BGH Urteil vom 25.01.2007 – VII ZR 41/06

BUNDESGERICHTSHOF

vom

25. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

VII ZR 41/06

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ: nein _____________________

BGB § 633; VOB/B § 13 Nr. 1

Zum Vorliegen eines Mangels, wenn eine automatische Rollladenanlage im Winter wegen Ver-

eisung blockiert und anschließend die Gurte reißen können.

BGB § 478 Abs. 1 a.F; VOB/B § 13 Nr. 5 Abs. 1

Eine mündliche Anzeige reicht zur Erhaltung der Mängeleinrede trotz Verjährung des Gewähr-

leistungsanspruchs auch dann aus, wenn die Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart haben.

Eine schriftliche Rüge ist dazu nicht notwendig (Bestätigung von BGH, Urteil vom 10. April 1969

- VII ZR 27/67, SF Z 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember 1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122,

125 ff.).

BGH, Beschluss vom 25. Januar 2007 - VII ZR 41/06 - OLG Koblenz LG Koblenz

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 25. Januar 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Wiebel, Dr. Kuffer,

Prof. Dr. Kniffka und die Richterin Safari Chabestari

beschlossen:

Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben.

Das Urteil des 1. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom

18. Januar 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,

an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

I.

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht der Fa. F. restlichen

Werklohn für den Einbau von Wohndachfenstern nebst elektrischen Außenroll-

läden in ein Anwesen der Beklagten. Der Werklohn von 26.919,07 € ist unstrei-

tig. Die Beklagte rügt eine mangelhafte Ausführung, weil nach ihrer Behauptung

im Winter, wenn die Lamellen einfrieren, der Elektromotor gleichwohl weiterläuft

und deshalb die Zugbänder reißen. Die Beklagte rechnet mit einem Anspruch

auf Kostenvorschuss in Höhe von 27.314,59 € auf. Außerdem macht sie in der

Berufung einen Schadensersatzanspruch wegen unterlassener Aufklärung über

die eingeschränkte Tauglichkeit der Rollladenanlage bei Frost im Wege der Auf-

rechnung geltend.

Das Landgericht hat auf Zahlung des Werklohns erkannt und die Auf-

rechnung nicht durchgreifen lassen, weil ein Mangel der Anlage nicht bestehe.

Die Berufung ist im Ergebnis ohne Erfolg geblieben. Das Berufungsgericht lässt

offen, ob ein Mangel der Anlage vorliegt. Ein Anspruch auf Vorschuss sei ver-

jährt. Die Parteien hätten die VOB/B mit einer fünfjährigen Verjährungsfrist ver-

einbart. Die Verjährung habe mit der Abnahme am 7. November 1994 begon-

nen. Die mündlichen Rügen und die Nachbesserungsversuche Anfang 1995

und am 24. November 1997 hätten zu keiner ausreichenden Verlängerung der

Verjährungsfrist geführt. Nur eine schriftliche Rüge erhalte gemäß § 13 Nr. 5

Abs. 1 Satz 1 VOB/B den Nacherfüllungsanspruch über die Vollendung der Ver-

jährung nach § 13 Nr. 4 VOB/B hinaus. Mit den Nachbesserungen habe die

zweijährige Frist neu zu laufen begonnen. Die Verjährungsfrist sei am

24. November 1999 abgelaufen. Eine schriftliche Rüge sei erst am

15. Dezember 1999 erfolgt. Die Klage sei erst Ende Dezember 1999 erhoben

worden.

Die Beklagte habe einen Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter

Beratung nicht schlüssig dargelegt. Zwar dürfte davon auszugehen sein, dass

die Fa. F. darüber hätte aufklären müssen, dass die Rollladenanlage aufgrund

ihrer Konstruktionsweise bei bestimmten Wetterlagen außer Betrieb zu nehmen

ist, um Schäden zu verhindern. Der Hinweis sei nicht erteilt worden. Die Beklag-

te habe indessen nicht schlüssig dargetan, dass ihr infolge des unterlassenen

Hinweises ein der Höhe nach bestimmbarer Schaden entstanden sei.

Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.

II.

Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision

hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist deshalb aufzuheben und die Sa-

che an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7 ZPO.

Auf das Schuldverhältnis finden die bis zum 31. Dezember 2001 gelten-

den Gesetze Anwendung (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

1. Das Berufungsgericht führt aus, ein aufrechenbarer Schadensersatz-

anspruch der Beklagten sei unter dem Gesichtspunkt einer culpa in contrahen-

do nicht anzunehmen, soweit die Mehrkosten eines Frostwächters bei nachträg-

lichem Einbau möglicherweise höher seien als die Mehrkosten eines Frost-

wächters, wenn dieser bereits 1993 eingebaut worden wäre. Trotz Hinweises

des Senats habe die Beklagte auch insoweit einen bestehenden Schadenser-

satzanspruch nicht beziffert.

