BGH Urteil vom 02.04.2009 – IX ZR 236/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 2. April 2009 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

IX ZR 236/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 134, 146 a.F.; GmbHG § 32a

a) Das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizierung in Eigen-

kapital führt, ist in der Insolvenz des Gesellschafters gegenüber der Gesellschaft

als unentgeltliche Leistung anfechtbar.

b) Der Insolvenzverwalter über das Vermögen eines Gesellschafters muss bei der

Anmeldung von Forderungen in der Insolvenz der Gesellschaft die Anfechtbarkeit

des der Forderung entgegengehaltenen Eigenkapitalersatzeinwands nicht schon

innerhalb der Anfechtungsfrist geltend machen.

BGH, Urteil vom 2. April 2009 - IX ZR 236/07 - OLG Stuttgart

LG Heilbronn

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 2. April 2009 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Ganter und die Richter

Prof. Dr. Gehrlein, Vill, Dr. Fischer und Grupp

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 14. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 14. März 2007 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 7. Zivilkammer

des Landgerichts Heilbronn vom 13. Januar 2006 wird zurückge-

wiesen.

Hinsichtlich der Berufung des Klägers wird die Sache zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die gesamten Kosten

des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Mai 2003 eröffneten Insolvenzver-

fahren

über

das

Vermögen

der

S.

GmbH & Co. KG (im Folgenden: KG). Er begehrt in dem am 3. Juli 2003 er-

öffneten

Insolvenzverfahren

über

das

Vermögen

der

S.

GmbH (künftig: GmbH) die Feststellung der von ihm zur In-

solvenztabelle angemeldeten Forderungen für Dienstleistung, Vermietung, Dar-

lehen und Zinsen. Den von ihm angemeldeten Forderungen haben der Insol-

venzverwalter der GmbH sowie eine Sparkasse und die Beklagte widerspro-

chen, die ebenfalls Forderungen zur Insolvenztabelle angemeldet haben, die

Beklagte in Höhe von 700 €.

2

Komplementärin

der

H.

KG

ist

die

V.

GmbH (künftig: V-GmbH). Beherrschender Gesellschafter der S. Baugrup-

pe ist H. S. Er ist alleiniger Gesellschafter und einzelvertretungsbe-

rechtigter Geschäftsführer der V-GmbH und alleiniger Kommanditist der

KG mit einer Kommanditeinlage von 1.534.000 €. Am Stammkapital der

GmbH ist er mit 99,0244 % beteiligt. Er ist alleinvertretungsberechtigter Ge-

schäftsführer der GmbH. Die Beklagte, die S. Baugruppe Immobilien

GmbH, gehört ebenfalls zur S. Baugruppe.

3

In erster Instanz begehrte der Kläger nach einer Teilrücknahme der Kla-

ge in Höhe von 42.361,64 € wegen verjährter Mietzinsansprüche noch die Fest-

stellung von Forderungen zur Tabelle in einer Gesamthöhe von 3.636.556,80 €.

Dabei handelte es sich im Einzelnen um Vergütungsansprüche aus Dienstver-

trag und Mietzins in Höhe von insgesamt 154.108,32 €, auf Rückzahlung von

Darlehen in Höhe von 3.447.399,91 € sowie um Zinsen von 35.048,57 €.

4

Die Beklagte erhob im Rechtsstreit wegen dieser Forderungen den Ein-

wand des Eigenkapitalersatzes. Daraufhin berief sich der Kläger erstmals mit

Schriftsatz vom 19. Mai 2005 auf die Anfechtbarkeit des Stehenlassens der

Forderungen der KG gegen die GmbH.

5

Das Landgericht hat eine Forderung der KG aus Dienstleistungen in

Höhe von 112.983,61 € und aus Mietvertrag in Höhe von 22.643,81 € für be-

rechtigt gehalten und deshalb zusammen 136.627,42 € zur Tabelle festgestellt

(rechnerisch richtig wären: 135.627,42 €). Die weitergehende Klage hat es ab-

gewiesen.

6

Mit der hiergegen gerichteten Berufung hat der Kläger die Feststellung

einer Teilforderung der geltend gemachten Darlehensrückzahlung in Höhe von

3.303.459,20 € weiterverfolgt. Seine Berufung ist ohne Erfolg geblieben. Auf die

Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage insgesamt abge-

wiesen.

7

Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Be-

rufungsanträge in vollem Umfang weiter.

Entscheidungsgründe:

8

Die Revision des Klägers hat Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils, zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten und hinsicht-

lich seiner eigenen Berufung zur Zurückverweisung zur neuen Verhandlung und

Entscheidung an das Berufungsgericht.

I.

9

Das Berufungsgericht, dessen Urteil unter anderem veröffentlicht ist in

WM 2007, 1467, hat festgestellt, dass die vom Kläger in der Berufung noch ver-

folgten Forderungen dem Grunde und der Höhe nach berechtigt seien. Für

Dienstleistungen bestehe ein Anspruch in Höhe von 114.793,61 €, aus Mietver-

trag ein Anspruch in Höhe von 22.643,81 €, zusammen 137.437,42 €. Daneben

bestehe der in der Berufung lediglich noch geltend gemachte Teilanspruch auf

Darlehensrückzahlung in Höhe von 3.303.459,20 €.

