BGH Urteile vom 12.12.2006 – XI ZR 18/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 18/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 12. Dezember 2006 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche Ver-

handlung vom 12. Dezember 2006 durch den Vorsitzenden Richter

Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen und den

Richter Dr. Grüneberg

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des

Thüringer Oberlandesgerichts in Jena vom 20. De-

zember 2005 wird auf Kosten der Klägerin zurück-

gewiesen.

Von Rechts wegen

Die klagende Bank nimmt die Beklagten zu 1) bis 4) (im Folgen-

den: Beklagte) als Bürgen in Anspruch.

Die Beklagten sind Ärzte und beteiligten sich zum Zweck der

Steuerersparnis als Kommanditisten an der U.

GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgenden: U. ). Nach § 7 Nr. 3 n

des Gesellschaftsvertrages durften Bankkontokorrentkredite sowie mittel-

und langfristige Darlehen, soweit sie insgesamt den Betrag von einer

Million DM überschritten, nur mit Zustimmung der Gesellschafterver-

sammlung aufgenommen werden. Die U. war Kommanditistin der

F. GmbH & Co. Beteiligungs KG (im Folgen-

den: F. ) und bemühte sich um die Kapitalbeschaffung für ein von die-

ser produziertes Musical. Der Geschäftsführer der U. und der F. ver-

handelte 1998 mit der ...bank und der Klägerin als

Hausbank über zinsgünstige Darlehen aus Förderprogrammen. Da eine

endgültige Finanzierung zunächst nicht zustande kam, wurde eine

Zwischenfinanzierung erörtert.

Die Klägerin teilte den Beklagten und den weiteren Kommanditis-

ten der U. mit Schreiben vom 16. Juli 1998 mit, es sei angedacht, der

U. einen Kreditrahmen von 5.000.000 DM zur Verfügung zu stellen,

wenn dieser durch Bürgschaften der Kommanditisten gesichert werde.

Die Höhe der Bürgschaften solle sich an dem jeweiligen Kommanditanteil

orientieren. Sie bat um Unterzeichnung und Rücksendung eines beige-

fügten Bürgschaftsvordrucks sowie um Übersendung verschiedener Bo-

nitätsunterlagen. Ferner wies sie darauf hin, dass der durch die Bürg-

schaften der Kommanditisten gesicherte Kredit ausgezahlt werden kön-

ne, obwohl die Gesamtfinanzierung des Musicals noch nicht gesichert

sei. Ein Scheitern der Gesamtfinanzierung werde zur Inanspruchnahme

aus den Bürgschaften führen. Die Beklagten unterzeichneten daraufhin

in der Zeit von Juli bis Oktober 1998 die übersandten formularmäßigen

Bürgschaften in Höhe von 100.000 DM bis 200.000 DM "zur Sicherung

aller Forderungen" der Klägerin gegen die U. "aus noch zu gewähren-

den Kredit-/Darlehnsmitteln i.H.v. bis zu DM 5 Millionen" zur Finanzie-

rung der Musicalproduktion. Die Beklagten zu 2) bis 4) erteilten der U.

außerdem die Erlaubnis zur Aufnahme eines Zwischenkredits in Höhe

von 4 bis 5 Millionen DM.

Der Geschäftsführer der U. und der F. unterschrieb am

11. November 1998 einen von der Klägerin vorbereiteten, noch undatier-

ten Vordruck mit dem Auftrag, von einem bei ihr geführten Konto der

U. 4.025.000 DM auf ein ebenfalls bei der Klägerin geführtes Konto

der F. , das einen Sollsaldo von über 7.000.000 DM aufwies, umzubu-

chen. In Höhe des Überweisungsbetrages hatten die Kommanditisten bis

zu diesem Zeitpunkt Bürgschaften übernommen. Die Klägerin führte die-

sen Auftrag am 13. November 1998 aus. In einem Schreiben vom

17. November 1998 bestätigte die Klägerin der U. die Einräumung ei-

nes Rahmenkredits in Höhe von 5.000.000 DM zur "Vorfinanzierung von

noch nicht eingezahlten Kommanditeinlagen" und bat zum Zeichen des

Einverständnisses um Unterzeichnung und Rücksendung einer beigefüg-

ten Zweitschrift. Mit Schreiben vom 16. Dezember 1998 an die Klägerin

erklärte der Geschäftsführer der U. , der übersandte Darlehensvertrag

entspreche nicht den geführten Finanzierungsgesprächen und verlangte

Änderungen.

