BGH Beschluss vom 07.12.2006 – IX ZR 173/03
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
7. Dezember 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
Hängt die Frage, ob der Mandant durch fehlerhafte Beratung einen Schaden erlitten
hat, allein davon ab, wie sich ein Dritter bei richtiger Beratung verhalten hätte, so ver-
letzt der Richter das Grundrecht auf rechtliches Gehör, wenn er den als Zeugen be-
nannten Dritten nicht vernimmt, obwohl keine anderen gleichwertigen Beweismittel
zur Verfügung stehen.
BGH, Beschluss vom 7. Dezember 2006 - IX ZR 173/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Darmstadt
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Fischer, die Richter Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und die Richterin
Lohmann
am 7. Dezember 2006
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Beklagten wird die Revision gegen das
Urteil des 24. Zivilsenats in Darmstadt des Oberlandesgerichts
Frankfurt am Main vom 4. Juli 2003 zugelassen.
Auf die Revision des Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil
aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entschei-
dung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an den
19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückverwiesen.
Der Wert für das Revisionsverfahren wird auf 29.561,96 € festge-
setzt.
Gründe
I.
Der Kläger verlangt von dem beklagten Lohnsteuerhilfeverein, dem er als
Mitglied angehörte, wegen fehlerhafter Beratung im Zusammenhang mit der
Errichtung eines Eigenheims Schadensersatz für den versagten Fördergrund-
betrag und die Kinderzulage nach dem Eigenheimzulagegesetz sowie für die
bis Ende 1998 gewährte, ihm ebenfalls versagte Vorkostenpauschale nach dem
Einkommensteuergesetz.
Der Kläger ließ sich im März 1999 wegen eines Übergabevertrages mit
seinen Eltern darüber beraten, ob nach dem vorgelegten Vertragsentwurf für
ihn die öffentliche Förderung des Eigenheimbaus möglich sei. Der Beklagte er-
hob gegen die Förderfähigkeit im Hinblick auf den beabsichtigten Inhalt des Ü-
bergabevertrages keine Bedenken; der Vertrag wurde am 23. April 1999 in die-
ser Fassung beurkundet. In dem Übergabevertrag verpflichteten sich die Eltern
des Klägers, diesem den Teil eines Grundstücks zuzuwenden und ihm einen
Betrag von 100.000 DM zur Begleichung der Kosten des Bauvorhabens auf der
übertragenen Fläche zu zahlen, und zwar dergestalt, dass sie die Rechnungen,
die dieses Bauvorhaben betrafen, bis zu einem Betrag von 100.000 DM begli-
chen. Die Förderfähigkeit der hierdurch abgedeckten Baukosten wurde später
von der Finanzverwaltung verneint, weil es sich um eine mittelbare Grund-
stücksschenkung gehandelt habe.
Der Kläger hat unter Benennung seiner Eltern als Zeugen behauptet, er
würde die Summe von 100.000 DM auch zur freien Verfügung geschenkt erhal-
ten haben, wenn seine Eltern von ihm nach richtiger Beratung über die Förder-
schädlichkeit der Zweckbindung hätten aufgeklärt werden können. Der Beklagte
hat diesen Vortrag bestritten und behauptet, den Eltern des Klägers sei es ge-
rade auf die beurkundete Form der Schenkung angekommen. Sie würden ihren
Willen infolge dessen auch dann nicht geändert haben, wenn ihnen der Nachteil
für den Kläger hinsichtlich der öffentlichen Förderung des Eigenheimbaus be-
kannt gewesen wäre. Hierfür hat sich der Beklagte gegenbeweislich gleichfalls
auf die Eltern des Klägers, in zweiter Instanz auch auf den beurkundenden No-
tar als Zeugen berufen.
Das Landgericht hat über den Schadensersatzanspruch Grundurteil er-
lassen, ohne die benannten Zeugen zu vernehmen. Das Oberlandesgericht hat
dieses Grundurteil gleichfalls ohne Beweisaufnahme bestätigt. Das rügt die
Nichtzulassungsbeschwerde des Beklagten als Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs.
II.
Die Revision ist zuzulassen und begründet, weil das angegriffene Urteil
den Anspruch des Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG ver-
letzt. Das angefochtene Urteil ist daher nach § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und
die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, wobei der Senat von
der Möglichkeit des § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO Gebrauch gemacht hat.
1. Die Klage ist dem Grunde nach schlüssig. Der Bundesfinanzhof hat
zwar erst im Jahre 2005 entschieden, dass kein Anspruch auf Eigenheimzulage
besteht, wenn die Wohnung in mittelbarer Weise geschenkt worden ist
(BFH/NV 2005, 1764; 2006, 260). Er hat damit jedoch nur seine Rechtspre-
chung zu dem älteren Sonderausgabenabzug gemäß § 10e EStG fortgeführt,
der nach dem 31. Dezember 1995 durch das Zulagesystem ersetzt worden ist.
Mit diesem Risiko musste der Beklagte rechnen und den Kläger entsprechend
belehren.
