BGH Urteil vom 15.11.2006 – VIII ZR 3/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 3/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

Verkündet am: 15. November 2006 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 90a, 195, 199, 218, 309 Nr. 7, 326 A, 346, 347, 437, 438, 474, 475

a) Eine Klausel in Allgemeinen Geschäftsbedingungen, mit der die gesetzliche Verjährungsfrist für die An- sprüche des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache abgekürzt wird, ist wegen Verstoßes gegen die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB insgesamt unwirksam, wenn die in diesen Klauselverboten bezeichneten Schadensersatzansprüche nicht von der Abkürzung der Verjährungsfrist ausgenommen werden.

b) Tiere, die verkauft werden, sind nicht generell als "gebraucht" anzusehen. Ein Tier, das im Zeitpunkt des Verkaufs noch jung (hier: sechs Monate altes Hengstfohlen) und bis zum Verkauf nicht benutzt (hier: als Reittier oder zur Zucht verwendet) worden ist, ist nicht "gebraucht".

c) Sachen oder Tiere, die nach objektiven Maßstäben noch neu sind, können durch einen Unternehmer an einen Verbraucher nicht mit der vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Ab- kürzung der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen.

d) Für die Frage, ob der Rücktritt des Käufers wegen eines Mangels der verkauften Sache nach § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wirksam ist, ist entscheidend, ob der Rücktritt erklärt wird, bevor der - bestehende oder hypothetische - Nacherfüllungsanspruch verjährt ist. Auf den Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma- chung von Ansprüchen aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis kommt es nicht an (Bestätigung des Senatsurteils vom 7. Juni 2006 - VIII ZR 209/05).

e) Ansprüche des Käufers aus dem durch den Rücktritt entstehenden Rückgewährschuldverhältnis unterlie- gen nicht der Verjährung nach § 438 Abs. 1, 2 BGB, sondern der regelmäßigen Verjährung nach §§ 195, 199 BGB.

BGH, Urteil vom 15. November 2006 - VIII ZR 3/06 - OLG Schleswig

LG Kiel

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 18. Oktober 2006 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter

Dr. Frellesen, die Richterin Dr. Milger, den Richter Dr. Koch und die Richterin

Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 3. Zivilsenats des

Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom

13. Dezember 2005 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger erwarb am 27. Oktober 2002 von der Beklagten auf einer von

ihr veranstalteten Auktion das sechs Monate alte Hengstfohlen "H. ". Das

Fohlen war zuvor klinisch untersucht worden; in dem Untersuchungsprotokoll

heißt es unter anderem: "Herzbefunde: o.b.B" (ohne besonderen Befund).

Die dem Geschäft mit dem Kläger zugrunde liegenden Auktionsbedin-

gungen der Beklagten bestimmen unter anderem:

"…Die Bedingungen werden mit Zuschlag Inhalt des Vertrages zwischen der T. Gesellschaft mbH [Beklagte] und dem Käufer. Die T. Gesellschaft mbH handelt als Kommissio- när im eigenen Namen für Rechnung des Kommittenten (Ausstel- lers).

1. Die Auktion findet im Wege einer öffentlichen Versteigerung statt, bei der die Pferde als gebrauchte Sachen im Rechtssin- ne verkauft werden. Die Vorschriften des Verbrauchsgüter- kaufs (§§ 474 ff. BGB) finden keine Anwendung. …

4. Durch den Zuschlag tritt der Käufer nur mit der T. Ge-

sellschaft mbH in Rechtsbeziehungen. …

5. Die zum Verkauf gestellten Pferde werden wie besichtigt ver- kauft und weisen zum Zeitpunkt des Gefahrübergangs folgen- de Beschaffenheitsmerkmale (Verkaufsstandards) auf, die zugleich Gegenstand des Erfüllungsanspruchs des Käufers sind. … Die zum Verkauf gestellten Tiere sind vor der Anliefe- rung durch einen vom Aussteller beauftragten Tierarzt in eige- ner Verantwortung klinisch untersucht worden. Über diese Un- tersuchung ist ein tierärztliches Untersuchungsprotokoll erstellt worden. Darüber hinaus sind von allen Hengsten, Reitpferden und nichttragenden 3-jährigen Stuten 10 Röntgenaufnahmen gefertigt worden. … Über die Bewertung der Röntgenaufnah- men für jedes Pferd fertigt ein von der T. Gesellschaft mbH bestellter Gutachterausschuss eigenverantwortlich ein gemeinsames Protokoll. Dieses Protokoll, die Röntgenbilder und das Protokoll der klinischen Untersuchung stehen allen Kaufinteressenten zur Verfügung. Die Röntgenbilder, deren Bewertung durch den Gutachterausschuss und das Protokoll der klinischen Untersuchung stellen die gesundheitliche Be- schaffenheit des Pferdes zum Zeitpunkt der Übergabe dar. …

6.a) Die Haftung der T. Gesellschaft mbH beschränkt sich auf die Einhaltung der in Ziff. 5 dargestellten Beschaffenheits- vereinbarung mit der Einschränkung, dass Ansprüche auf Nacherfüllung oder Minderung ausgeschlossen sind. …

d)

Im Übrigen werden die Pferde verkauft wie besichtigt unter Ausschluss jeglicher Haftung/Gewährleistung. Die T.