Nach der Musicalpremiere am 17. Dezember 1998 lehnte die

...bank am 21. Dezember 1998 die beantragten För-

derdarlehen ab. Das Konto der U. wies am 31. Dezember 1998 einen

Sollsaldo in Höhe von 4.026.580,51 DM auf. Am 6. Januar 1999 sandte

die U. der Klägerin die Kreditbestätigung vom 17. November 1998 oh-

ne Unterschrift mit der Begründung zurück, die Klägerin habe ihre Kre-

ditzusagen am 30. Dezember 1998 zurückgezogen. Dem widersprach die

Klägerin in einem Schreiben vom 12. Januar 1999 an die F. , dem die

Kreditbestätigung vom 17. November 1998 wieder beigefügt war.

Die U. kam Zahlungsaufforderungen der Klägerin nicht nach. Der

Beklagte zu 3) zahlte insgesamt 15.338,76 € an die Klägerin.

Mit der Klage nimmt die Klägerin die Beklagten auf Zahlung von

51.129,19 €, 102.258,38 €, 49.126,04 € bzw. 63.911,49 €, jeweils nebst

Zinsen in Anspruch. Der Beklagte zu 3) begehrt widerklagend Zahlung

von 15.338,76 € nebst Zinsen. Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolg-

los geblieben. Die Widerklage hatte Erfolg. Mit der vom Berufungsgericht

zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihr Klagebegehren und den

Antrag auf Abweisung der Widerklage weiter.

Die Revision ist unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im

Wesentlichen ausgeführt:

Die Klägerin habe gegen die Beklagten keinen Anspruch aus den

übernommenen Bürgschaften.

Zwischen der Klägerin und der U. als Hauptschuldnerin sei kein

Darlehensvertrag zustande gekommen. Die Klägerin habe der U. am

11. November 1998 zwar ein konkludentes Angebot zum Abschluss eines

Darlehensvertrages gemacht, indem sie ihrem Geschäftsführer einen

ausgefüllten Überweisungsträger zur Unterschrift vorgelegt habe. Dieses

Angebot habe der Geschäftsführer der U. durch Unterzeichnung und

Rückgabe des Überweisungsträgers an die Klägerin auch angenommen.

Es sei aber davon auszugehen, dass der Vertragsschluss unter der

- nicht eingetretenen - Bedingung erfolgt sei, dass die Gesellschafter der

U. durch Beschluss mit der erforderlichen Mehrheit und der Treuhän-

der der Kommanditisten der Darlehensaufnahme zustimmten. Die Kläge-

rin sei für ihre Behauptung, dass keine aufschiebende Bedingung verein-

bart worden sei, beweisfällig geblieben. Sie habe sich mit der Verwer-

tung der vom Landgericht B. in einem Rechtsstreit mit ande-

ren Kommanditisten protokollierten Zeugenaussagen einverstanden er-

klärt. Aufgrund der gegensätzlichen Aussagen dieser Zeugen liege eine

non-liquet-Situation vor. Der schriftliche Überweisungsträger begründe

gemäß § 416 ZPO eine Vermutung der Richtigkeit und Vollständigkeit

nur für einen entsprechenden Überweisungsauftrag, nicht aber für einen

zugrunde liegenden Darlehensvertrag.

Ein Darlehensvertrag sei auch nicht durch die widerspruchslose

Entgegennahme des Rechnungsabschlusses zum 31. Dezember 1998

zustande gekommen. Die U. habe mit ihrem Schreiben vom 6. Januar

1999 zum Ausdruck gebracht, dass kein Darlehensvertrag zustande

kommen solle. Dies gelte unabhängig davon, ob der U. der Rech-

nungsabschluss am 6. Januar 1999 bereits vorgelegen habe und ob ihr

Schreiben vom 6. Januar 1999 von einer vertretungsberechtigten Person

unterzeichnet worden sei.

Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Klägerin werde durch die

Bürgschaften nicht gesichert. Bei der Auslegung der Bürgschaftsverein-

barungen sei zu berücksichtigen, dass sich der Darlehensvertrag nicht

nachträglich als unwirksam erwiesen habe, sondern dass es bereits an

seinem Zustandekommen fehle. Es könne nicht ohne weiteres davon

ausgegangen werden, dass die Bürgen auch für eine von vornherein

rechtsgrundlose Zahlung haften wollten. Dass die Klägerin die Bürgen

bereits am 16. Juli 1998 darauf hingewiesen habe, dass sie bei einem

Scheitern der Gesamtfinanzierung in Anspruch genommen würden, än-

dere nichts, weil dabei die Gewährung eines Zwischenkredites vorausge-

setzt worden sei, der gerade nicht zustande gekommen sei. Gegen die

Erstreckung der Bürgschaft auf einen Bereicherungsanspruch spreche

ferner, dass die Klägerin nicht an die U. gezahlt habe, sondern dass

deren etwaige Verbindlichkeit gegenüber der Klägerin nur dadurch ent-

standen sei, dass diese einen Sollsaldo der F. über das Konto der

U. ausgeglichen habe. Hinzu komme, dass kein Gesellschafterbe-

schluss über die Aufnahme von Darlehen herbeigeführt worden sei.

Danach sei die Widerklage des Beklagten zu 3), dessen Rückfor-

derungsanspruch nicht aufgrund eines deklaratorischen Schuldaner-

kenntnisses der Bürgenschuld oder nach § 814 BGB ausgeschlossen sei,

begründet.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand.

II.

1. Die Begründung, mit der das Berufungsgericht den Abschluss

eines Darlehensvertrages zwischen der Klägerin und der U. als Haupt-

schuldnerin verneint hat, ist rechtsfehlerfrei.

a) Ein Darlehensvertrag ist nicht dadurch zustande gekommen,

dass die U. dem Angebot der Klägerin zum Abschluss eines Darle-

hensvertrages vom 17. November 1998 nicht unverzüglich, sondern erst

am 16. Dezember 1998 widersprochen hat. Schweigen auf ein Vertrags-

angebot ist, auch im Handelsverkehr, grundsätzlich nicht als Zustimmung

anzusehen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn nach Treu und Glauben

ein Widerspruch des Angebotsempfängers erforderlich gewesen wäre

(Senat, Urteil vom 14. Februar 1995 - XI ZR 65/94, WM 1995, 695, 696

m.w.Nachw.). Ein solcher Ausnahmefall liegt hier nicht vor, da die Kläge-

rin in ihrem Schreiben vom 17. November 1998 ausdrücklich eine Ge-

genbestätigung erbeten hatte. Welche Bedeutung dem Schweigen auf

ein Schreiben, das

kaufmännische Vereinbarungen wiedergibt,

beizumessen ist, wenn um Gegenbestätigung gebeten wird, lässt sich

nicht allgemein, sondern nur einzelfallbezogen entscheiden (vgl. BGH,

Urteile vom 18. März 1964 - VIII ZR 281/62, NJW 1964, 1269, 1270 und

vom 24. Oktober 2006 - X ZR 124/03, Umdruck S. 11). Die Klägerin

wusste, dass die U. den Darlehensvertrag nur mit Zustimmung der Ge-

sellschafterversammlung und des Treuhänders der Kommanditisten ab-

schließen durfte, und dass diese Zustimmungen nicht vorlagen. Vor die-

sem Hintergrund kann ihre Bitte um Gegenbestätigung nicht lediglich als

Wunsch nach einem urkundlichen Beweis für den Vertragsschluss ver-

standen werden. Sie bringt vielmehr zum Ausdruck, dass der Inhalt des

Schreibens vom 17. November 1998 einen Vertragsinhalt nur dann ver-

bindlich festlegen soll, wenn die Gegenbestätigung erfolgt. Dies ist nicht

geschehen.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klägerin sei für den

unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages am 11. November

1998 beweisfällig (vgl. zur Beweislast: BGH, Urteil vom 10. Juni 2002

- II ZR 68/00, WM 2003, 594) geblieben, beruht entgegen der Auffassung

der Revision auf einer eigenen Beweiswürdigung des Berufungsgerichts.