Damit übergeht das Berufungsgericht die Ausführungen der Beklagten im

Schriftsatz vom 17. November 2005 und in der mündlichen Verhandlung vom

14. Dezember 2005.

a) Die Beklagte hat im Schriftsatz vom 17. November 2005 ausgeführt,

sie habe nach dem Hinweis des Senats vom 5. Oktober 2005 fachmännische

Hilfe in Anspruch nehmen müssen. Es habe ein Ortstermin mit Fachleuten

stattgefunden. Sie habe sich erkundigt, welche Kosten entstehen, um ein Frost-

schutzsystem zu installieren. Es gebe ein bestimmtes System eines Herstellers.

Dessen nachträglicher Einbau sei allerdings sehr teuer. Ein Preis für das Sys-

tem könne sie noch nicht benennen, weil er von örtlichen Unternehmern ermit-

telt werden müsse. Sie habe mehrere örtliche Unternehmer angefragt. Weil sie

noch keine Antwort habe, könne sie nur ungefähre Angaben machen. Die Kos-

ten für die Installation nur des Frostschutzsystems würden 10.000 € überstei-

gen, wahrscheinlich sogar den Betrag von 15.000 € erreichen. Sie werde so

schnell wie möglich ein Angebot, welches sie noch nicht habe einholen können,

vorlegen. In der mündlichen Verhandlung vom 15. Dezember 2005 hat die Be-

klagte vortragen lassen, wenn der Frostwächter bereits bei Installation der Roll-

ladenanlage eingebaut worden wäre, wären Kosten von ca. 2.000 € entstanden.

Durch den nachträglichen Einbau würden Kosten in Höhe von mindestens

10.000 € entstehen. Sie hat dies unter Beweis durch Einholung eines Sachver-

ständigengutachtens gestellt.

b) Die Auffassung des Berufungsgerichts, die Beklagte habe die Mehr-

kosten des Einbaus eines Frostwächters nicht beziffert, belegt, dass das Beru-

fungsgericht diesen Vortrag nicht zur Kenntnis genommen hat. Denn aus ihm

ergibt sich ohne weiteres, dass Mehrkosten in Höhe von mindestens 8.000 €

behauptet werden.

2. Dieser Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör kann ent-

scheidungserheblich sein.

a) Allerdings ist vorrangig vor einer Aufklärungspflichtverletzung zu prü-

fen, ob die fehlende Funktionstauglichkeit der Anlage bei Frost als Fehler im

Sinne des § 633 Abs. 1 BGB einzuordnen ist. Das ist der Fall, wenn die Anlage

nicht die Beschaffenheit aufweist, die für den vertraglich vorausgesetzten oder

gewöhnlichen Gebrauch erforderlich ist. Im Rahmen der getroffenen Vereinba-

rung schuldet der Auftragnehmer ein funktionstaugliches und zweckentspre-

chendes Werk (BGH, Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244,

246; Urteil vom 11. November 1999 - VII ZR 403/98, BauR 2000, 411 = NZBau

2000, 74 = ZfBR 2000, 121).

aa) Das Berufungsgericht neigt nach seinen Ausführungen dazu, einen

Fehler des Werks im Hinblick auf die technische Beschreibung und die darauf

gestützte Bewertung der Rollladenanlage durch den Sachverständigen als im

Rechtsinne nicht mangelhaft zu verneinen.

Der Senat weist darauf hin, dass eine Beurteilung des Sachverständigen,

es liege kein Mangel vor, keine geeignete Grundlage für die Entscheidung des

Berufungsgerichts sein könnte. Nach dem Gutachten kann es zu einem nach-

träglichen Reißen der Zugbänder kommen, wenn Rollladenpanzer zunächst

blockieren, weil sie ebenso wie die zum Blockierschutz eingebauten Mikroschal-

ter vereisen. In diesem Fall wickeln sich die Zugbänder ab und können von der

Bandrolle rutschen. Nach dem Auftauen der Mikroschalter kann eine Fehlbe-

dienung entstehen, wodurch die Zugbänder reißen können. Eine elektronische

Steuerung für Eiswarnung, die das Risiko vermindern könnte, ist nicht einge-

baut.

Damit ist lediglich der Zustand der Anlage beschrieben. Dieser besagt

nichts über die vereinbarte Beschaffenheit der Anlage. Diese wird das Beru-

fungsgericht feststellen müssen. Aus seinem Urteil ergeben sich keine Anhalts-

punkte dafür, dass die Parteien den Einbau einer Anlage vereinbart haben, die

bei Frost nicht automatisch so abschaltet, dass Beschädigungen vermieden

werden. Allein der Umstand, dass den Herstellern und möglicherweise Händ-

lern Risiken bekannt waren, rechtfertigt nicht die Annahme, deren Übernahme

sei vereinbart.