Gesellschaft mbH übernimmt keinerlei Gewähr oder Garantie für bestimmte Eigenschaften oder Verwendungszwecke.

e) Sämtliche Ansprüche aus Mängeln sind an die T. Ge- sellschaft mbH zu richten, die als Kommissionär die Abwick- lung der Ansprüche für den Kommittenten regelt.

f) Ansprüche aus Mängeln (Abweichung von der Ziff. 5 darge- stellten Beschaffenheitsvereinbarung) sind innerhalb einer Ausschlussfrist von 6 Wochen, gerechnet vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen.

g) Die Gewährleistungsrechte des Käufers verjähren innerhalb

von 12 Monaten nach Gefahrübergang. …

10. Mit dem Zuschlag geht die Gefahr auf den Käufer über, auch wenn das Pferd zunächst noch im Gewahrsam der T. Gesellschaft oder des Kommittenten verbleibt. Die Pferde werden mit einem Halfter und Führstrick, die Reitpferde zu- sätzlich mit einer neuen Decke übergeben und müssen unver- züglich nach Ende der Auktion, spätestens jedoch bis 20.00 Uhr am Auktionstag abgenommen sein. …"

Durch Schreiben vom 13. Oktober 2004, das der Beklagten am selben

Tag zuging, erklärte der Kläger unter Berufung auf einen angeborenen Herzfeh-

ler des Fohlens, der sich bei einer klinischen Untersuchung herausgestellt ha-

be, den Rücktritt vom Kauf. Die Beklagte lehnte die Rückabwicklung des Ver-

trages ab.

Mit der seit dem 15. November 2004 anhängigen und am 25. November

2004 zugestellten Klage hat der Kläger Rückzahlung des Kaufpreises von

5.671 € sowie weitere 2.400 € für die Aufzucht des Fohlens bis November 2004

und 80 € Tierarztkosten für die klinische Ultraschalluntersuchung nebst Rechts-

hängigkeitszinsen Zug um Zug gegen Herausgabe des Pferdes "H. " ver-

langt. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht hat

die Berufung zurückgewiesen. Mit seiner vom Berufungsgericht zugelassenen

Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

Die Revision hat Erfolg und führt zur Zurückverweisung der Sache an

das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Urteil in OLG-Report Schleswig 2006, 193

veröffentlicht ist, hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen

ausgeführt:

Ein Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises (§§ 346 Abs. 1, 348, 437

Nr. 2, 323 Abs. 1 und 2 Nr. 3 BGB) stehe dem Kläger nicht zu. Dabei könne

offen bleiben, ob das Fohlen bei Gefahrübergang einen Sachmangel aufgewie-

sen habe. Der Rücktritt sei jedenfalls gemäß § 218 BGB unwirksam, weil der

Anspruch des Klägers auf die Leistung oder der Nacherfüllungsanspruch ver-

jährt sei und die Beklagte sich darauf berufen habe.

Die Beklagte berufe sich zu Recht darauf, dass hier nicht die zweijährige

Verjährungsfrist des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB, sondern die einjährige Verjäh-

rungsfrist gemäß Nr. 6f (richtig: Nr. 6g) ihrer Auktionsbedingungen eingreife.

Die Abkürzung der Verjährungsfrist auf ein Jahr sei gemäß § 475 Abs. 2 BGB

wirksam, weil es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-

delt habe.

Die Anwendung des Verbrauchsgüterkaufrechts (§§ 474 ff. BGB) sei al-

lerdings nicht bereits grundsätzlich ausgeschlossen. Die Beklagte sei Unter-

nehmerin (§ 14 BGB), der Kläger sei Verbraucher (§ 13 BGB).

Bei dem sechs Monate alten Hengstfohlen habe es sich zwar objektiv

nicht um eine gebrauchte Sache gehandelt. Denn es sei bis zum Zeitpunkt der

Auktion noch nicht als "Nutztier", nämlich zum Reiten oder zur Zucht, verwendet

worden und habe sich zu dieser Zeit auch noch nicht von der Mutterstute "ab-

gesetzt" gehabt.

Die Parteien hätten aber durch wirksame Einbeziehung der Allgemeinen

Geschäftsbedingungen der Beklagten "bindend entschieden", das Kaufobjekt

als gebraucht anzusehen. In den Auktionsbedingungen der Beklagten sei aus-

drücklich geregelt, dass die versteigerten Pferde als gebrauchte Sachen ver-

kauft würden. Die Abgrenzung zwischen "neu" und "gebraucht" erscheine bei

Pferden ersichtlich schwierig. Es sei daher nicht unbillig, eine Regelung in All-

gemeinen Geschäftsbedingungen zu treffen, wonach die verkauften Pferde als

"gebraucht" definiert würden. Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 BGB sei darin

nicht zu erkennen.

