihren Gewinn aus dem Kundengeschäft.

Solche Transportkosten können deshalb grundsätzlich als Verzugsschaden be-

rücksichtigungsfähig sein. Allerdings kann die Klägerin für eine bestimmte

Stahlmenge nicht doppelten Verzugsschaden geltend machen. Eine solche

Doppelberechnung könnte hinsichtlich der Mehrkosten für den Transport nach

England vorliegen. Denn die von der Klägerin ihrer Schadensberechnung für

Auftragsstornierungen und verzögerte Vergütung zugrunde gelegten Mengen

(11.552,1 t einerseits und 5.566,46 t andererseits) erreichen die Mindestmenge

an Stahl (ca. 17.000 t), deren Vergütung die Beklagte nach den von der Revisi-

on insoweit unbeanstandet gebliebenen Feststellungen des Berufungsgerichts

maximal schuldete.

Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern weitere von der Beklagten zu

behandelnde Stahlmengen nach England verbracht sein können. Insbesondere

wurden stornierte Aufträge gerade überhaupt nicht, also auch nicht mit in Eng-

land vergütetem Stahl, ausgeführt.

II. Ansprüche aus § 326 Abs. 1 BGB a.F.

1. Ansprüche der Klägerin auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung ge-

mäß § 326 Abs. 1 BGB a.F. hat das Berufungsgericht insgesamt verneint. Hin-

sichtlich der im Jahr 1995 von der Beklagten geschuldeten Vergütungsleistun-

gen fehle es am Schuldnerverzug. Für das Jahr 1996 mangele es zumindest an

der erforderlichen Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung. Eine solche sei ins-

besondere dem Schreiben des anwaltlichen Vertreters der Klägerin vom 2. Mai

1996 nicht zu entnehmen. Fristsetzung und Ablehnungsandrohung seien nicht

entbehrlich gewesen. Die Beklagte habe Vergütungsleistungen erbracht und die

Erfüllung nicht endgültig verweigert. Dem Gesamtverhalten der Beklagten kön-

ne kein fehlender Wille zur ordnungsgemäßen Vertragserfüllung entnommen

werden. Die Verzögerungen im Jahr 1995 seien durch die nur schleppend er-

folgten Anlieferungen der Klägerin bedingt gewesen. Mangels Verzugs der Be-

klagten im Jahre 1995 könnten Verzögerungen zu Beginn des Jahres 1996 kei-

nesfalls zur Entbehrlichkeit der Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung führen.

2. Dies greift die Revision letztlich ohne Erfolg an.

Die Beurteilung des Berufungsgerichts, dem Anwaltsschreiben vom

2. Mai 1996 sei eine Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung nicht zu entneh-

men, wird von der Revision nicht beanstandet und lässt keinen Rechtsfehler

erkennen. Mangels anderweitiger Feststellungen des Berufungsgerichts ist re-

visionsrechtlich davon auszugehen, dass es für die Jahre 1995 und 1996 ins-

gesamt an diesem Erfordernis fehlt.

Die Revision meint jedoch, nach den vom Berufungsgericht getroffenen

Feststellungen sei die Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung entbehrlich ge-

wesen, weil angesichts der von ihr angenommenen Ersatzaufträge eine Leis-

tung der Beklagten innerhalb einer angemessenen Nachfrist ausgeschlossen

und eine Nachfristsetzung - jedenfalls während des Jahres 1995 - sinnlos ge-

wesen sei. Dem kann nicht beigetreten werden. Die Nachfristsetzung mit Ab-

lehnungsandrohung soll dem Schuldner die Folgen eines weiteren vertragswid-

rigen Verhaltens noch einmal nachdrücklich vor Augen führen und ihm eine

letzte Möglichkeit zur Erfüllung des Vertrags eröffnen. Sinnlos und als bloße

Formalie überflüssig ist sie erst dann, wenn ausgeschlossen erscheint, dass der

Schuldner durch sie zur Erfüllung veranlasst wird (vgl. BGHZ 104, 6, 13; BGH,

Urt. v. 19.9.1983 - VIII ZR 84/82, NJW 1984, 48, 49). Dies kann der Fall sein,

wenn der Schuldner - etwa wegen eines Rechtsmangels - offenkundig zur Be-

wirkung der vertragsgemäßen Leistung außerstande ist oder durch sein Verhal-

ten die endgültige Weigerung zur Leistungserbringung zum Ausdruck bringt

(vgl. BGH, Urt. v. 18.12.1985 - VIII ZR 47/85, NJW 1986, 842, 843; Urt. v.