10

Das Berufungsgericht hat jedoch gemeint, der Geltendmachung dieser

Forderungen im Insolvenzverfahren der GmbH stünden die Regeln des

Eigenkapitalersatzrechtes gemäß § 32a Abs. 1 und 3 GmbHG entgegen, wes-

halb der Kläger sie nur als nachrangige Insolvenzforderungen gemäß § 39

Abs. 1 Nr. 5 InsO nach Maßgabe des § 174 Abs. 3 InsO anmelden könne, des-

sen Voraussetzungen hier nicht vorlägen. Hierzu hat das Berufungsgericht fest-

gestellt, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im Sin-

ne des Eigenkapitalersatzrechtes befunden habe. Der persönliche Geltungs-

bereich des § 32a Abs. 1 und Abs. 3 Satz 1 GmbHG sei gegenüber der

KG infolge der beherrschenden Stellung des Gesellschafters H. S. er-

öffnet. Die Eigenkapitalersatzleistung liege darin, dass die KG, der über ih-

ren Gesellschafter H. S. die Krise der GmbH bekannt gewesen sei,

die nunmehr vom Kläger noch verfolgten Forderungen habe stehen lassen, an-

statt nach Bekanntwerden der Krise Ende 2002 wie ein Dritter auf ihrer Erfül-

lung zu bestehen.

11

Diese Ausführungen des Berufungsurteils werden von der Revision hin-

genommen und auch von der Beklagten nicht in Frage gestellt. Sie sind der

weiteren Prüfung zugrunde zu legen.

II.

12

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob das Stehenlassen von Ge-

sellschafterleistungen, das zur Umqualifizierung dieser Leistungen in Eigenkapi-

talersatz führt, der Insolvenzanfechtung unterliegt. Der Kläger habe nämlich die

zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. versäumt, da er inner-

halb der Verjährungsfrist gegenüber der Anfechtungsgegnerin keinen Sachvor-

trag gehalten habe, der Veranlassung gegeben habe, die gesetzlichen Voraus-

setzungen der Insolvenzanfechtung zu prüfen, bzw. habe erkennen lassen,

welches Rechtsgeschäft oder welche Rechtshandlung angefochten werden sol-

le.

Gegen diese Ausführungen wendet sich die Revision zu Recht. Sie hal-

ten einer rechtlichen Prüfung nicht stand.

1. Das Stehenlassen der Gesellschafterleistungen, das zur Umqualifizie-

rung der Leistungen in Eigenkapitalersatz geführt hat, ist gemäß § 134 InsO

anfechtbar.

13

14

15

a) Unterlässt der Schuldner lediglich einen möglichen Erwerb, so ist die-

ses Unterlassen nicht anfechtbar, weil es nicht zu einer Minderung des Schuld-

nervermögens führt, sondern lediglich dessen Mehrung verhindert (HmbKomm-

InsO/Rogge, 2. Aufl. § 129 Rn. 16; Jaeger/Henckel, InsO § 129 Rn. 24; Nerlich

in Nerlich/Römermann, InsO § 129 Rn. 103; MünchKomm-InsO/Kirchhof, InsO

2. Aufl. § 129 Rn. 26; FK-InsO/Dauernheim, 5. Aufl. § 129 Rn. 26). Ein solcher

Fall liegt hier allerdings nicht vor. Es geht vielmehr darum, dass der Gesell-

schafter als Gläubiger die Durchsetzbarkeit seiner bestehenden Forderungen

und damit ihren wirtschaftlichen Wert verliert. Er unterlässt nicht lediglich einen

Erwerb oder eine Vermehrung seines Vermögens, sein Vermögen wird vielmehr

gemindert, ebenso, wie wenn er eine neue Leistung, etwa ein Darlehen, an die

Gesellschaft erbringen würde, das sofort eigenkapitalersetzend würde.

16

b) Bei einer Leistung, die der Gesellschafter an die Gesellschaft erbringt

und die sofort nach Eingang bei der Gesellschaft eigenkapitalersetzend wird,

kann die Anfechtbarkeit nach § 134 InsO nicht zweifelhaft sein. Eine Leistung

des Gesellschafters liegt hier zweifelsfrei vor. Sie ist auch unentgeltlich. Unent-

geltlichkeit im Sinne des § 134 InsO ist gegeben, wenn der Anfechtungsgegner

als Empfänger der Leistung für sie vereinbarungsgemäß keine ausgleichende

Gegenleistung - sei es an den Schuldner, sei es an einen Dritten - zu erbringen

hat. Hierüber entscheidet grundsätzlich das objektive Verhältnis der ausge-

tauschten Werte (BGH, Urt. v. 5. Juni 2008 - IX ZR 17/07, ZIP 2008, 1291, 1292

Rn. 11 mit zahlreichen Nachweisen; HK-InsO/Kreft, 5. Aufl. § 134 Rn. 7). Der

durch die Überlassung eigenkapitalersetzender Mittel bewirkte Rangrücktritt des

Anspruchs auf Rückzahlung, der in der Insolvenz in aller Regel dessen wirt-

schaftliche Wertlosigkeit zur Folge hat, wird ohne ausgleichende Gegenleistung

der Gesellschaft gewährt. Hierdurch werden die Gläubiger des Gesellschafters

objektiv zumindest mittelbar benachteiligt.