Die Qualifizierung einer Kaufsache als neu oder gebraucht im Sinne von

§ 474 Abs. 1 Satz 2 BGB bestimme sich nicht allein nach objektiven Gesichts-

punkten, sondern anhand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien. Es

liege grundsätzlich in ihren Händen, die geschuldete Beschaffenheit der Kauf-

sache festzulegen. Zudem sei im Anwendungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2

BGB, das heißt bei einer öffentlichen Versteigerung, der typische Wissensvor-

sprung des Verkäufers gegenüber dem Käufer nicht gegeben. Der Käufer, der

eine Sache in einer öffentlichen Versteigerung kaufe, bringe dieser regelmäßig

auch ein geringeres Vertrauen entgegen. Die Parteien hätten danach festlegen

können, dass es sich bei dem Hengstfohlen um eine gebrauchte Sache gehan-

delt habe. Die Vereinbarung einer Verjährungsfrist von einem Jahr in den Aukti-

onsbedingungen der Beklagten sei daher auch unter dem Gesichtspunkt von

§ 475 Abs. 2 BGB bedenkenfrei.

Die auf Ersatz von Aufzucht- und Tierarztkosten gerichtete Schadenser-

satzforderung des Klägers (§§ 280 f., 434, 437 Nr. 3 BGB) sei ebenfalls ver-

jährt. Dies sei selbst bei Zugrundelegung der zweijährigen Verjährungsfrist des

§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB der Fall.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung in entscheidenden

Punkten nicht stand.

1. Ein Anspruch des Klägers aus § 346 Abs. 1 BGB in Verbindung mit

§ 90a Satz 3, § 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB auf Rückabwicklung des Kaufver-

trages vom 27. Oktober 2002 kann nicht mit der vom Berufungsgericht gegebe-

nen Begründung verneint werden. Nach dem Sachvortrag des Klägers, der in

Ermangelung abweichender Feststellungen des Berufungsgerichts der revisi-

onsrechtlichen Beurteilung zugrunde zu legen ist, leidet das verkaufte Fohlen

an einem - nicht behebbaren - Mangel (§ 90a Satz 3, § 434 Abs. 1 Satz 1 BGB)

in Gestalt eines angeborenen Herzfehlers. Der hierauf gestützte Rücktritt des

Klägers (§ 437 Nr. 2, § 326 Abs. 5 BGB) ist entgegen der Auffassung des Beru-

fungsgerichts nicht gemäß § 218 Abs. 1 Satz 1, 2 BGB wegen Verjährung des

hypothetischen Nacherfüllungsanspruchs unwirksam.

a) Zutreffend hat das Berufungsgericht das am 27. Oktober 2002 gemäß

§ 156 BGB durch Zuschlag zustande gekommene Vertragsverhältnis der Par-

teien als Kaufvertrag qualifiziert, auf den die Vorschriften des Bürgerlichen Ge-

setzbuches in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden Fassung Anwendung fin-

den. Der zu unterstellende hypothetische Nacherfüllungsanspruch (§ 439 BGB)

des Klägers unterliegt somit nach der gesetzlichen Regelung der zweijährigen

Verjährung nach § 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB.

b) Diese Frist ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht

wirksam auf ein Jahr abgekürzt worden.

aa) Die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten, nach der

"die Gewährleistungsrechte des Käufers" innerhalb von zwölf Monaten nach

Gefahrübergang verjähren, ist bereits deshalb unwirksam, weil sie gegen die

Klauselverbote des § 309 Nr. 7 Buchst. a und b BGB verstößt.

Nach diesen Bestimmungen kann in Allgemeinen Geschäftsbedingungen

die Verschuldenshaftung für Körper- und Gesundheitsschäden nicht, für sonsti-

ge Schäden nur für den Fall einfacher Fahrlässigkeit ausgeschlossen oder be-

grenzt werden. Eine Begrenzung der Haftung im Sinne des § 309 Nr. 7 Buchst.

a und b BGB ist auch die zeitliche Begrenzung der Durchsetzbarkeit entspre-

chender Schadensersatzansprüche durch Abkürzung der gesetzlichen Verjäh-

rungsfristen (vgl. zu § 64 ADSp bereits BGH, Urteil vom 4. Juni 1987 - I ZR

159/85, NJW-RR 1987, 1252 unter II 2; zu § 309 Nr. 7 BGB: Begründung des

Entwurfs zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, BT-Drucks. 14/6040,

S. 156, 159; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen, AGB-Recht, 10. Aufl.,

§ 309 Nr. 7 Rdnr. 28; Staudinger/Coester, BGB, 2006, § 307 Rdnr. 649; Pa-

landt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 309 Rdnr. 44; Erman/Roloff, BGB, 11. Aufl.,

§ 309 Rdnr. 69; MünchKommBGB/Basedow, 4. Aufl., § 309 Nr. 7 Rdnr. 23;

Berger in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 309 Rdnr. 42; Reuter, ZGS

2005, 88, 94).

Hiergegen verstößt die Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklag-

ten, der zufolge "die Gewährleistungsrechte des Käufers" - ohne Ausnahme -

innerhalb von zwölf Monaten ab Gefahrübergang verjähren. Denn sie erfasst

auch Schadensersatzansprüche des Käufers, die auf Ersatz eines Köper- oder

Gesundheitsschadens wegen eines vom Verkäufer zu vertretenden Mangels

gerichtet oder auf grobes Verschulden des Verkäufers oder seiner Erfüllungs-

gehilfen gestützt sind.

