BGH Beschluss vom 21.12.2006 – IX ZB 81/06

BUNDESGERICHTSHOF

IX ZB 81/06

BESCHLUSS

vom

21. Dezember 2006

in dem Insolvenzverfahren

Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:

ja nein ja

InsO § 7; ZPO § 567 Abs. 1, § 572 Abs. 1 und 2, § 577 Abs. 1

a) War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das Beschwerdegericht sie je- doch sachlich verbeschieden, ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben und die sofortige Beschwerde als unzuläs- sig zu verwerfen; ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen sofortigen Be- schwerde verworfen werden.

b) Wird mit der sofortigen Beschwerde ein neuer Hilfsantrag gestellt, ist dieser nicht Gegenstand der Abhilfeentscheidung des erstinstanzlichen Gerichts; das Beschwerdegericht darf die Verbescheidung des Hilfsantrags nicht wegen Feh- lens einer Abhilfeentscheidung unterlassen.

InsO § 8 Abs. 3, InsVV § 4 Abs. 2, § 8 Abs. 3 a.F.

a) Nach dem vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom 4. Oktober 2004 gel- tenden Recht können die Auslagen, die dem Insolvenzverwalter infolge der Ü- bertragung des Zustellungswesens durch das Insolvenzgericht entstanden sind, nicht im Wege der Einzelabrechnung neben der allgemeinen Pauschale geltend gemacht werden.

b) Die durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten können dem Insolvenzverwalter nicht im Wege des Auslagenersatzes erstattet werden.

BGH, Beschluss vom 21. Dezember 2006 - IX ZB 81/06 - LG Aschaffenburg AG Aschaffenburg

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Gero Fischer, die Richter Dr. Ganter und Vill, die Richterin Lohmann und

den Richter Dr. Detlev Fischer

am 21. Dezember 2006

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde des weiteren Beteiligten gegen den

Beschluss der 2. Zivilkammer des Landgerichts Aschaffen-

burg vom 26. April 2006 wird als unzulässig verworfen, so-

weit sie sich dagegen wendet, dass ein Vergütungszuschlag

wegen der großen Zahl der Forderungen anmeldenden

Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) Gläubiger gewährt worden

und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter

dem Antrag zurückgeblieben ist

Im Übrigen wird die Beschwerdeentscheidung aufgehoben

und die Sache - auch zur Entscheidung über die Kosten der

Rechtsbeschwerde - an das Beschwerdegericht zurückver-

wiesen.

Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens

wird auf 8.196,18 € festgesetzt.

Gründe:

I.

1

Der weitere Beteiligte war Insolvenzverwalter in dem - nach vorheriger

Stundung der Verfahrenskosten (§ 4a InsO) - am 5. März 2003 eröffneten In-

solvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners, der Konzerte und ande-

re künstlerische Veranstaltungen durchführte oder solche vermittelte. Der Insol-

venzverwalter wurde gemäß § 8 Abs. 3 InsO beauftragt, die Zustellungen

durchzuführen.

2

Unter dem 18. Mai 2005 hat er Schlussrechnung gelegt und die Festset-

zung seiner Vergütung und des Auslagenersatzes beantragt. Als Nettovergü-

tung hat er die Mindestvergütung von 500 € und einen Vergütungszuschlag we-

gen der großen Zahl von 898 Forderungsanmeldungen von 25 € je Anmeldung

(898 x 25 = 22.450 €) beantragt. Bezogen auf die daraus errechnete Bruttover-

gütung von 26.622 € hat er eine 25 %ige Auslagenpauschale in Höhe von

6.655,50 € (einschließlich Umsatzsteuer) verlangt. Zusätzlich hat er im Wege

der Einzelabrechnung Zustellungskosten von 7.471,18 € geltend gemacht.

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Das Insolvenzgericht hat zunächst nur einen Vergütungszuschlag von

20 € je anmeldenden Gläubiger gewährt, demgemäß die Vergütung auf

20.903,20 € und den Auslagenersatz auf 5.225,80 € (jeweils einschließlich Um-

satzsteuer) festgesetzt. Der hiergegen eingelegten sofortigen Beschwerde des

Insolvenzverwalters, mit der nur noch 896 Forderungsanmeldungen geltend

gemacht worden sind, hat das Insolvenzgericht durch Anhebung der Vergütung

von 20 € auf 25 € je Gläubiger (ergibt 25.984 €) teilweise abgeholfen. Soweit ihr

nicht abgeholfen worden ist, hat das Beschwerdegericht ihr teilweise stattgege-

ben. Ausgehend von der im Abhilfeverfahren gewährten Vergütung von

25.984 € hat es die Auslagenpauschale des § 8 Abs. 3 InsVV auf 6.496 € an-

gehoben. Im Übrigen hat es die sofortige Beschwerde zurückgewiesen. Dage-

gen wendet sich der Insolvenzverwalter mit seiner Rechtsbeschwerde.