17

c) Ob das Stehenlassen der Gesellschafterleistung, das zur Umqualifizie-

rung der Leistung in Eigenkapital führt, anfechtbar ist, ist streitig. Während die

überwiegende Meinung die Anfechtbarkeit bejaht (Bork in Festschrift Uh-

lenbruck, 2000, S. 279, 283 ff; HK-InsO/Kreft aaO § 129 Rn. 24; FK-

InsO/Dauernheim aaO § 129 Rn. 26; MünchKomm-InsO/Kirchhof aaO § 129

Rn. 25; Ehricke in Kübler/Prütting/Bork, InsO Stand November 2008 § 129

Rn. 54; Johlke/Schröder in v. Gerkan/Hommelhoff, Handbuch des Kapitaler-

satzrechts 2. Aufl. Rn. 5.109; OLG Hamburg ZIP 1984, 584, 586; ZIP 1987,

977), verneint sie eine Mindermeinung (Haas/Dittrich in v. Gerkan/Hommelhoff,

Handbuch des Kapitalersatzrechts, aaO Rn. 8.125; Böcker ZInsO 2005, 347).

18

19

Die herrschende Meinung ist zutreffend.

aa) Soweit Leistungen des Gesellschafters an die Gesellschaft zunächst

nicht eigenkapitalersetzend sind, können sie durch Stehenlassen oder Nichtbei-

treibung eigenkapitalersetzend werden. Das hat das Berufungsgericht zutref-

fend ausgeführt.

20

Das darin liegende Unterlassen steht gemäß § 129 Abs. 2 InsO einer

Rechtshandlung im anfechtungsrechtlichen Sinne gleich, vorausgesetzt, es ge-

schieht wissentlich und willentlich (BGHZ 162, 143, 154; FK-InsO/Dauernheim,

aaO § 129 Rn. 26; HK-InsO/Kreft, aaO § 129 Rn. 24; MünchKomm-InsO/

Kirchhof, aaO § 129 Rn. 24; Hess, InsO § 129 Rn. 23; HmbKomm-InsO/Rogge,

aaO § 129 Rn. 15; Jaeger/Henckel, aaO § 129 Rn. 12).

21

Das Unterlassen muss außerdem dazu geführt haben, dass der Empfän-

ger die durch die Rechtshandlung des Schuldners begründete Vermögensmeh-

rung, die die Masse benachteiligt, behalten konnte (BGHZ aaO S. 155; HK-

InsO/Kreft aaO). Die Vornahme der dem Gesellschafter (hier der KG)

möglichen und von ihm bewusst vermiedenen Rechtshandlung (hier das Bei-

treiben der Forderung gegen die GmbH) muss also dazu geführt haben,

dass die Gesellschaft die Leistung behalten darf.

22

bb) Nach dem festgestellten Sachverhalt, insbesondere der beherr-

schenden Stellung des Gesellschafters H. S. , unterliegt es keinem

Zweifel, dass die KG von den Tatsachen Kenntnis hatte, aus denen sich

ergab, dass die GmbH sich spätestens ab Ende 2002 in einer Krise im

Sinne des Eigenkapitalrechts befand und dass der persönliche Geltungsbereich

des Eigenkapitalersatzrechtes im Verhältnis der KG zur GmbH eröff-

net war. Wenn die KG gleichwohl die Forderungen stehen ließ, geschah dies

willentlich und wissentlich. Dieses Unterlassen hat dazu geführt, dass die

GmbH nach den Regeln des Eigenkapitalersatzrechtes die zuvor von der

KG forderbaren Leistungen behalten durfte.

23

cc) Dieses Unterlassen ist der aktiven Zuführung eigenkapitalersetzender

Mittel zu einem Zeitpunkt, in dem sich die Gesellschaft in einer Krise im Sinne

des Eigenkapitalersatzrechts befindet, gleichzusetzen.

24

Allerdings widerspräche es im Allgemeinen der Wertung des Gesetzes,

wenn der Gesellschafter die ihm zum Schutze der Gläubiger der Gesellschaft in

Form einer Durchsetzungssperre auferlegte Verantwortung für die von seinen

Maßnahmen ausgelösten negativen Finanzierungsfolgen abschütteln könnte.