Die verbotswidrige Begrenzung der Haftung für die in § 309 Nr. 7

Buchst. a und b BGB aufgeführten Fälle hat zur Folge, dass die Klausel 6g der

Auktionsbedingungen generell unwirksam ist. Verstößt eine Formularbestim-

mung gegen ein Klauselverbot, so kann sie nur unter der Voraussetzung teil-

weise aufrechterhalten bleiben, dass sie sich nach ihrem Wortlaut aus sich her-

aus verständlich und sinnvoll in einen inhaltlich zulässigen und einen unzulässi-

gen Regelungsteil trennen lässt (st. Rspr., z.B. BGHZ 145, 203, 212

m.w.Nachw.). Daran fehlt es hier. Die Klausel enthält nur eine einzige homoge-

ne Regelung, mit der für sämtliche Gewährleistungsrechte des Käufers die Ver-

jährung auf zwölf Monate abgekürzt wird. Um zu einem inhaltlich zulässigen

Klauselinhalt zu gelangen, müsste die Klausel um eine Ausnahmeregelung für

die Verjährung der in § 309 Nr. 7 Buchst. a und b aufgeführten Schadenser-

satzansprüche ergänzt werden. Das wäre der Sache nach indessen eine gel-

tungserhaltende Reduktion durch inhaltliche Veränderung einer unzulässigen

Klausel, die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zulässig ist

(z.B. BGH 143, 103, 118 ff.; Senatsurteil vom 6. April 2005 - VIII ZR 27/04, NJW

2005, 1574 unter II 3). Aus dem selben Grund kann die Klausel auch nicht in

einem einschränkenden Sinne dahin ausgelegt werden, dass die in § 309 Nr. 7

Buchst. a und b BGB aufgeführten Ansprüche von der Abkürzung der Verjäh-

rung unberührt bleiben sollten.

Gemäß § 306 Abs. 2 BGB tritt an die Stelle der unwirksamen Klausel 6g

der Auktionsbedingungen der Beklagten die gesetzliche Verjährungsfrist des

§ 438 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 BGB, die - auch für Ansprüche des Käufers wegen

Mängeln einer gebrauchten Sache - zwei Jahre beträgt.

bb) Im Gegensatz zu den vorstehenden Ausführungen hat allerdings das

Bundesarbeitsgericht in zwei jüngeren Entscheidungen die Auffassung vertre-

ten, kurze Ausschluss- oder Verfallfristen in Formulararbeitsverträgen, die auch

für die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen wegen Körperschä-

den oder groben Verschuldens gelten sollen, stellten keine Haftungsbegren-

zung im Sinne des § 309 Nr. 7 BGB dar, weil "der Anspruch uneingeschränkt

entstehe und lediglich für den Fall fehlender Geltendmachung befristet (werde)"

(BAG, NJW 2005, 3305, 3306; 2006, 795, 797). Dieser Umstand nötigt indes-

sen nicht zur Anrufung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe

des Bundes nach § 2 Abs. 1 des Gesetzes zur Wahrung der Einheitlichkeit der

Rechtsprechung der obersten Gerichtshöfe des Bundes vom 19. Juni 1968

(BGBl. I S. 661), denn die genannten Entscheidungen des Bundesarbeitsge-

richts beruhen nicht auf diesem Verständnis des § 309 Nr. 7 BGB (s. zu diesem

Erfordernis BGHZ 141, 351, 357 m.w.Nachw.). Das Bundesarbeitsgericht hat

nämlich entschieden, dass die betreffenden Klauseln in beiden Fällen wegen

unangemessener Benachteiligung der Vertragspartner des Verwenders gemäß

§ 307 BGB unwirksam sind; auf deren Vereinbarkeit mit § 309 Nr. 7 BGB kam

es danach nicht entscheidend an. Davon abgesehen beruht auch die im vorlie-

genden Fall zu treffende Entscheidung nicht auf dem vom Senat bejahten Ver-

stoß der Klausel 6g der Auktionsbedingungen der Beklagten gegen § 309 Nr. 7

BGB, denn die dort vorgesehene Abkürzung der Verjährungsfrist ist auch aus

den nachstehend unter c) dargelegten Gründen unwirksam.

c) Der Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfrist für Ansprüche des

Käufers wegen eines Mangels (§ 438 BGB) auf zwölf Monate steht auch die

Bestimmung des § 475 Abs. 2 BGB entgegen, der zufolge bei einem

Verbrauchsgüterkauf die Verjährung der in § 437 BGB bezeichneten Ansprüche

des Käufers im Falle des Verkaufs neuer Sachen nicht auf weniger als zwei

Jahre abgekürzt werden kann.

aa) Bei dem Verkauf des Fohlens an den Kläger handelt es sich um ei-

nen Verbrauchsgüterkauf im Sinne des § 474 Abs. 1 Satz 1 BGB. Dass die Be-

klagte bei der Versteigerung als Unternehmer (§ 14 Abs. 1 BGB) gehandelt hat

und der Kläger das Fohlen als Verbraucher (§ 13 BGB) erworben hat, ist nach

den in der Revisionsinstanz nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungs-

gerichts unstreitig.

bb) Die Ausnahmeregelung des § 474 Abs. 1 Satz 2 BGB, nach der die

Vorschriften über den Verbrauchsgüterkauf dann nicht gelten, wenn gebrauchte

Sachen in einer öffentlichen Versteigerung verkauft werden, an der der

Verbraucher persönlich teilnehmen kann, greift nicht ein, denn das verkaufte

Fohlen war entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts zur Zeit der Ver-

äußerung an den Kläger keine "gebrauchte" Sache.