II.

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5

Das statthafte (§ 7 InsO, § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO) Rechtsmittel

des weiteren Beteiligten ist teilweise unzulässig (vgl. unten 2.) und zu einem

weiteren Teil im Hauptantrag unbegründet (vgl. unten 3.). Im Übrigen führt es

zur Aufhebung und Zurückverweisung (vgl. unten 4.).

1. Das Beschwerdegericht ist dem Insolvenzgericht darin gefolgt, ein

Vergütungszuschlag wegen der großen Zahl der Gläubiger sei erst ab dem

21. Gläubiger, also für insgesamt 876 Gläubiger, gerechtfertigt. Es hat weiter

die Auffassung des Insolvenzgerichts geteilt, dass im Wege der Einzelabrech-

nung Zustellungskosten nicht erstattet werden könnten, weil der Insolvenzver-

walter die Auslagenpauschale gemäß § 8 Abs. 3 InsVV geltend gemacht habe.

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2. Soweit in erster Instanz ein Vergütungszuschlag wegen der großen

Zahl der Forderungen anmeldenden Gläubiger nur für 876 (nicht: 896) Gläubi-

ger gewährt worden und dem entsprechend auch die Auslagenpauschale hinter

dem Antrag zurückgeblieben ist, war die sofortige Beschwerde unzulässig, weil

sie dazu keine Begründung enthielt. In der Rechtsbeschwerdeinstanz ist die

Zulässigkeit der sofortigen Beschwerde vorab zu prüfen (BGH, Beschl. v.

23. Oktober 2003 - IX ZB 369/02, NZI 2004, 166; v. 6. Mai 2004 - IX ZB 104/04,

NZI 2004, 447). War die sofortige Beschwerde unzulässig, hat das Beschwer-

degericht sie jedoch sachlich verbeschieden, und sei es durch Zurückweisung,

ist diese Entscheidung auf eine zulässige Rechtsbeschwerde hin aufzuheben

und die sofortige Beschwerde als unzulässig zu verwerfen (vgl. BGH, Beschl. v.

6. Mai 2004 aaO). Ist allerdings auch die Rechtsbeschwerde unzulässig, muss

sie ohne Rücksicht auf die Zulässigkeit der vorausgegangenen Beschwerde

verworfen werden. So verhält es sich hier. Zu dem Punkt, in dem die sofortige

Beschwerde unzulässig war, enthält auch die Rechtsbeschwerde keine Ausfüh-

rungen; sie ist somit insoweit unzulässig.

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3. Im Übrigen - also hinsichtlich der im Wege der Einzelabrechnung gel-

tend gemachten Zustellungskosten von 7.471,18 € - ist die Rechtsbeschwerde

zwar zulässig (§ 574 Abs. 2 ZPO), jedoch im Hauptantrag unbegründet. Auf den

hier in Rede stehenden Sachverhalt findet die Insolvenzrechtliche Vergütungs-

verordnung (InsVV) in ihrer vor Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom

4. Oktober 2004 (BGBl. I S. 2569) geltenden Fassung Anwendung, weil das

Insolvenzverfahren vor dem 1. Januar 2004 eröffnet worden ist (§ 19 InsVV).

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a) Die Frage, ob der Insolvenzverwalter die ihm auf Grund der

Übertragung der Zustellungen nach § 8 Abs. 3 InsO entstandenen Zustellungs-

kosten im Wege der Einzelabrechnung (§ 8 Abs. 1 InsVV) neben der Auslagen-

pauschale (§ 8 Abs. 3 InsVV) geltend machen kann, ist in Rechtsprechung und

Schrifttum umstritten (bejahend: LG Leipzig ZInsO 2003, 514; LG Chemnitz

ZInsO 2004, 200; LG Bamberg ZInsO 2004, 1196, 1197; AG Göttingen ZInsO

2004, 1351, 1352; AG Marburg ZInsO 2005, 706; Haarmeyer/

Wutzke/Förster, InsVV 3. Aufl. § 4 Rn. 6; Kübler/Prütting/Eickmann/Prasser,

InsO § 4 InsVV Rn. 6; FK-InsO/Lorenz, 4. Aufl. § 4 InsVV Rn. 12; HK-InsO/

Irschlinger, 4. Aufl. § 4 InsVV Rn. 8; HmbKomm-InsO/Büttner, § 8 InsVV

Rn. 30; Keller NZI 2004, 465, 476; Voß EWiR 2004, 1045, 1046; verneinend LG

Fulda Rpfleger 2005, 626; AG Köln NZI 2006, 47, 48; Blersch in Breutigam/

Blersch/Goetsch, InsO § 4 InsVV Rn. 28; Graeber, Vergütung in Insolvenzver-

fahren von A-Z [2005] Rn. 542; Rellermeyer Rpfleger 2006, 115, 117).