Das Berufungsgericht wird gegebenenfalls auch zu prüfen haben, ob die

Beklagte im Rahmen der Gewährleistung Sowieso-Kosten zu tragen hat (BGH,

Urteil vom 27. Juli 2006 - VII ZR 202/04, BauR 2006, 2040, 2042 = NZBau

2006, 777; Urteil vom 16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Urteil

vom 22. März 1984 - VII ZR 50/82, BGHZ 90, 344, 347). Das ist nicht schon

deshalb zwingend der Fall, weil das Leistungsverzeichnis einen Frostwächter

nicht enthält. Vielmehr muss durch Auslegung des Vertrages ermittelt werden,

ob dessen ungeachtet eine Anlagetechnik zu dem vereinbarten Preis geschul-

det ist, die bei Frost automatisch so abschaltet, dass es nicht zu Beschädigun-

gen kommt. Für Letzteres dürfte sprechen, dass die Klägerin eine Beschreibung

der geschuldeten Steuereinheit vorgelegt hat, deren Vorteil gerade darin liegen

soll, dass bei Widerstand durch Eis und Schnee keine Zerstörung auftritt, weil

sie automatisch abschalten soll.

Sollte der Vertrag dennoch dahin auszulegen sein, dass eine in bestimm-

ter Weise funktionierende Anlage geschuldet ist, der Vertrag insbesondere

durch das Leistungsverzeichnis die zu vergütenden Leistungen jedoch so be-

schreibt, dass weitere Maßnahmen zur Erhaltung der Funktionstauglichkeit ver-

gütungspflichtig gewesen wären, so bliebe die Klägerin zwar zur Gewährleis-

tung verpflichtet, die für Zusatzaufträge zu zahlende zusätzliche Vergütung wä-

re jedoch als Sowieso-Kosten zu berücksichtigen (BGH, aaO; vgl. auch BGH,

Urteil vom 8. Juli 1993 - VII ZR 176/91, BauR 1993, 722 = ZfBR 1994, 12). Das

wäre auch dann der Fall, wenn der zusätzliche Einbau eines Frostwächters

notwendig wäre, um die Anlage bei Frost außer Betrieb zu nehmen, und dieser

zusätzlich zu vergüten wäre. Der Umstand, dass der Frostwächter seinerzeit

nicht auf dem Markt war, hindert die Beklagte nicht, diesen im Rahmen der Ge-

währleistung zu fordern, wenn er nunmehr verfügbar ist. Sowieso-Kosten kom-

men auch in Betracht, soweit sich aus dem Vertrag ergeben sollte, dass eine

Anlage geschuldet ist, die eine ständige Bewegung der Rollläden ungeachtet

der Witterungsverhältnisse gewährleistet, die im Vertrag bestimmte Herstel-

lungsart dies nicht erreicht und die Beklagte den Vorschuss nach den Kosten

der Herstellung einer solchen Anlage berechnen sollte.

b) Das Berufungsgericht wird die unterlassene Auslegung der Beschaf-

fenheitsvereinbarung nachzuholen haben. Seine Auffassung, die Beklagte kön-

ne mit dem Vorschussanspruch nicht aufrechnen, weil dieser verjährt sei, ist

rechtsfehlerhaft.

aa) Die Beklagte hat bereits in der Klageerwiderung darauf hingewiesen,

dass die Aufrechnung auch mit einem verjährten Anspruch möglich sei, §§ 639

Abs. 1, 478, 479 BGB. Das übersieht das Berufungsgericht. Es prüft lediglich,

ob der Anspruch verjährt ist. Darauf kommt es jedoch nicht an. Selbst wenn der

Anspruch verjährt ist, ist die Aufrechnung möglich, denn die Beklagte hat den

Mangel unstreitig mehrfach in unverjährter Zeit angezeigt. Die Anzeigen waren

ausreichend, denn es genügt, das Erscheinungsbild des Mangels zu beschrei-

ben (BGH, Urteil vom 23. Februar 1989 - VII ZR 31/88, BauR 1989, 470 = ZfBR

1989, 161).

bb) Der Senat versteht die Ausführungen des Berufungsgerichts nicht

dahin, dass es für eine Anzeige im Sinne des § 478 Abs. 1 BGB ein schriftliches

Beseitigungsverlangen entsprechend § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B verlangt. Das

wäre auch unzutreffend. Der Senat hat deutlich gemacht, dass die Schriftform

gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B nur für die Frage eine Rolle spielt, ob sich die