(1) Ausgehend vom Wortsinn ist eine Sache gebraucht, wenn sie bereits

benutzt worden

ist (Staudinger/Matusche-Beckmann, BGB, 2004, § 474

Rdnr. 41 m.w.Nachw.). Das ist hier nicht der Fall. Nach den Feststellungen des

Berufungsgerichts war das im Zeitpunkt der Auktion erst sechs Monate alte

Fohlen vor diesem Zeitpunkt weder als Reitpferd noch zur Zucht verwendet

worden.

(2) Nach einer im Schrifttum verbreiteten Auffassung sind Tiere stets als

"gebrauchte" Sachen im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB an-

zusehen. Begründet wird dies damit, dass eine am Verwendungszweck an-

knüpfende Abgrenzung nach den Kriterien "neu" oder "gebraucht" bei Tieren

angesichts vielfältiger Arten und Verwendungsformen nicht nur sachlich unan-

gemessen, sondern auch praktisch nicht oder nur schwer handhabbar sei

(Adolphsen, Agrarrecht 2001, 203, 207; ders. in AnwKommBGB 2005, Anhang

zu §§ 433-480: Tierkauf Rdnr. 33; Brückner/Böhme, MDR 2002, 1406 ff.; Fell-

mer/Brückner, WF 2003, 7, 12; Büdenbender in AnwKommBGB aaO, § 474

Rdnr. 17; Faust in Bamberger/Roth, Beck'scher Online-Kommentar zum BGB,

Stand: 1. März 2006, § 474 Rdnr. 19; Erman/Grunewald, BGB, 11. Aufl., § 474

Rdnr. 7; Bemmann, RdL 2005, 57, 59 f.; ders., Agrar- und Umweltrecht 2006,

189, 191; D. Schmidt

in Prütting/Wegen/Weinreich, BGB, 2006, § 475

Rdnr. 10).

Diese Ansicht ist - unbeschadet des Umstands, dass Tiere bereits ab ih-

rer Geburt ein gewisses, nur schwer beherrschbares Sachmängelrisiko in sich

tragen mögen - mit der gesetzlichen Regelung nicht vereinbar. Gemäß § 90a

Satz 3 BGB sind auf Tiere die für Sachen geltenden Vorschriften entsprechend

anzuwenden, sofern nicht etwas anderes bestimmt ist. Die §§ 474 ff. BGB ent-

halten keine Sonderregelung für Tiere. Bei der im Rahmen der Schuldrechtsre-

form erfolgten Abschaffung der früheren Sondervorschriften über den Viehkauf

(§§ 481 bis 491 BGB a.F.) ist der Gesetzgeber ausweislich der Gesetzesmate-

rialien davon ausgegangen, dass es beim Tierkauf keiner speziellen Regelung

zur Sachmängelhaftung und zur Verjährung bedürfe, weil die neu eingeführten

kaufrechtlichen Vorschriften auch den Tierkauf angemessen regelten (BT-

Drucks. 14/6040, S. 205 ff.); auch für den Tierkauf sei zwischen "neu" und "ge-

braucht" zu unterscheiden, so dass Tiere verjährungsrechtlich nicht generell als

"gebraucht" behandelt werden könnten (BT-Drucks. 14/6040, S. 245).

Nach den Gesetzesmaterialien (aaO) knüpft diese Unterscheidung aus-

drücklich an die bisherige Rechtsprechung des Senats an. Im früheren Recht

hat die Unterscheidung, ob Tiere als "neu" oder "gebraucht" anzusehen sind,

bei der Anwendung von § 11 Nr. 10 AGBG eine Rolle gespielt. Nach dem Se-

natsurteil vom 3. Juli 1985 (VIII ZR 152/84, WM 1985, 1145 = NJW-RR 1986,

52 unter III 1 b bb), das den Verkauf von Forellen betraf, sind jedenfalls solche

Tiere nicht als "gebraucht" anzusehen, die nur mit dem in ihrer Existenz ("Be-

schaffenheit") wurzelnden Lebens- oder Gesundheitsrisiko behaftet sind, nicht

aber mit Risiken, die typischerweise durch Gebrauch entstehen. Im Anwen-

dungsbereich von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2 BGB ist an dieser Abgren-

zung festzuhalten. Der Gesetzgeber wollte mit dem Schuldrechtsmodernisie-

rungsgesetz an der Rechtsprechung zu der Frage, unter welchen Vorausset-

zungen Tiere als "neu" zu bewerten sind, erklärtermaßen nichts ändern. In der

Begründung des Gesetzentwurfs heißt es dazu vielmehr, auch künftig sollten

etwa junge Haustiere als "neu" anzusehen sein (BT-Drucks. 14/6040, S. 245).

Folglich ist auch die Ansicht der Revisionserwiderung abzulehnen, das vom

Kläger erworbene Fohlen sei bereits unmittelbar nach der Geburt - mit der ers-

ten Nahrungsaufnahme oder den ersten Bewegungen im Freien - zu einer "ge-

brauchten Sache" im Sinne der vorgenannten Vorschriften geworden.