Zu § 10e EStG war spätestens durch das Urteil des Bundesfinanzhofs
vom 8. Juni 1994 (BFHE 175, 76 = BStBl. II 1994, 779) geklärt, dass der Be-
schenkte nicht berechtigt ist, einen Abzugsbetrag in Anspruch zu nehmen, so-
weit der Schenker die Kosten für das Eigenheim des Beschenkten bezahlte.
Von dieser Entscheidung musste der Beklagte im März 1999 bei der Beratung
des Klägers ebenfalls ausgehen.
Zu Unrecht hat der Kläger zwar den Abzugsbetrag gemäß § 10i Abs. 1
Nr. 1, § 52 Abs. 29 EStG (Vorkostenpauschale) wie einen Steuerabzug zu
100 v.H. geltend gemacht. Dieser Schlüssigkeitsmangel wirkt sich aber erst im
Betragsverfahren aus.
2. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Sachvortrags und Be-
weisangebots verstößt auch dann gegen Art. 103 Abs. 1 GG, wenn der Tatrich-
ter dieses Vorbringen - hier des Beklagten - zwar zur Kenntnis genommen hat,
das Unterlassen der danach gebotenen Beweisaufnahme aber im Prozessrecht
keine Stütze mehr findet (BVerfG NJW 2003, 1655; vgl. auch BGH, Beschl. v.
31. August 2005 - XII ZR 63/03, BGH-Report 2005, 1616). Das Berufungsge-
richt hat bei Prüfung der haftungsausfüllenden Kausalität wie schon das Land-
gericht die ihm nach § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO gezogenen Grenzen seines Auf-
klärungsermessens überschritten, indem es dem streitigen Vortrag des Klägers
gefolgt ist, ohne die beiderseits angebotenen Zeugen zu hören.
Das Bestreiten des Beklagten wendet sich gegen eine zentrale Haupttat-
sache des Klägervorbringens. Kann der Kläger nicht beweisen, dass der Über-
gabevertrag mit seinen Eltern bei richtiger Belehrung durch den Beklagten auf
seinen Wunsch hin in einer für den Eigenheimbau förderfähigen Weise gestaltet
worden wäre, ist seine Schadensersatzklage unbegründet. Der Beweisantritt zu
einer Haupttatsache darf auch im Rahmen von § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO nicht
aufgrund der Würdigung von Indiztatsachen übergangen werden (BGH,
Vers.Urt. v. 19. März 2002 - XI ZR 183/01, WM 2002, 1004, 1005 unter II. 3. c).
Die Vorschrift des § 287 Abs. 1 Satz 2 ZPO rechtfertigt es nicht, in einer für die
Streitentscheidung zentralen Frage auf die nach Sachlage unerlässlichen Er-
kenntnisse zu verzichten (BGH, Urt. v. 6. Oktober 2005 - I ZR 266/02,
NJW 2006, 615, 616 f bei Rn. 28). Hiervon ist auch das Urteil des Senats vom
16. Oktober 2003 (IX ZR 167/02, WM 2004, 472, 474 unter IV. 1.) ausgegan-
gen, wenn es für das hypothetische Verhalten des Mandanten bei fehlerhafter
Steuerberatung auf die Parteivernehmung nach § 287 Abs. 1 Satz 3 ZPO ver-
wiesen hat. Nur eine freie richterliche Würdigung des Sachvortrages ohne Be-
weiserhebung genügt danach in einem solchen Fall nicht.
Im Streitfall ging es entscheidend um das Verhalten der Eltern des Klä-
gers, hätten sie durch ihn nach richtiger Belehrung des Beklagten rechtzeitig
von dem Fördernachteil der beabsichtigten Zweckschenkung im Vergleich zu
einer Geldschenkung zur freien Verfügung erfahren. Hierüber kann unmittelbar
durch die beiderseits als Zeugen benannten Eltern des Klägers Aufschluss er-
langt werden. Auch der als Gegenzeuge benannte Urkundsnotar kann unter
Umständen aussagen, ob die Eltern des Klägers auf die beurkundete Zweck-
schenkung festgelegt waren, so dass sie hiervon auch in Kenntnis des Förder-
nachteils für den Kläger nicht abgewichen wären. Das Berufungsgericht durfte
deshalb nicht von der Vernehmung dieser Zeugen absehen, weil es das
Bestreiten des Beklagten als spekulativ und die Darstellung des Klägers als
wahrscheinlich erachtete.
Im Übrigen hat das Berufungsgericht hier auch den Parteivortrag an-
scheinend nicht richtig erfasst, weil es die Bestellung eines Wohnrechts für die
Eltern des Klägers unrichtig mit dem Wohngebäude in Verbindung bringt, wel-
ches der Kläger errichtet hat. Nach § 3 Nr. 1 des Übergabevertrages sollte die-
ses Recht nur an dem einer Schwester des Klägers geschenkten Grund-
stücksteil vorbehalten sein, die Grundstückshälfte des Klägers nach der noch
notwendigen Teilung also nicht belasten.
Fischer
Raebel
Kayser
Cierniak
Lohmann
Vorinstanzen: LG Darmstadt, Entscheidung vom 05.04.2001 - 13 O 236/00 - OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 04.07.2003 - 24 U 143/01 -