Das hieraus abgeleitete Argument, dies könne auch in der Insolvenz des Ge-

sellschafters nicht anders sein (Haas/Dittrich, aaO Rn. 8.126), trifft indessen

nicht zu. Bei der Doppelinsolvenz der Gesellschaft und des Gesellschafters sind

die Belange der Gläubiger sowohl der Gesellschaft als auch des Gesellschaf-

ters zu berücksichtigen. Würde man der Durchsetzungssperre des Eigenkapi-

talersatzrechtes auch hier den Vorrang einräumen, würde dies die uneinge-

schränkte Bevorzugung der Gläubiger der Gesellschaft vor den Gläubigern des

Gesellschafters bedeuten. Diese hätten hinzunehmen, dass der Gesellschafter

an die Gesellschaft in deren Krise und damit zugunsten ihrer Gläubiger unent-

geltliche Leistungen erbringt und die eigene Vermögensmasse zu ihrem Nach-

teil schmälert. Hierfür gibt es keine Rechtfertigung. Die Masse der Gesellschaft

würde zum Nachteil der Masse des Gesellschafters unzulässig begünstigt. Da

die Gesellschaft das Risiko tragen muss, dass der Gesellschafter insolvent wird

und kein (weiteres) Eigenkapital für die Gesellschaft mehr aufbringen kann, ist

es nur folgerichtig, dass das Stehenlassen einer Gesellschafterleistung, wo-

durch diese eigenkapitalersetzend wird, als anfechtbare Leistung zurückge-

währt wird (vgl. BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008 - IX ZR 138/06, ZIP 2008, 2224,

2226 Rn. 17).

25

Auch der Grundsatz der Kapitalerhaltung steht dem Rückgewähran-

spruch aufgrund der Anfechtungsvorschriften nicht entgegen (vgl. BGHZ 128,

184, 193 ff zum Anfechtungsgesetz). Für die Durchsetzungssperre aufgrund der

Vorschriften des Kapitalersatzrechts kann nichts anderes gelten.

26

dd) Die übrigen Voraussetzungen des § 134 InsO sind jedenfalls insoweit

gegeben, als kein wirksamer Rangrücktritt erklärt ist. Die objektive Gläubiger-

benachteiligung ergibt sich insoweit schon daraus, dass der Eigenkapitalersatz-

einwand den Kläger daran hindert, die unstreitig zu erwartende Quote von 14 %

zur Masse zu ziehen. Die hierin jedenfalls liegende mittelbare objektive Gläubi-

gerbenachteiligung ist für § 134 InsO ausreichend (HK-InsO/Kreft, aaO § 129

Rn. 42, 48). Wegen des Teilbetrages der Darlehensforderung von 1,5 Mio. DM,

für den die Forderung gemäß Vereinbarung vom 27. April 2000 im Falle des

Insolvenzverfahrens über das Vermögen der GmbH erlassen sein sollte,

läge allerdings keine objektive Gläubigerbenachteiligung vor, wenn diese Ver-

einbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten wäre.

27

Eine Leistung des Schuldners liegt vor. Das hier anfechtbare Stehenlas-

sen ist nicht früher als vier Jahre vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenz-

verfahrens über das Vermögen der GmbH geschehen.

28

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat der Kläger die

zweijährige Anfechtungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO a.F. nicht versäumt. Der

Geltendmachung der Anfechtung steht die Verjährungseinrede nicht entgegen.

29

Da das Insolvenzverfahren über das Vermögen der KG am 1. Mai

2003 eröffnet wurde, ist nach dem danach noch anwendbaren § 146 InsO a.F.

(vgl. Art. 229 § 12 Abs. 1 Nr. 4 i.V.m. § 6 Abs. 3 EGBGB) die gegenüber dem

neuen Recht kürzere Verjährungsfrist von zwei Jahren für die Geltendmachung

von Anfechtungsansprüchen maßgebend (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 - IX ZR

148/07, ZIP 2008, 1593, 1594 Rn. 18). Danach trat die Regelverjährung am

2. Mai 2005 ein, § 187 Abs. 1, § 188 Abs. 2 Alternative 1 BGB (BGH, Urt. v.

13. Januar 2005 - IX ZR 33/04, ZIP 2005, 310), § 193 BGB. Diese Frist hat der

Kläger gewahrt.

30

a) Der Kläger hat zur Tabelle die Ansprüche aus Dienstvertrag, Miete

und Darlehensvertrag sowie daraus erwachsene Zinsen angemeldet. Diese An-

sprüche sind in dem vom Berufungsgericht festgestellten Umfang in der Revisi-

on nicht mehr im Streit. Durch die Anmeldung zur Tabelle ist die Verjährung

gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 10 BGB n.F. in unverjährter Zeit gehemmt worden. Ob