Dass der Beginn des "Gebrauchtseins" möglicherweise nicht für alle zum

Kauf angebotenen Tiere nach einheitlichen Regeln bestimmt werden kann,

rechtfertigt keine abweichende Beurteilung. Auch in anderem Zusammenhang

hat der Senat bereits entschieden, dass beim Tierkauf eine differenzierte Be-

trachtungsweise etwa bei der Frage geboten ist, ob die Vermutung des § 476

BGB mit der Art des Mangels unvereinbar ist (Senatsurteil vom 29. März 2006

- VIII ZR 173/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1544 =

NJW 2006, 2250, unter II 2 c bb (2)).

(3) Ob und wann ein Tier auch unabhängig von der Frage, welchem

Zweck es dienen soll und ob es dafür schon verwendet worden ist, allein durch

Ablauf einer gewissen Zeitspanne nach der Geburt zur "gebrauchten" Sache

wird (vgl. OLG Düsseldorf, ZGS 2004, 271, 273 f.), bedarf im vorliegenden Fall

keiner Entscheidung. Im Schrifttum wird die Auffassung vertreten, bei der Aus-

füllung des Begriffs "gebraucht" im Sinne von § 474 Abs. 1 Satz 2, § 475 Abs. 2

BGB sei nicht nur auf das gebrauchs-, sondern auch auf das altersbedingte

Sachmängelrisiko abzustellen, sofern sich der Zeitablauf nachteilig auf die Be-

schaffenheit auswirke (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 14; Rei-

nicke/Tiedtke, Kaufrecht, 7. Aufl., Rdnr. 728; Staudinger/Matusche-Beckmann

aaO, § 475 Rdnr. 81). In Anbetracht der gesetzgeberischen Wertung, nach der

jedenfalls junge Haustiere nicht als "gebraucht", sondern als "neu" anzusehen

sein sollen (BT-Drucks. 14/6040, S. 245), ist der bloße Zeitablauf unerheblich,

solange das Tier noch "jung" ist. Das ist bei dem im Zeitpunkt des Verkaufs erst

sechs Monate alten Fohlen, das sich überdies noch nicht von der Mutterstute

"abgesetzt" hatte, ohne Zweifel der Fall.

cc) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist das vom Kläger

gekaufte Fohlen auch nicht deswegen wie eine gebrauchte Sache zu behan-

deln, weil nach Nr. 1 der Auktionsbedingungen der Beklagten die versteigerten

Pferde "als gebrauchte Sachen im Rechtssinne" verkauft werden. Ob eine Sa-

che oder ein Tier neu oder gebraucht ist, ist nach einem objektiven Maßstab zu

bestimmen und - jedenfalls bei einem Verbrauchsgüterkauf - einer Parteiverein-

barung entzogen (MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 474 Rdnr. 15, § 475

Rdnr. 20; AnwKommBGB/Büdenbender aaO, § 474 Rdnr. 17; Jauernig/Berger,

BGB, 11. Aufl., § 474 Rdnr. 6; Bemmann, Agrar- und Umweltrecht 2006, 189,

191 f.; Reuter aaO, 90; LG Oldenburg, RdL 2006, 152, 153; a.A. Staudin-

ger/Matusche-Beckmann aaO, § 474 Rdnr. 44 für den Fall des § 474 Abs. 1

Satz 2 BGB; vgl. auch Faust in Beck'scher Online-Kommentar zum BGB aaO,

§ 474 Rdnr. 17, § 475 Rdnr. 8 ff.). Eine objektiv neue Sache kann nicht mit der

vereinbarten Beschaffenheit "gebraucht" verkauft werden, um eine Abkürzung

der Verjährung von Mängelansprüchen des Verbrauchers zu ermöglichen

(MünchKommBGB/S. Lorenz aaO, § 475 Rdnr. 20; Staudinger/Matusche-

Beckmann aaO, § 475 Rdnr. 80). Das folgt bereits aus dem Sinn und Zweck

des § 475 Abs. 2 BGB. Danach ist beim Verkauf neuer Sachen nicht nur eine

ausdrückliche Verkürzung der Verjährungsfrist unwirksam; die Vorschrift unter-

sagt auch sonstige Vereinbarungen über eine Erleichterung der Verjährung,

wenn sie im Ergebnis eine kürzere Frist als zwei Jahre ab Lieferung der Kauf-

sache zur Folge haben (BT-Drucks. 14/6040, S. 245). Der dadurch beabsichtig-

te Verbraucherschutz wäre ausgehöhlt, wenn die Eigenschaft "gebraucht" einer

Parteivereinbarung zugänglich wäre.

