BGH Beschluss vom 18.12.2008 – VII ZR 200/06

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZR 200/06

vom

18. Dezember 2008

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 18. Dezember 2008 durch

den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Kniffka, den Richter Dr. Kuffer, die Richterin

Safari Chabestari, den Richter Halfmeier und den Richter Leupertz

beschlossen:

Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der

Revision wird stattgegeben.

Das Urteil des 27. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Mün-

chen, Zivilsenate in Augsburg, vom 4. Oktober 2006 wird

gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit aufgehoben, als zum

Nachteil der Klägerin erkannt worden ist.

Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Ver-

handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Ver-

fahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungs-

gericht zurückverwiesen.

Gegenstandswert: 115.978,05 €

I.

Die Klägerin verlangt von den Beklagten restlichen Werklohn; die Beklag-

ten rechnen hiergegen mit einem Vorschussanspruch für Mängelbeseitigungs-

arbeiten auf und verlangen den überschießenden Betrag im Wege der Wider-

klage.

Die Klägerin wurde von den Beklagten im Frühjahr 1998 u.a. damit be-

auftragt, einen flüssigkeitsdichten Betonbelag (Bodenplatten) zum einen für ei-

nen Schrottplatz des Beklagten zu 1 ("nördliche Fläche") und zum anderen für

eine Altautoverwertung des Beklagten zu 2 ("südliche Fläche") neu herzustel-

len.

Das Landgericht hat die Beklagten unter teilweiser Klageabweisung zur

Zahlung von 57.978,05 € als Gesamtschuldner verurteilt. Die Widerklage hat es

abgewiesen. Es ist davon ausgegangen, dass der Klägerin noch ein Restwerk-

lohnanspruch in Höhe von 114.915,50 € zugestanden habe. In Höhe von

56.937,45 € hätten die Beklagten hiergegen wirksam mit einem Anspruch auf

Vorschusszahlung für Mängelbeseitigungskosten aufgerechnet. Auf die Beru-

fung der Beklagten hat das Berufungsgericht unter Zurückweisung der weiter-

gehenden Berufung die Klage insgesamt abgewiesen und die Klägerin auf die

Widerklage zur Zahlung eines Kostenvorschusses von 58.000 € verurteilt. Die

Revision hat es nicht zugelassen. Hiergegen wendet sich die Beschwerde der

Klägerin, die mit einer Revision weiterhin die vollständige Zurückweisung der

Berufung erreichen will.

II.

Die Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revision hat

Erfolg. Das Berufungsurteil beruht, wie die Klägerin zu Recht rügt, auf einer

Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist

deshalb aufzuheben, soweit zum Nachteil der Klägerin erkannt worden ist. In-

soweit ist die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, § 544 Abs. 7

ZPO.

1. a) Das Berufungsgericht hat hinsichtlich der Betonplatte des Schrott-

platzes (nördliche Fläche) angenommen, dass die Klägerin nicht die gebotene

risikominimierende Ausführungsart, sondern eine Konstruktion mit zu vielen Fu-

gen gewählt habe und deshalb keine flüssigkeitsundurchlässige Fläche herge-

stellt worden sei. Daher sei der Betonboden des Schrottplatzes mangelhaft. Aus

diesem Grund bestehe Mängelbeseitigungsbedarf nicht nur - wie vom Landge-

richt angenommen - durch Nachbearbeitung des Fugenbereichs einschließlich

der umgebenden Betonausbrüche. Andererseits sei die vorhandene Bodenplat-

te auch nicht vollständig untauglich. Die Mängel könnten und müssten durch

das Aufbringen einer weiteren, 20 cm starken, fugenlosen Platte auf die vor-

handene Platte entsprechend den Ausführungen des gerichtlichen Sachver-

ständigen R. beseitigt werden. Dies sei zur Erreichung des geschuldeten

Zwecks die vergleichbar günstigste Lösung.

Zu dieser Einschätzung, dass die Fläche grundsätzlich zu viele Fugen

enthalte, ist das Berufungsgericht aufgrund der Ergebnisse des ergänzend ein-

geholten Gutachtens des Sachverständigen Dr. G. vom 19. Juni 2006 sowie

dessen Erläuterungen in der letzten mündlichen Verhandlung vom 28. Juni

2006 gelangt. Zuvor war in dem seit 1999 anhängigen Rechtsstreit die Frage

der Anzahl der notwendigen oder zulässigen Fugen nicht angesprochen wor-

den.

b) Das Berufungsgericht durfte die mündliche Verhandlung nicht ohne

weiteres schließen, nachdem erstmals durch das wenige Tage vor der mündli-

chen Verhandlung zugegangene schriftliche Gutachten des Sachverständigen

Dr. G. und dessen mündliche Ausführungen im Termin vom 28. Juni 2006 die

Frage der Eignung einer Betonfläche mit zahlreichen Fugenausbildungen für

den hier in Rede stehenden Zweck thematisiert worden war. Im Hinblick darauf,

dass die Parteien zuvor jahrelang über andere Punkte gestritten hatten und die

bereits zuvor erstatteten Gutachten den neu eingeführten Streitpunkt nicht prob-

lematisiert hatten, konnte das Berufungsgericht von der Klägerin eine umfas-

sende sofortige Äußerung auf diesen veränderten Gesichtspunkt nicht erwarten.