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b) Für das frühere Recht erscheint zutreffend, dass die Kosten, die dem

Insolvenzverwalter infolge der Übertragung des Zustellungswesens durch das

Insolvenzgericht (§ 8 Abs. 3 InsO) entstanden sind, nicht im Wege der Einzel-

abrechnung (oder durch Ansatz einer weiteren Pauschale) neben der allgemei-

nen Auslagenpauschale (§ 8 Abs. 3 InsVV a.F.) geltend gemacht werden kön-

nen.

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aa) Sachkosten des Insolvenzverwalters, die ihm dadurch entstehen,

dass er die ihm gemäß § 8 Abs. 3 InsO übertragenen Zustellungen besorgt,

sind Auslagen im Sinne des § 4 Abs. 2 InsVV (LG Chemnitz aaO; LG Bamberg

aaO; LG Fulda aaO; Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 8 Rn. 18; FK-InsO/Lorenz aaO; HK-InsO/Irschlinger aaO;

HmbKomm-InsO/Büttner, § 4 InsVV Rn. 9; Keller aaO). Es handelt sich nicht

um Masseverbindlichkeiten gemäß § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO (so jedoch LG Leip-

zig aaO; MünchKomm-InsO/Nowak, § 4 InsVV Rn. 20; Voß aaO). Die Kosten

des Insolvenzverfahrens, zu denen insbesondere die Auslagen des Insolvenz-

verwalters gehören (§ 54 Nr. 2 InsO), sind dort ausgenommen.

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bb) Nach dem bis zum Inkrafttreten der Änderungsverordnung vom

4. Oktober 2004 geltenden Recht kann der Insolvenzverwalter seine Auslagen

entweder im Wege einer Einzelabrechnung oder pauschal geltend machen; ei-

ne Kombination - das Beschwerdegericht hat hier von einer "Mischabrechnung"

gesprochen - ist unstatthaft.

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(1) Dies ergibt sich unmittelbar aus der maßgeblichen Fassung der Insol-

venzrechtlichen Vergütungsverordnung. Gemäß § 8 Abs. 3 InsVV kann der

Verwalter nach seiner Wahl "anstelle der tatsächlichen Auslagen einen Pausch-

satz fordern". Der Pauschsatz ist auf die "gesetzliche Vergütung" bezogen. Da

es danach nur einen einheitlichen Auslagenbegriff gibt, ist es unstatthaft, ge-

wisse Auslagen einzeln abzurechnen und für andere eine Pauschale zu verlan-

gen.

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(2) Andernfalls würden sich nach dem hier zu Grunde zu legenden alten

Recht auch erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten ergeben. Es könnte dazu

kommen, dass Auslagen doppelt erstattet werden, nämlich einmal über die

Pauschale und ein zweites Mal über die Einzelabrechnung. Dies gilt insbeson-

dere für die Auslagen bei der Besorgung der Zustellungen gemäß § 8 Abs. 3

InsO. Ist der Insolvenzverwalter beauftragt worden, die Zustellungen durchzu-

führen, kann ihm dafür in entsprechender Anwendung des § 3 Abs. 1 InsVV ein

Zuschlag zur Regelvergütung gewährt werden (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004

- IX ZB 222/03, NZI 2004, 591, 592; Haarmeyer/Wutzke/Förster aaO; Münch-

Komm-InsO/Ganter, § 8 Rn. 36; Uhlenbruck, aaO § 8 Rn. 16, 18; HK-InsO/

Kirchhof, aaO § 8 Rn. 13; Nerlich/Römermann/Becker § 8 Rn. 20; Keller NZI

2002, 581, 587; Graeber ZInsO 2005, 752, 753 ff). Denn das Insolvenzgericht

hat ihm zur eigenen Entlastung zusätzliche, dem Verwalter kraft Gesetzes nicht

obliegende Aufgaben übertragen. Deren Erledigung darf jedenfalls dann, wenn

sie einen nicht unerheblichen Aufwand erfordert, nicht unvergütet bleiben. Nach

der alten Fassung des § 8 Abs. 3 InsVV ist der Pauschsatz für die Auslagen

nach der "gesetzlichen Vergütung" zu berechnen. Damit fließen auch die Zu-

schläge gemäß § 3 InsVV in die Berechnung der allgemeinen Auslagenpau-

schale mit ein (Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO § 8 Rn. 11; Blersch in Breuti-

gam/Blersch/Goetsch, aaO § 8 Rn. 40). Ein Zuschlag für die Zustellungen er-

höht die allgemeine Auslagenpauschale. Wie davon ein im Wege der Einzelab-

rechnung (oder einer weiteren Pauschale) geltend zu machender Aufwand

sinnvoll abgegrenzt werden kann, um einen doppelten Ersatz der Auslagen zu

vermeiden, ist nicht erkennbar.