d) Da das vom Kläger gekaufte Fohlen nicht als gebrauchte Sache anzu-

sehen ist, ist die Ausnahmeregelung des § 475 Abs. 2, letzter Halbs. BGB nicht

einschlägig, die (nur) bei gebrauchten Sachen eine Abkürzung der Verjährung

der Mängelansprüche des Käufers auf ein Jahr zulässt. Es bewendet vielmehr

bei der gesetzlichen Verjährungsfrist von zwei Jahren ab Ablieferung (§ 438

Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2, 2. Alt. BGB). Diese hat frühestens am 27. Oktober 2002,

dem Tag der Auktion, stattgefunden. Die Rücktrittserklärung des Klägers vom

13. Oktober 2004 ist der Beklagten noch am selben Tag und damit rechtzeitig

vor Fristablauf zugegangen. Der Rücktritt ist daher nicht nach § 218 Abs. 1 Satz

1, 2 BGB unwirksam. Nach dieser Bestimmung kommt es für die Wirksamkeit

des Rücktritts darauf an, dass er erklärt wird, bevor der hypothetische Nacher-

füllungsanspruch verjährt ist. Maßgebend ist der Zeitpunkt der Ausübung des

Gestaltungsrechts, nicht dagegen der Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendma-

chung von Ansprüchen gemäß §§ 346 ff. BGB aus dem durch den Rücktritt ent-

stehenden Rückgewährschuldverhältnis (Senatsurteil vom 7. Juni 2006 - VIII

ZR 209/05, zur Veröffentlichung in BGHZ bestimmt, WM 2006, 1960 = NJW

2006, 2839 = ZGS 2006, 348 unter II 2 b aa).

e) Der mit dem Rücktritt des Klägers entstandene Anspruch auf Rückge-

währ des Kaufpreises (§ 346 Abs. 1 BGB) ist ebenfalls nicht verjährt. Dieser

Anspruch unterliegt der gesetzlichen Regelverjährung nach §§ 195, 199 BGB.

aa) Nach einer in Teilen des Schrifttums vertretenen Meinung sind aller-

dings auch Ansprüche aus wirksam erklärtem Rücktritt innerhalb der für die

Verjährung des (Nach-)Erfüllungsanspruchs geltenden Frist des § 438 BGB

geltend zu machen. Nach dieser Auffassung hätte der Kläger, um den Eintritt

der Verjährung des Anspruchs auf Kaufpreisrückzahlung zu verhindern, inner-

halb von zwei Jahren nach Ablieferung nicht nur den Rücktritt erklären, sondern

auch Klage auf Rückzahlung des Kaufpreises erheben müssen. Dies soll einer

ergänzenden Auslegung des § 218 BGB zu entnehmen sein, wonach der

Schuldner den Konsequenzen des Rücktritts nicht länger ausgesetzt sein solle

als denen des Leistungs- oder Nacherfüllungsanspruchs. Diese Wertung sei

über § 438 Abs. 4 BGB in das Kaufrecht zu übernehmen, denn es sei eine un-

billige Besserstellung des Rücktrittsrechts, wenn eine private Gestaltungserklä-

rung ausreiche, die Verjährungsfrist bestimmter Ansprüche um drei Jahre

- zuzüglich der bis zum Schluss des Jahres aufgelaufenen Frist (§ 199 Abs. 1

BGB) - zu verlängern (Wagner, ZIP 2002, 789, 790 ff.; Mansel/Budzikiewicz,

Jura 2003, 1, 9; AnwKommBGB/Mansel/Stürner aaO, § 218 Rdnrn. 16, 17;

Staudinger/Peters aaO, § 218 Rdnr. 6).

bb) Nach der überwiegend vertretenen Gegenansicht, die der Senat teilt,

unterliegen Ansprüche des Käufers aus wirksam erklärtem Rücktritt wegen ei-

nes Mangels der Kaufsache dagegen der dreijährigen Regelverjährung nach

§§ 195, 199 BGB. Erst durch den Rücktritt entsteht ein Rückabwicklungs-

schuldverhältnis nach §§ 346 bis 348 BGB, aus dem sich der Anspruch des

Käufers auf Kaufpreisrückzahlung ergibt. Dieser Anspruch wird von § 438 BGB

nicht erfasst (Staudinger/Matusche-Beckmann aaO, § 438 Rdnr. 31; Münch-

KommBGB/Grothe aaO, § 218 Rdnr. 4; MünchKommBGB/Westermann aaO,

§ 438 Rdnr. 4; Palandt/Heinrichs aaO, § 218 Rdnr. 7; Palandt/Putzo aaO, § 438

Rdnrn. 2, 20; Erman/Grunewald aaO, § 438 Rdnr. 21; D. Schmidt in Prüt-

ting/Wegen/Weinreich aaO, § 438 Rdnr. 7; Faust in Beck'scher Online-

Kommentar zum BGB aaO, § 438 Rdnr. 49; Reinking, ZGS 2002, 140, 141;

Haas in Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuldrecht,

2002, Kap. 5 Rdnrn. 218, 343; Christensen in Ulmer/Brandner/Hensen aaO,

§ 309 Nr. 8 Rdnr. 106). In Ermangelung einer Regelungslücke kommt auch eine

analoge Anwendung des § 438 BGB nicht in Betracht (Reinicke/Tiedtke aaO,

Rdnr. 663; MünchKommBGB/Ernst aaO, Bd. 2a, § 323 Rdnr. 254; Anw-

KommBGB/Büdenbender aaO, § 438 Rdnr. 10).

f) Dem Rücktritt des Klägers steht schließlich auch nicht die Klausel

Nr. 6f der Auktionsbedingungen der Beklagten entgegen, nach der Ansprüche

aus Mängeln innerhalb einer Ausschlussfrist von sechs Wochen, gerechnet

vom Zeitpunkt des Auktionstages, schriftlich geltend zu machen sind. Diese

Bestimmung verstößt aus den vorgenannten Gründen ebenfalls gegen § 309

Nr. 7 BGB und § 475 Abs. 2 BGB, weil sie die gesetzliche Verjährungsfrist für

die Mängelansprüche des Käufers unzulässig verkürzt, und darüber hinaus ge-

gen § 309 Nr. 8 Buchst. b ee BGB, weil sie auch die Anzeige nicht offensichtli-

cher Mängel im Sinne dieser Vorschrift erfasst.