08.11.1991

- V ZR 139/90, NJW 1992, 905, 906; Urt. v. 24.10.1997

- V ZR 187/96, NJW 1998, 534, 535; Emmerich in MünchKomm., BGB, 4. Aufl.,

§ 326 Rdn. 79 f.). Beides ist vorliegend nicht zu erkennen. Auch nach der Her-

einnahme von Ersatzaufträgen hatte es die Beklagte selbst in der Hand, der

Klägerin ihre Vergütungskapazitäten vorrangig zur Verfügung zu stellen oder

sie etwa durch Einstellung weiterer Arbeitskräfte und zusätzliche Schichten zu

erhöhen. Selbst wenn man einen Verzug der Beklagten mit ihren im Jahr 1995

geschuldeten Vergütungsleistungen unterstellt, erscheint es daher keineswegs

ausgeschlossen, dass eine Nachfristsetzung mit Ablehnungsandrohung sie zur

Vertragserfüllung veranlasst hätte.

III. Verlust von Stahl

Keinen Bestand haben kann das Berufungsurteil, soweit es Schadenser-

satzansprüche der Klägerin wegen Verlustes von Stahl verneint hat.

1. Das Berufungsgericht ist der Ansicht, die Klägerin habe die Vorausset-

zungen eines Schadensersatzanspruchs wegen des Verlustes von Stahl nicht

schlüssig dargelegt. Es weist wegen der verlorenen Mengen auf den wechseln-

den Vortrag der Klägerin hin und führt aus, nicht nur das ursprüngliche Vorbrin-

gen der Klägerin sei unzureichend gewesen, sondern auch ihr korrigierter Vor-

trag, der zu einer Verlustmenge von 221,918 t führe. Die von der Klägerin vor-

gelegte Aufstellung

"B. Lieferungen"

(Anl. K 94), aus der

sich

die von der Beklagten ausgelieferte Menge vergüteten Stahls ergeben solle, sei

nicht stimmig, weil eine Summierung der aufgelisteten Stahlmengen zu einer

geringeren Menge führe als von der Klägerin selbst angegeben. Gleiches sei

dem von der Klägerin eingereichten Wirtschaftsprüfergutachten zu entnehmen,

in dem Vermutungen über die Ursache der Unstimmigkeit geäußert würden und

in welchem es außerdem heiße, eine abschließende Prüfung der Vollständigkeit

der Aufstellung sei mangels Einsichtsmöglichkeit in die Buchhaltung oder in die

Jahresabschlüsse 1995 und 1996 der Klägerin nicht möglich gewesen. Es er-

scheine auch nicht ausgeschlossen, dass der Klägerin Auslieferungen von ver-

gütetem Stahl an ihre Endabnehmer (zunächst) nicht mitgeteilt worden und die

von der Klägerin ausgewerteten Rechnungen und Lieferscheine deshalb unvoll-

ständig seien. Angesichts der detaillierten Auflistung der Beklagten über Vergü-

tungsleistungen, welche sie gegenüber der Klägerin unbeanstandet abgerech-

net habe, sei der Sachvortrag der Klägerin zur Anspruchsbegründung nicht aus-

reichend.

2. Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung nicht stand.