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(3) Die Unzulässigkeit einer "Mischabrechnung" beeinträchtigt die be-

rechtigten Interessen des Insolvenzverwalters nicht über Gebühr. Für den Auf-

wand, den er durch die Zustellungen treiben muss, kann er den Zuschlag auf

die Regelvergütung verlangen und - soweit das alte Recht anwendbar ist - da-

nach auch die Auslagenpauschale berechnen. Alternativ kann er den Zuschlag

geltend machen und daneben seine gesamten Auslagen einzeln abrechnen.

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(4) Dass im vorliegenden Fall bisher kein Vergütungszuschlag gewährt

worden ist, beseitigt die im Vorstehenden beschriebenen Abgrenzungsprobleme

nicht. Der Insolvenzverwalter hat hilfsweise einen dahingehenden Antrag ge-

stellt, der bislang noch nicht verbeschieden worden ist (vgl. unten 4. a). Die

durch die Besorgung der Zustellungen angefallenen Personalkosten könnten

dem Insolvenzverwalter keinesfalls im Wege des von ihm begehrten Auslagen-

ersatzes (§ 4 Abs. 2 InsVV) erstattet werden. Der Insolvenzverwalter, der sein

vorhandenes Büropersonal einsetzt, um für ein bestimmtes Insolvenzverfahren

eine besondere Aufgabe mit zu erledigen, kann die Bürokosten nicht als Ausla-

gen geltend machen. Dies gilt selbst dann, wenn das Insolvenzgericht die Kos-

ten des Verfahrens gestundet hat und die dem Personal übertragene Aufgabe

der Erfüllung hoheitlich auferlegter Pflichten dient. Der Senat hat dies für den

Fall ausgesprochen, dass der Insolvenzverwalter durch sein Personal Geschäf-

te besorgen lässt, für die er sonst einen Externen hätte beauftragen können

(BGHZ 160, 176, 181; BGH, Beschl. v. 13. Juli 2006 - IX ZB 198/05, ZIP 2006,

1501, 1502 f). Für den vorliegenden Fall kann jedoch nichts anderes gelten.

Hier wie dort ist entscheidend, dass die Verhältnisse weniger durchschaubar

würden, wenn die Kosten des eigenen Personals im Wege des Auslagenersat-

zes abgewälzt werden könnten.

4. Gleichwohl kann die angefochtene Entscheidung nicht bestehen blei-

ben.

a) Der Insolvenzverwalter hat mit der sofortigen Beschwerde hilfsweise

- für den Fall, dass neben der Gewährung der Auslagenpauschale keine Ausla-

generstattung stattfinden könne - beantragt, wegen der Übertragung des Zustel-

lungswesens einen weiteren Zuschlag von 5 € (insgesamt somit 30 €) je Gläu-

biger zu gewähren. Hierüber ist bislang nicht entschieden worden. Der Zu-

schlag, den die Vorinstanzen zugebilligt haben, betraf nicht die Zustellungen,

sondern die ungewöhnlich große Anzahl von Gläubigern, die Forderungen an-

gemeldet haben (zur Zuschlagsfähigkeit dieses Umstands vgl. BGH, Beschl. v.

11. Mai 2006 - IX ZB 249/04, NZI 2006, 464 ff; Haarmeyer/Wutzke/Förster, aaO

§ 3 Rn. 35, 72; MünchKomm-InsO/Nowak, aaO § 3 InsVV Rn. 23). Der durch

die Zustellungen verursachte Aufwand ist damit nicht erfasst.

b) Das Unterlassen einer Entscheidung über den Hilfsantrag war verfah-

rensfehlerhaft.

aa) Das Insolvenzgericht hat in seiner Abhilfeentscheidung eine Ent-

scheidung über den Hilfsantrag "zurückgestellt". Nach zutreffender Ansicht durf-

te es darüber überhaupt nicht entscheiden. Da der Hilfsantrag in erster Instanz

nicht Verfahrensgegenstand war, konnte das Insolvenzgericht insoweit der so-

fortigen Beschwerde auch nicht abhelfen.