2. Im Ergebnis mit Erfolg wendet sich die Revision ferner dagegen, dass

das Berufungsgericht die Klage auf Ersatz der Kosten für die Aufzucht des Foh-

lens bis November 2004 in Höhe von 2.400 € sowie von 80 € Tierarztkosten

wegen Verjährung abgewiesen hat.

Ob etwaige Schadensersatzansprüche des Klägers aus § 437 Nr. 3,

§ 311a Abs. 2 BGB und ein - vom Berufungsgericht nicht erörterter - Aufwen-

dungsersatzanspruch aus § 437 Nr. 3, § 284 BGB, der auch im Fall des Rück-

tritts grundsätzlich nicht verdrängt wird (BGHZ 163, 381, 385), verjährt sind,

weil selbst die zweijährige Verjährungsfrist ab Ablieferung (§ 438 Abs. 1 Nr. 3

und Abs. 2, 2. Alt. BGB) bei Klageerhebung bereits verstrichen war, bedarf kei-

ner Entscheidung. Denn nach dem revisionsrechtlich zugrunde zu legenden

Sachverhalt kommt aufgrund des durch den Rücktritt entstandenen Rückge-

währschuldverhältnisses (§§ 346 ff. BGB) ein nicht verjährter Anspruch des

Klägers auf Verwendungsersatz (§ 347 Abs. 2 BGB) in Betracht.

Gemäß § 347 Abs. 2 Satz 1 BGB sind dem Rückgewährschuldner not-

wendige Verwendungen zu ersetzen. Eine Ersatzpflicht wegen notwendiger

Verwendungen besteht auch bei gewöhnlichen Erhaltungskosten (BT-Drucks.

14/6040, S. 197). Dazu gehören bei Tieren beispielsweise die Futterkosten

(MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 18) sowie die Aufwendungen für

eine tierärztliche Behandlung (Staudinger/Kaiser aaO, § 347 Rdnr. 29; Anw-

KommBGB/Hager aaO, § 347 Rdnr. 8).

Der Aufwendungsersatzanspruch aus § 347 Abs. 2 BGB ist nicht ver-

jährt. Er entsteht mit der Rückgabe des Gegenstands (Staudinger/Kaiser aaO,

§ 347 Rdnrn. 47, 64; MünchKommBGB/Gaier aaO, § 347 Rdnr. 16) und unter-

liegt - als ein sich aus dem Rückgewährschuldverhältnis ergebender Anspruch -

ebenso wie der Anspruch auf Kaufpreisrückzahlung der dreijährigen Regelver-

jährungsfrist nach §§ 195, 199 BGB.

III.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Der

Rechtsstreit ist nicht zur Endentscheidung reif, weil es dazu weiterer tatrichterli-

cher Feststellungen bedarf (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht

hat - von seinem Standpunkt aus folgerichtig - keine Feststellungen zu dem be-

strittenen Sachvortrag des Klägers getroffen, das Fohlen leide an einem ange-

borenen Herzfehler und damit an einem Mangel, der bereits bei Gefahrüber-

gang vorhanden gewesen sei.

Sollte sich das Vorbringen des Klägers als zutreffend erweisen, so schei-

tert der Rücktritt nicht daran, dass der Kläger der Beklagten keine Frist zur

Nacherfüllung gesetzt hat. Sofern der Mangel, was nahe liegt, unbehebbar ist,

bedurfte es einer Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht (§ 326 Abs. 5 BGB). Aber

auch dann, wenn es sich um einen behebbaren Mangel handeln sollte, war eine

Fristsetzung aufgrund der besonderen Umstände des Streitfalls entbehrlich.

Denn die Beklagte hat einen Nacherfüllungsanspruch des Käufers nach § 439

BGB in Nr. 6a der Auktionsbedingungen ausgeschlossen. Auf eine solche Ab-

weichung von § 439 BGB zum Nachteil des Verbrauchers kann die Beklagte

sich als Unternehmer bei dem hier gegebenen Verbrauchsgüterkauf zwar nicht

berufen (§ 475 Abs. 1 Satz 1 BGB). Zu ihren Gunsten kann die Beklagte aber

die Unwirksamkeit einer solchen Regelung nicht geltend machen. Das ent-

spricht der Rechtslage bei Allgemeinen Geschäftsbedingungen, wonach sich

der Verwender einer Formularbestimmung nicht auf deren Unwirksamkeit beru-

fen kann (vgl. Senatsurteil vom 5. April 2006 - VIII ZR 152/05, NJW 2006, 2115

unter II 3).

Ball

Dr. Frellesen

Dr. Milger

Dr. Koch

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 06.04.2005 - 4 O 279/04 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 13.12.2005 - 3 U 42/05 -