Zutreffend geht das Berufungsgericht allerdings davon aus, dass eine

Schadensersatzpflicht der Beklagten nach § 280 Abs. 1 BGB a.F. in Betracht

kommt, wenn Stahl, den die Klägerin der Beklagten zur Vergütung überlassen

hat, verloren worden ist. Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung hatte

das Berufungsgericht auch über diese Schadensposition zu entscheiden. Die

Klägerin hatte sie gemäß dem Protokoll über die Berufungsverhandlung vom

13. Mai 2003 nicht fallen gelassen. Vielmehr wurde dort nur der Herausgabean-

trag für bei der Beklagten noch vorhandenen Stahl der Klägerin anders gefasst,

nachdem ihn die Beklagte für eine Stahlmenge von 546,73 t anerkannt hatte.

Der Anspruch wegen verlorener 221,918 t Stahl wird davon unabhängig ver-

folgt.

Die Klägerin hat die Menge verlorenen Stahls auf der Grundlage der Dif-

ferenz zwischen der von der Beklagten zur Vergütung angenommenen Stahl-

menge und der Menge, die sie wieder ausgegeben hat, ermittelt. Die Mengen

belaufen sich nach dem letzten Vortrag der Klägerin auf 6.335,208 t einerseits

und 5.566,56 t andererseits. Die Differenz von 768,648 t hat sie um noch bei

der Beklagten unstreitig vorhandene 546,73 t gekürzt und ist so zu einer verlo-

renen Menge von 221,918 t gelangt. Diese Schadensermittlung durfte das Be-

rufungsgericht nur dann als unschlüssig ansehen, wenn der Vortrag der Kläge-

rin zu den Eingangs- und Ausgabemengen bei der Beklagten für eine derartige

Berechnung unzureichend war. Dies wäre der Fall, wenn die Angaben offen-

kundig aus der Luft gegriffen wären oder wenn erkennbar wäre, dass die

Grundlage für die Mengenermittlung unzutreffend oder unvollständig ist. Dass

die Eingangsmengen von der Klägerin auf zutreffender Grundlage ermittelt

wurden, ist mangels abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts zu

unterstellen. Die von ihm getroffenen Feststellungen geben auch keine Grund-

lage für den Schluss, die Klägerin habe bei der Ermittlung der Ausgabemengen

nicht sämtliche Auslieferungen berücksichtigt. In dem vom Berufungsgericht in

Bezug genommenen Wirtschaftsprüfergutachten der Klägerin wird ausgeführt,

in die Auflistung der Ausgabemenge "B. Lieferungen" (Anl. K 94) seien

noch zwei weitere nach Tonnen und Endabnehmer bezeichnete Liefermengen

aufzunehmen, um - bis auf eine unbedeutende Rundungsdifferenz - zu der von

der Klägerin angegebenen ausgelieferten Menge zu gelangen. Damit ist der

von der Klägerin angegebene Wert schlüssig. Dass der Prüfer sich mangels

Vorlage der Buchhaltung oder der Jahresabschlüsse 1995 und 1996 nicht in der

Lage sah, die Vollständigkeit der Rechnungen zu überprüfen, macht das Vor-

bringen der Klägerin zu den Mengen nicht unschlüssig. Soweit das Berufungs-

gericht auf die Auflistung der Beklagten über abgerechnete Leistungen (vgl.

Anl. B 101, 103) verweist, die von der Klägerin unbeanstandet geblieben seien,

würde dies der Schlüssigkeit des Klagevorbringens nur dann entgegenstehen,

wenn diese Auflistung tatsächlich erbrachte Leistungen aufwiese, die unstreitig

in der Auflistung der Klägerin nicht enthalten sind. Feststellungen hierzu hat das

Berufungsgericht jedoch nicht getroffen. Das Berufungsgericht wird danach

noch aufzuklären haben, ob und inwieweit es bei der Beklagten zu einem Ver-

lust von Stahl gekommen ist.

Melullis

Scharen

Mühlens

Meier-Beck

Kirchhoff

Vorinstanzen:

LG Düsseldorf, Entscheidung vom 23.11.2001 - 40 O 136/99 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 25.07.2003 - 23 U 5/02 -