und wann diese Hemmung gemäß § 204 Abs. 2 Satz 1 BGB n.F. geendet hat,

ist umstritten. Eine Auffassung stellt auf die Beendigung des Insolvenzverfah-

rens ab (vgl. z.B. Wenner/Schuster BB 2006, 2649, 2653; Palandt/Heinrichs,

BGB 68. Aufl. § 204 Rn. 42), eine andere auf die Beendigung des Verfahrens-

abschnitts der Forderungsanmeldung (vgl. Vogel BauR 2004, 1365, 1367). Dies

kann dahinstehen. Der Lauf der Frist ist jedenfalls in unverjährter Zeit erneut

gehemmt worden durch die Erhebung der vorliegenden Tabellenfeststellungs-

klage gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 1 BGB n.F. Auf die Hemmung der Verjährung

sind nach dem Inkrafttreten der Schuldrechtsreform die ab diesem Zeitpunkt

geltenden Vorschriften anwendbar (vgl. BGH, Urt. v. 1. Februar 2007 - IX ZR

180/04, NJW-RR 2007, 1358, 1359 Rn. 19 ff).

31

b) Einen Anfechtungsanspruch hatte der Kläger damit allerdings nicht

geltend gemacht. Der von

ihm verfolgte Zahlungsanspruch gegen die

GmbH resultierte nicht aus einer Insolvenzanfechtung.

32

Wendet der Anspruchsgegner ein, der Durchsetzung der geltend ge-

machten vertraglichen Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entge-

gen, muss der Insolvenzverwalter diesem Einwand nicht dadurch begegnen,

dass er die Anfechtbarkeit des Stehenlassens bereits in unverjährter Zeit ge-

richtlich geltend macht. Dies ergibt sich schon daraus, dass der Insolvenzver-

walter nicht von vorneherein wissen kann und muss, ob ein solcher Einwand

überhaupt erhoben wird. Wäre er gezwungen, schon innerhalb der Insolvenzan-

fechtungsfrist die Anfechtung zu erklären, müsste er zunächst selbst den

- möglichen - Einwand des Beklagten ermitteln und vortragen, um diesen so-

dann in unverjährter Zeit wieder ausräumen zu können. Dies würde schon in

Widerspruch stehen zur Darlegungs- und Beibringungslast im Zivilprozess.

33

Erst wenn der Beklagte solche Rechte geltend macht, ist vielmehr der

Insolvenzverwalter gehalten, diese substantiiert zu bestreiten und gegebenen-

falls die Anfechtung geltend zu machen. § 146 Abs. 1 InsO ist auf diese Anfech-

tung nicht anwendbar, weil diese Vorschrift nur die Verjährung von hier nicht

geltend gemachten Ansprüchen aus einer Anfechtung betrifft (vgl. BGH, Urt. v.

17. Juli 2008 aaO S. 1594 Rn. 24).

34

In dieser Fallkonstellation ist vielmehr § 146 Abs. 2 InsO anwendbar. Der

Kläger verfolgt hinsichtlich der Anfechtung des Eigenkapitalersatzeinwandes

keinen eigenständigen Anspruch. Er macht die Anfechtung geltend, um den

Einwand der Beklagten auszuräumen, der Geltendmachung der angemeldeten

Ansprüche stehe der Eigenkapitalersatzeinwand entgegen.

35

§ 146 Abs. 2 InsO ist, wie schon § 41 Abs. 2 KO, nach ständiger höchst-

richterlicher Rechtsprechung ausdehnend auszulegen. Maßgeblich ist, ob der

Insolvenzverwalter verteidigungsweise die Rechtsstellung der Insolvenzmasse

wahrt. Dabei ist die Parteirolle im konkreten Prozess nicht entscheidend. Maß-

geblich ist vielmehr, ob er einen nicht mehr in der Masse befindlichen Gegen-

stand wieder in diese zurückführen will, oder ob er einen zur Masse gehören-

den Gegenstand für diese erhalten will (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO S. 1595

Rn. 28 m.w.N.).

36

Die Beklagte macht hier das Bestehen des Eigenkapitalersatzeinwandes

geltend. Einer Klage der GmbH auf Erbringung von vertraglich vereinbar-

ten unentgeltlichen Zahlungen auf das Eigenkapital könnte der Verwalter auch

nach Ablauf der Verjährungsfrist des § 146 Abs. 1 InsO den Einwand des § 146

Abs. 2 InsO, dass die entsprechende vertragliche Leistung und die ihr zugrunde

liegende Vereinbarung anfechtbar seien, entgegenhalten. Dann kann die pro-

zessuale Zufälligkeit, dass sich hier der Verwalter wegen der Geltendmachung

eines anderen Rechts in der Rolle des Klägers befindet, sein Verweigerungs-

recht nicht in Wegfall bringen. Er hat gegen den vom Prozessgegner geltend

gemachten Einwand des Eigenkapitalersatzes den Gegeneinwand der Anfecht-

barkeit (BGH, Urt. v. 17. Juli 2008 aaO Rn. 29 m.w.N.).