Verjährung nach dieser Regelung beurteilt. Für die den Eintritt der Verjährung

voraussetzende Frage, ob der Aufrechnungseinwand mit der verjährten Forde-

rung möglich ist, gilt hingegen das Bürgerliche Gesetzbuch. Die VOB/B schafft

insoweit keine Sonderregelung. Eine mündliche Anzeige reicht aus (BGH, Urteil

vom 10. April 1969 - VII ZR 27/67, SF Z 2.13 Bl. 33; Urteil vom 15. Dezember

1969 - VII ZR 148/67, BGHZ 53, 122, 125 ff.). Soweit der Senat im Urteil vom

15. Dezember 1969 dem Berufungsgericht die Prüfung aufgibt, ob Nachbesse-

rungsansprüche wegen rechtzeitig schriftlich angezeigter Mängel bestehen,

kann dem nichts anderes entnommen werden. Die Erwähnung der Schriftform

beruht vermutlich auf dem Umstand, dass schriftliche Rügen vorlagen. Auch

das von den Beschwerdeerwiderungen angeführte Senatsurteil vom

23. Februar 1989 (VII ZR 31/88, BauR 1989, 470 = ZfBR 1989, 161) belegt

nichts Abweichendes. Wenn in diesem Urteil von einer "ausreichenden" Rüge

im Sinne des § 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B die Rede ist, so ist damit auf den Vortrag

zu den Mangelerscheinungen abgestellt, der in diesem Urteil als ausreichend

bezeichnet wird, und nicht, wie die Erwiderung der Streithelferin meint, auf eine

schriftliche Rüge.

c) Käme das Berufungsgericht zu der Auffassung, ein Fehler des Werks

der Klägerin liege nicht vor, so käme ein Anspruch der Beklagten wegen einer

unterlassenen Aufklärung über die bei Frost eingeschränkte Gebrauchstaug-

lichkeit in Betracht. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht oh-

ne den Verstoß gegen den Anspruch auf rechtliches Gehör zu einem anderen

Ergebnis gelangt.

aa) Dem kann entgegen der Auffassung der Beschwerdeerwiderung der

Streithelferin der Klägerin nicht entgegengehalten werden, das Berufungsge-

richt hätte den übergangenen Vortrag ohnehin nicht berücksichtigen müssen,

weil er "ins Blaue" erhoben worden sei. Die Beklagte hatte als nicht fachmänni-

sche Partei keine andere Möglichkeit, als die jeweiligen Kosten zu schätzen.

Sie konnte sich auf eine solche Schätzung beschränken und war nicht verpflich-

tet, sachverständige Beratung in Anspruch zu nehmen (BGH, Urteil vom

8. Dezember 1988 - VII ZR 139/87, BauR 1989, 199, 200 = ZfBR 1989, 98; Ur-

teil vom 14. Januar 1999 - VII ZR 19/98, BauR 1999, 631 = ZfBR 1999, 193).

Dass sie angekündigt hat, sie werde zur Untermauerung der Kostenangaben

Angebote von Unternehmern vorlegen, ist unerheblich. Ob die Schätzung zu-

trifft, muss durch eine Beweisaufnahme geklärt werden (BGH, Urteil vom 8. Mai

2003 - VII ZR 407/01, BauR 2003, 1247 = NZBau 2003, 501 = ZfBR 2003, 559).

bb) Ob, wie die Beschwerdeerwiderungen weiter geltend machen, zu

dieser Alternative der Schadensberechnung neuer Vortrag vorliegt und dieser

gemäß § 531 Abs. 2 ZPO zurückzuweisen wäre, kann der Senat nicht beurtei-

len. Dazu fehlen ausreichende Feststellungen. Hinzuweisen ist darauf, dass ein

möglicherweise bereits in erster Instanz gebotener Hinweis zu unschlüssigem

Vorbringen erst in der Berufungsinstanz erfolgte.

3. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht Gelegenheit, sich

mit den weiteren Rügen der Beklagten in der Nichtzulassungsbeschwerde aus-

einanderzusetzen, soweit es darauf ankommen sollte. Soweit es um die Kosten

des Austauschs der zu kurzen Zugbänder geht, hat die Beklagte mit der Be-

schwerdeerwiderung klar gestellt, dass sie sich insoweit die Ausführungen des

Sachverständigen L. zu eigen macht. Damit liegt eine ausreichende Grundlage

für eine Schätzung nach § 287 ZPO vor.

Dressler Wiebel Kuffer

Kniffka Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2005 - 9 O 581/99 -

OLG Koblenz, Entscheidung vom 18.01.2006 - 1 U 247/05 -