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bb) Hingegen hätte das Beschwerdegericht über den Hilfsantrag ent-

scheiden müssen. Es hat gemeint, insoweit lägen die Voraussetzungen des

§ 567 Abs. 1 ZPO nicht vor, weil es an einer Entscheidung des Insolvenzge-

richts fehle. Dabei hat es nicht bedacht, dass der Hilfsantrag erst in der Be-

schwerdeschrift gestellt worden war. Es handelte sich um eine Antragserweite-

rung in zweiter Instanz. Eine solche ist im Beschwerdeverfahren immer zuläs-

sig, unabhängig davon, ob die tatsächlichen Ausführungen ergänzt oder berich-

tigt werden müssen (§ 571 Abs. 2 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Die Beschwerdeinstanz

ist auch nach der Neufassung des Rechtsmittelrechts eine vollwertige zweite

Tatsacheninstanz (Musielak/Ball, ZPO 5. Aufl. § 571 Rn. 3; Zöller/Gummer/

Heßler, ZPO 26. Aufl. § 571 Rn. 3; Hk-ZPO/Kayser, § 571 Rn. 1). Im Übrigen

sind mit der Beschwerdeschrift keine neuen Tatsachen vorgetragen worden.

Die Übertragung der Zustellungen auf den Insolvenzverwalter und deren Um-

fang waren bereits Gegenstand des Verfahrens vor dem Insolvenzgericht.

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c) Dieser Fehler ergreift die Entscheidung als Ganzes. Falls der Zuschlag

gewährt wird, erhöht sich nicht nur die Vergütung, sondern auch die Auslagen-

pauschale.

III.

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Die Sache ist deshalb an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen,

damit geprüft wird, ob wegen der Übertragung der Zustellungen - gemäß dem

Hilfsantrag des Insolvenzverwalters - ein Zuschlag gewährt werden kann. So-

weit das Beschwerdegericht Zweifel hat anklingen lassen, "ob allein der Um-

stand, dass die Einzelabrechnung der Zustellungskosten neben der Auslagen-

pauschale nicht möglich ist, eine Erhöhung des Vergütungszuschlags rechtfer-

tigen kann", sind diese nicht berechtigt. Der Vergütungszuschlag ist nicht davon

abhängig, ob und in welcher Form ein Auslagenersatz stattfindet. Da die mit der

Besorgung der Zustellungen verbundene Arbeitsbelastung nicht im Wege des

Auslagenersatzes kompensiert werden kann, ist auch die Befürchtung des Be-

schwerdegerichts unbegründet, dass "die gesetzliche Unterscheidung zwischen

Vergütung und Auslagen unterlaufen würde, wenn man statt der geltend ge-

machten Zustellungskosten den Vergütungszuschlag entsprechend erhöhen

würde".

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Im Unterschied zur Erstattung der durch die Zustellungen verursachten

Auslagen, die (mit der oben II 3 b bb (4) erwähnten Einschränkung) vollen Um-

fangs - ohne dass ein bestimmter Schwellenwert erreicht sein müsste - stattzu-

finden hat, weil eine entschädigungslose Abwälzung von Kosten von den Insol-

venzgerichten auf die Insolvenzverwalter verfassungsrechtlich untragbar wäre,

wird für die Gewährung eines Vergütungszuschlags gefordert, dass durch die

Übertragung der Zustellungen eine "erhebliche Mehrbelastung" bewirkt worden

ist (BGH, Beschl. v. 22. Juli 2004 aaO). Wie viele Zustellungen vorauszusetzen

sind, damit von einer erheblichen Mehrbelastung gesprochen werden kann, ist

hier nicht zu klären. Bei 876 Gläubigern ist die Grenze in jedem Falle deutlich

überschritten.

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Im Falle einer Zuschlagsgewährung ist auch die allgemeine Auslagen-

pauschale neu festzusetzen.

IV.

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Der Gegenstandswert errechnet sich aus

der Vergütungsdifferenz (20 Gläubiger weniger)

580,00 €

der (durch Abzug von 20 Gläubigern) geringeren

Auslagenpauschale

und den durch Einzelabrechnung geltend gemachten

Auslagen

145,00 €

7.471,18 €

8.196,18 €

Dr. Gero Fischer Dr. Ganter Vill

Lohmann Dr. Detlev Fischer

Vorinstanzen:

AG Aschaffenburg, Entscheidung vom 13.09.2005 - IN 60/03 -

LG Aschaffenburg, Entscheidung vom 26.04.2006 - 4 T 15/06 -