37

c) Den Einwand der Anfechtbarkeit hat der Kläger allerdings nicht schon

im Anmeldeverfahren, sondern erstmals mit Schriftsatz vom 19. Mai 2005 im

Rahmen der Tabellenfeststellungsklage erhoben, die sich allein gegen die Be-

klagte als bestreitende Gläubigerin wendet. Obwohl Anfechtungsgegner mate-

riell die GmbH bzw. nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr

Vermögen deren Insolvenzverwalter ist, ist der Einwand im Prozess gegen die

Beklagte wirksam erhoben worden.

38

Die Beklagte hatte der Anmeldung der Forderung zur Tabelle gemäß

§ 178 Abs. 1 InsO widersprochen. Deshalb musste der Kläger die Forderung

gemäß § 179 Abs. 1 InsO im Wege der Tabellenfeststellungsklage gegen die

Beklagte weiterverfolgen. In einem solchen Fall kann der Einwand des Eigen-

kapitalersatzes von der beklagten Gläubigerin im Rahmen der Tabellenfeststel-

lungsklage geltend gemacht werden. Dann muss aber im Verhältnis zu diesem

Gläubiger auch möglich sein, die Anfechtbarkeit dieses Einwandes geltend zu

machen, weil der Kläger andernfalls seiner Rechtsschutzmöglichkeit beraubt

wäre.

39

Der Widerspruch des Schuldners steht der Feststellung der Forderung

zur Tabelle nicht entgegen, § 178 Abs. 1 Satz 2 InsO. Im Rahmen des Tabel-

lenfeststellungsverfahrens treten an seine Stelle der Insolvenzverwalter und die

Insolvenzgläubiger, die darüber entscheiden, ob eine Feststellung zur Tabelle

erfolgt. Insoweit können sie alle Einwendungen geltend machen, die dem

Schuldner außerhalb des Insolvenzverfahrens zustehen würden. Funktional

werden sie insoweit im Rahmen der Zwecke des Insolvenzverfahrens für den

Schuldner tätig. Demgemäß kann der Gläubiger, der die Tabellenfeststellungs-

klage betreiben muss, auch alle Gegeneinwendungen geltend machen, die ihm

gegenüber dem Schuldner zustünden. Eine gesonderte Anfechtung gegenüber

dem Insolvenzverwalter ist nicht erforderlich, weil sich der Kläger hier funktional

nur einer Gegeneinrede nach § 146 Abs. 2 InsO bedient.

40

Dass im vorliegenden Fall auch der Insolvenzverwalter und ein weiterer

Gläubiger Widerspruch gegen die angemeldete Forderung des Klägers erhoben

haben, ist unerheblich. Diese Widersprüche wären gegebenenfalls ebenfalls im

Wege der Tabellenfeststellungsklage zu beseitigen gewesen. Hierauf konnte

der Kläger jedoch verzichten, weil sich die Beteiligten darauf geeinigt haben,

den Ausgang des vorliegenden Rechtsstreits gegen sich gelten zu lassen. Hätte

der Kläger entsprechend den getroffenen Vereinbarungen den Rechtsstreit ge-

gen den Insolvenzverwalter der GmbH zu führen gehabt, unterläge die Zu-

lässigkeit der Gegeneinrede der Anfechtbarkeit gegen einen geltend gemachten

Eigenkapitalersatzeinwand ohnehin keinen Bedenken. Durch die hier gewählte

Vorgehensweise kann die prozessuale Situation der Klägers hinsichtlich der

Geltendmachung des Anfechtungsrechts nicht verschlechtert werden.

41

3. Die Revisionsbeklagte macht geltend, die fristgerechte Anfechtung sei

nicht entscheidungserheblich, weil die Anfechtung auch dann, wenn sie durch-

greifen würde, nicht zu einer Insolvenzforderung des Klägers gemäß § 38 InsO

führen würde, die allein mit einer Tabellenfeststellungsklage verfolgt werden

könnte. Der Kläger habe im Falle erfolgreicher Anfechtung ein Aussonderungs-

recht.

42

Auch dieser Einwand greift nicht durch. Allerdings ist es zutreffend, dass

der Anfechtungsanspruch in der Insolvenz des Anfechtungsgegners ein Aus-

sonderungsrecht gewährt (BGHZ 156, 350, 358 ff; BGH, Urt. v. 9. Oktober 2008

aaO S. 2226 Rn. 15).

43

Dies hat der Senat mit der durch das Insolvenzanfechtungsrecht bewirk-

ten Änderung der Vermögenszuordnung begründet. Gegenstände, die aufgrund

einer in den §§ 129 ff InsO genannten Rechtshandlung aus dem Vermögen des

Schuldners ausgeschieden sind, müssen auf die Anfechtung des Verwalters hin

der den Gläubigern haftenden Masse wieder zugeführt werden. Sie werden

damit als ein dem Zugriff der Gläubigergesamtheit zur Verfügung stehendes

Objekt der Vermögensmasse des insolventen Schuldners behandelt (BGH je

aaO).