Dass diese mit der Würdigung des Oberlandesgerichts B. in

dem in einem Rechtsstreit mit anderen Kommanditisten ergangenen Ur-

teil vom 6. November 2002 - 3 U ... - übereinstimmt, ändert daran

nichts. Das Berufungsgericht musste sich bei seiner Beweiswürdigung,

anders als die Revision meint, nicht ausdrücklich mit Schreiben des Ge-

schäftsführers der U. vom 2. und 12. Oktober 1998 auseinanderset-

zen, in denen dieser um Auszahlung der Darlehensvaluta bat. Dass das

Berufungsgericht diese Schreiben in den Gründen seiner Entscheidung

nicht ausdrücklich behandelt, ist angesichts der Zeugenaussagen über

die Gespräche am 11. November 1998, die für seine Beweiswürdigung

entscheidend waren, rechtlich nicht zu beanstanden.

c) Der Abschluss eines unbefristeten, ausweislich der Kreditzusa-

ge der Klägerin vom 17. November 1998 gar nicht gewollten Darlehens-

vertrages am 11. November 1998 ohne Festlegung der Kreditkonditionen

lässt sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht mit dem an

diesem Tag vom Geschäftsführer der U. unterschriebenen Überwei-

sungsauftrag begründen. Da der Geschäftsführer bei der Unterzeichnung

kein Datum eingesetzt hat, begründet der Überweisungsauftrag schon

keine Vermutung dafür, dass bereits an diesem Tag ein unbedingter Um-

buchungsauftrag erteilt werden sollte. Selbst ein unbedingter Auftrag lie-

ße nicht auf den unbedingten Abschluss eines Darlehensvertrages

schließen. Das gilt entgegen der Ansicht der Revision auch unter Be-

rücksichtigung der Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit privat-

schriftlicher Urkunden. Der unterzeichnete Umbuchungs- bzw. Überwei-

sungsträger diente nur der Dokumentation des Überweisungsauftrags,

nicht eines zugrunde liegenden Geschäfts, etwa eines Darlehensvertra-

ges. Außerdem hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei nicht feststellen

können, dass die Unterzeichnung des Vordrucks die unbedingte Annah-

me eines Angebots der Klägerin zum Abschluss eines Darlehensvertra-

ges zum Ausdruck bringt. Dann kann aber in der Unterzeichnung, anders

als die Revision meint, auch kein unbedingtes Angebot zum Abschluss

eines Darlehensvertrages gesehen werden. Schließlich kann die Duldung

einer Kontoüberziehung durch Ausführung eines Umbuchungs- bzw.

Überweisungsauftrages auch ohne Abschluss eines Darlehensvertrages,

etwa im Vorgriff auf einen solchen erfolgen (vgl. BGHZ 138, 40, 47;

Lwowski, in: Schimanski/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl.

§ 75 Rdn. 15). Sie ist deshalb mit der Auffassung des Berufungsgerichts,

ein unbedingter Abschluss eines Darlehensvertrages sei nicht feststell-

bar, vereinbar.

d) Entgegen der Auffassung der Revision kann keine Rede davon

sein, die Klägerin und die U. seien in der Zeit nach dem 11. November

1998 vom Abschluss eines Darlehensvertrages ausgegangen bzw. hätten

einen solchen abgeschlossen. Dies ergibt sich insbesondere nicht aus

dem Schreiben vom 16. Dezember 1998, auf das sich die Revision be-

ruft. In diesem Schreiben hat der Geschäftsführer der F. und der U.

ausgeführt, die von der Klägerin vorgeschlagenen Darlehensvereinba-

rungen entsprächen nicht den wesentlichen Inhalten der geführten Ge-

spräche und müssten nachgebessert werden. Er führt hierfür mehrere

Beispiele an und bezeichnet insbesondere den von der Klägerin gefor-

derten Zinssatz als nicht akzeptabel. Vor diesem Hintergrund kann ge-

mäß § 154 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht vom Abschluss eines Darlehensver-

trages ausgegangen werden.

Die Revision wendet sich auch ohne Erfolg gegen die Auslegung

des Schreibens der U. vom 6. Januar 1999 durch das Berufungsge-

richt. Mit diesem Schreiben hat die U. der Klägerin den Darlehensver-

trag ohne Unterschrift zurückgesandt, weil die Klägerin, nach dem Ver-

ständnis der U. , ihre Kreditzusage zurückgezogen habe. Die Auffas-

sung des Berufungsgerichts, die U. habe damit zum Ausdruck ge-

bracht, dass kein Darlehensvertrag zustande kommen solle, ist rechtlich

nicht zu beanstanden. Darauf, dass die U. die Richtigkeit des Rech-

nungsabschlusses zum 31. Dezember 1998 nicht in Zweifel gezogen hat,

kommt es für das Zustandekommen eines Darlehensvertrages nicht an.

2. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Bürgschaften

der Beklagten sicherten einen etwaigen Bereicherungsanspruch der Klä-

gerin nicht, ist rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Die Revision beruft sich ohne Erfolg auf die Rechtsprechung

des früher für das Bürgschaftsrecht zuständigen IX. Zivilsenats des Bun-

desgerichtshofs (Urteil vom 15. März 2001 - IX ZR 273/98, WM 2001,

950, 951), dass eine Erstreckung einer zur Darlehenssicherung bestell-

ten Bürgschaft auf einen Bereicherungsanspruch des Darlehensgebers

nahe liege, wenn die ausgezahlten Geldbeträge demselben Zweck dien-

ten wie das in Aussicht genommene Darlehen, wenn sie zu denselben

Bedingungen zur Verfügung gestellt würden und wenn das Risiko des

Bürgen durch die Auszahlung ohne gesicherte Rechtsgrundlage nicht

erhöht werde. Von Bedeutung ist nach dieser Rechtsprechung ferner, ob

der Bürge ein eigenes wirtschaftliches Interesse verfolgt. Der vorliegen-

de Fall weist Besonderheiten auf, die das Berufungsgericht rechtsfehler-

frei zur Begründung eines anderen Auslegungsergebnisses herangezo-

gen hat. Die Bürgschaften sind, anders als in dem vom IX. Zivilsenat

entschiedenen Fall, nicht von einem Kreditinstitut, das die Bürgschafts-

erklärung selbst verfasst hat, sondern von bürgschaftsunerfahrenen Pri-

vatpersonen auf einer von der Klägerin vorformulierten Urkunde über-

nommen worden. Der von der Klägerin entworfene Text der

Bürgschaftsurkunde bezeichnet als Sicherungszweck alle Forderungen

aus "noch zu gewährenden Kredit-/Darlehnsmitteln". Die Bürgschaften

erstrecken

sich

demnach

auf Ansprüche

der Klägerin

aus

Darlehensverträgen mit der U. . Auf die Entstehung solcher Ansprüche

und die Darlehenskonditionen konnten die Beklagten, wie der Klägerin

bekannt war, auch nach Unterzeichnung der Bürgschaftserklärung noch

Einfluss nehmen, weil der Abschluss von Darlehensverträgen in Höhe

von

insgesamt mehr als eine Million DM nach § 7 Nr. 3 n des

Gesellschaftsvertrages

der

U.

die

Zustimmung

der

Gesellschafterversammlung voraussetzte. Dass das Berufungsgericht

sofort

fällige Bereicherungsansprüche, deren Entstehung nicht von

einem Gesellschafterbeschluss abhing und somit dem Einfluss der

Beklagten entzogen war, nicht als durch die Bürgschaft gesichert an-

gesehen hat, ist auch unter Berücksichtigung einer nach beiden Seiten

i nteressengerechten Auslegung rechtlich nicht zu beanstanden.

b) Entgegen der Auffassung der Revision handeln auch die Be-

klagten, die der Geschäftsführung der U. die Erlaubnis erteilt haben,

einen Zwischenkredit in Höhe von 4 bis 5 Millionen DM aufzunehmen,

nicht treuwidrig, indem sie gegen ihre Inanspruchnahme als Bürgen das

Fehlen eines Gesellschafterbeschlusses einwenden. Nach der erteilten

Erlaubnis durfte der Kredit ausschließlich für die Musicalproduktion ein-

gesetzt werden. Ein etwaiger Bereicherungsanspruch der Klägerin ist

aber nicht durch die Auszahlung der Darlehensvaluta an die U. ent-

standen, die dieser bzw. der F. neue Investitionen in das Musicalpro-

jekt ermöglicht hätte, sondern durch eine Umbuchung vom Konto der

U. auf das der F. , die lediglich den Sollsaldo dieses Kontos zurück-

führte. Dass eine Kreditaufnahme auch zu diesem Zweck erfolgen durfte,

bringt die Erlaubnis nicht hinreichend deutlich zum Ausdruck.

3. Die Ausführungen, mit denen das Berufungsgericht die Wider-

klage des Beklagten zu 3) als begründet angesehen hat, sind ebenfalls

rechtsfehlerfrei und werden von der Revision nicht angegriffen.

III.

Die Revision war demnach als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Erfurt, Entscheidung vom 08.03.2005 - 9 O 357/04 -

OLG Jena, Entscheidung vom 20.12.2005 - 5 U 298/05 -