44

Voraussetzung eines Aussonderungsrechts ist jedoch, wie in dem ent-

schiedenen Fall BGHZ 156, 350 ff, ein aussonderungsfähiger Gegenstand. Die-

ser muss unterscheidbar in der Masse vorhanden oder - wie in jenem Fall - hin-

terlegt sein. Vorliegend ist der Gegenstand der Anfechtung nicht unterscheidbar

in der Masse vorhanden. Der Gegeneinwand der Anfechtbarkeit führt noch nicht

einmal zu einem schuldrechtlichen Rückgewähranspruch (vgl. dazu BGH, Urt.

v. 21. September 2006 - IX ZR 235/04, ZIP 2006, 2176 f); vielmehr wird damit

lediglich der Eigenkapitalersatzeinwand ausgeräumt. Ist dies geschehen, bleibt

der geltend gemachte schuldrechtliche Anspruch bestehen, der in der Insolvenz

des Schuldners zur Insolvenzforderung wird. Eine solche macht der Kläger zu-

treffend geltend.

III.

45

Der Rechtsstreit ist nur hinsichtlich der Forderungen des Klägers aus

Dienstvertrag und Miete zur Endentscheidung reif. Im Übrigen ist die Sache an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 563 Abs. 1, 3 ZPO.

46

1. Hinsichtlich der Darlehensforderung haben die KG und die

GmbH am 27. April 2000 über einen Teilbetrag von 1,5 Mio. DM eine Vereinba-

rung geschlossen, wonach die KG gegenüber der GmbH einen Rang-

rücktritt mit bedingtem Verzicht erklärt hat, den die GmbH angenommen

hat. Die Forderung der KG gegen die GmbH sollte im Rang zuguns-

ten aller gegenwärtiger und künftiger Gläubiger der GmbH zurücktreten.

Tilgungen, Zinsen und Kosten auf die Forderung sollten lediglich aus einem

künftigen Bilanzgewinn oder Liquidationsüberschuss geleistet werden. Die For-

derung sollte erlassen sein für den Fall, dass das Insolvenzverfahren über das

Vermögen der GmbH eröffnet wird.

47

Das Berufungsgericht hat offen gelassen, ob sich daraus ein Rangrück-

tritt oder Erlass hinsichtlich der vom Kläger zur Insolvenztabelle angemeldeten

Forderungen ergibt, und hat die von den Parteien problematisierte Wirksamkeit

und Anfechtbarkeit der Vereinbarung dahingestellt sein lassen. Diese Beurtei-

lung wird nunmehr nachzuholen sein.

48

a) Ist die Vereinbarung wirksam und nicht erfolgreich angefochten, ist die

Klage im Umfang von 1,5 Mio. DM (766.937,82 €) nach den bisherigen Feststel-

lungen unbegründet. Im Falle eines vereinbarten Nachranges ergibt sich dies

aus § 39 Abs. 2, § 174 Abs. 3 InsO. Im Falle des wirksamen Erlasses ist die

Forderung insoweit gemäß § 397 Abs. 1, § 158 Abs. 1 BGB erloschen.

49

Gleichzeitig fehlte es hinsichtlich der Anfechtung des Stehenlassens, das

den Eigenkapitalersatzeinwand begründet, an der objektiven Gläubigerbenach-

teiligung, weil die Darlehensforderung in der Höhe des Rangrücktritts oder des

Erlasses ohnehin in der Insolvenz der GmbH nicht mehr als Insolvenzforde-

rung hätte geltend gemacht werden können.

50

Allerdings ist die Auswirkung des Rangrücktritts oder des Verzichts auf

die Darlehensforderung insoweit ungeklärt, als der Kläger in der Berufung aus

einer zuvor geltend gemachten Gesamtsumme von 3.447.399,91 € nur noch

einen Teilbetrag von 3.303.459,20 € weiterverfolgt hat (vgl. BU 6). Weder aus

dem Berufungsurteil noch aus der Berufungsbegründung des Klägers ist zu

entnehmen, um welchen Teilbetrag es sich hierbei handelt. Um Unklarheiten im

Hinblick auf die Rechtskraft zu vermeiden, wird der Kläger klarzustellen haben,

auf welchen Teil der Forderung sich der Teilbetrag bezieht (vgl. Zöller/

Vollkommer, ZPO 27. Aufl. vor § 322 Rn. 46 ff). Sodann ist zu klären, ob sich

der vereinbarte Rangrücktritt und Verzicht womöglich auf den in der Berufung

nicht mehr weiterverfolgten Teil der Darlehensforderung bezogen hat und sich

deshalb nur mehr in Höhe des Differenzbetrages auf den noch weiterverfolgten

Teil der Darlehensforderung auswirkt.

51

b) Sind der Rangrücktritt und der Verzicht nicht wirksam vereinbart oder

sind sie erfolgreich angefochten, greift die Anfechtung des Stehenlassens nach

den bisherigen Feststellungen in vollem Umfang auch hinsichtlich des Darle-

hensanspruchs in dem noch geltend gemachten Umfang durch.

52

Auch für diesen Fall wird der Kläger jedoch klarzustellen haben, welcher

Teil der ursprünglichen Darlehensforderung mit der Berufung weiterverfolgt

worden ist, damit Unklarheiten im Hinblick auf den Umfang der Rechtskraft

vermieden werden.

53

2. Die Revision hat allerdings geltend gemacht, die Darlehensforderung

sei unabhängig von der Anfechtbarkeit des Eigenkapitalersatzeinwandes schon

nach den Kapitalerhaltungsregeln der §§ 30, 31 GmbHG begründet. Dem Aus-

zahlungsverbot des § 30 GmbHG gebühre der Vorrang vor der Durchsetzungs-

sperre des § 32a GmbHG. Demgegenüber hat das Berufungsgericht den Re-

geln des Kapitalersatzrechts den Vorrang eingeräumt. Welche Ansicht zutrifft,

kann im derzeitigen Verfahrensstadium offen bleiben. Denn die tatsächlichen

Voraussetzungen eines Auszahlungsverbotes gemäß § 30 GmbHG sind vom

Kläger nicht ausreichend substantiiert vorgetragen. Das kann das Revisionsge-

richt in eigener Zuständigkeit entscheiden (vgl. BGH, Beschl. v. 8. Januar 2007

- II ZR 304/04, ZIP 2007, 322, 324 f).

54

Das Berufungsgericht hat die Frage offen gelassen, ob der bestrittene

Vortrag des Klägers zu den Anspruchsvoraussetzungen der §§ 30, 31 GmbHG,

insbesondere zum Vorliegen einer Unterbilanz bei der KG im Zeitpunkt der

jeweiligen Darlehensgewährung ausreichend substantiiert ist. Entgegen der

Auffassung des Berufungsgerichts kommt es nicht auf eine Unterbilanz, son-

dern angesichts der hier fehlenden Kapitalbeteiligung der V-GmbH an der

KG allein auf eine Überschuldung an, weil der Entzug betriebsnotwendigen Ei-

genkapitals in der nicht überschuldeten Kommanditgesellschaft das Stammka-

pital der GmbH allein noch nicht beeinträchtigt (BGHZ 76, 326, 336 f; BGH, Urt.

v. 22. Oktober 1990 - II ZR 238/89, ZIP 1990, 1593, 1596). Hierzu ist der Vor-

trag des Klägers unzureichend. Obwohl er als Insolvenzverwalter Einblick in die

geschäftlichen Verhältnisse der KG hat, beschränkt er sich darauf, aus dem

bilanziellen Kapitalfehlbetrag auf eine Überschuldung zu schließen.

55

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt die

Darlegungs- und Beweislast bezüglich der Überschuldung bei der Gesellschaft

bzw. dem für sie tätig werdenden Insolvenzverwalter. Der Insolvenzverwalter

hat die Überschuldung grundsätzlich durch Vorlage eines Überschuldungssta-

tus darzulegen. Darin sind die stillen Reserven aufzudecken und die Vermö-

gensgegenstände zu Veräußerungswerten anzusetzen. Nicht ausreichend ist

dagegen, lediglich die Handelsbilanz vorzulegen, weil diese nach anderen Krite-

rien als ein Überschuldungsstatus aufzustellen ist. So sagt sie etwa nichts über

stille Reserven aus. Die Handelsbilanz kann deshalb nur indizielle Bedeutung

für die insolvenzrechtliche Überschuldung haben. Mindestens muss der Insol-

venzverwalter die Ansätze der Handelsbilanz daraufhin überprüfen und erläu-

tern, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang stille Reserven oder sonstige

daraus nicht ersichtliche Veräußerungswerte vorhanden sind. Dabei braucht er

nicht jede denkbare Möglichkeit auszuschließen, sondern nur nahe liegende

Anhaltspunkte - beispielsweise stille Reserven bei Grundvermögen - und die

von dem Gesellschafter insoweit aufgestellten Behauptungen zu widerlegen

(BGHZ 125, 141, 146; BGH, Urt. v. 7. März 2005 - II ZR 138/03, ZIP 2005, 807).

56

Auch unter Berücksichtigung der Vorlage des gegen den Gesellschafter

H. S. ergangenen Strafbefehls fehlt es an dem somit erforderlichen kon-

kreten Sachvortrag zur Überschuldung der KG.

57

Sollte der erforderliche Sachvortrag nach der Zurückverweisung in der

Berufungsinstanz in zulässiger Weise nachgeholt werden, könnte das Auszah-

lungsverbot Bedeutung erlangen, wenn es der Wirksamkeit der Vereinbarung

vom 27. April 2000 über den Rangrücktritt und Verzicht entgegensteht. Dies

wird das Berufungsgericht gegebenenfalls zu prüfen haben.

Ganter

Gehrlein

Vill

Fischer

Grupp

Vorinstanzen:

LG Heilbronn, Entscheidung vom 13.01.2006 - 7 O 485/04 Ha -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 14.03.2007 - 14 U 25/06 -