In einem solchen Fall muss das Gericht die mündliche Verhandlung vertagen,

ins schriftliche Verfahren übergehen, soweit dies im Einzelfall sachgerecht er-

scheint, oder auf Antrag der betreffenden Partei gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m.

§ 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer die Partei die Stellungnah-

me in einem Schriftsatz nachbringen kann. Unterlässt das Gericht die derart

gebotenen prozessualen Reaktionen und verkennt es dabei, dass die Partei

sich offensichtlich in der mündlichen Verhandlung nicht ausreichend hat erklä-

ren können, so verletzt es deren Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbe-

schluss vom 13. März 2008 - VII ZR 204/06, BauR 2008, 1029 = NZBau 2008,

445 = ZfBR 2008, 472; BGH, Beschluss vom 18. September 2006 - II ZR 10/05,

NJW-RR 2007, 412; Urteil vom 8. Februar 1999 - II ZR 261/97, NJW 1999,

2123).

2. a) Das Berufungsgericht hat weiter gemeint, die Höhe des Vorschuss-

anspruchs sei mit den vom Sachverständigen R. errechneten Mängelbeseiti-

gungskosten von netto 63.000 € und 90.000 €, zuzüglich der Mehrwertsteuer

insgesamt 177.480 €, anzusetzen. Eine Anrechnung von Sowieso-Kosten erge-

be sich nicht, weil hiermit im Wesentlichen lediglich die geschuldete Leistung

nachgeholt werde. Allerdings sei eine Vorteilsausgleichung durchzuführen, weil

die durchzuführende Verstärkung eine erhöhte Traglast, Dauerhaftigkeit sowie

Gebrauchstauglichkeit der Fläche zur Folge habe; diese schätze das Gericht

auf 30 %, so dass sich der reduzierte Vorschuss noch auf 124.236 € belaufe.

b) Auch zu dieser Berechnung, die auf der vom Sachverständigen Dr. G.

für notwendig erachteten Konstruktion der Bodenplatte mit weniger Fugen be-

ruht, hätte das Berufungsgericht der Klägerin weitere Gelegenheit zur Stellung-

nahme geben müssen. Denn ihm musste sich aufdrängen, dass die Klägerin

von dem oben dargelegten neuen Gesichtspunkt in Bezug auf die Mangelhaf-

tigkeit ihrer Leistung überrascht war und zu den Konsequenzen nicht sofort um-

fassend Stellung nehmen konnte.

3. Diese Gehörsverletzungen sind entscheidungserheblich.

Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht unter Berücksich-

tigung des Vortrags der Klägerin, wie sie ihn im nicht nachgelassenen Schrift-

satz vom 11. Juni 2006 gehalten hat, und des Vorbringens aus der Nichtzulas-

sungsbeschwerdebegründung zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre.

Das betrifft zum einen die Frage, in welcher Ausführung die Klägerin die

Bodenplatte schuldete. In Betracht kommt aber auch, dass die Beklagten eine

Mitverantwortlichkeit trifft, wenn von ihnen Vorgaben zur Ausbildung der Fugen

gemacht worden sein sollten. Schließlich könnte der Einwand der Klägerin Er-

folg haben, dass Sowieso-Kosten in Abzug zu bringen sind. Denn der Abzug

von Sowieso-Kosten kommt in Betracht, wenn die nach dem Vertrag vereinbar-

te Funktionstauglichkeit durch die im Vertrag bestimmte Ausführungsart nicht

erreicht wird und der Auftraggeber den begehrten Vorschuss nach den Kosten

der Herstellung eines funktionstauglichen Werkes berechnet (BGH, Urteil vom

16. Juli 1998 - VII ZR 350/96, BGHZ 139, 244, 247; Beschluss vom 25. Januar

2007 - VII ZR 41/06, Rdn. 17, BauR 2007, 700 = NZBau 2007, 243 = ZfBR

2007, 340). Hierbei ist zu berücksichtigen, dass eine Abrechnung nach Ein-

heitspreisen vereinbart war. Die ausschließlich angebotene und abgerechnete

Position mit Stahlfaserbeton war nach der Behauptung der Klägerin ungeeignet

für die Herstellung einer Platte mit weniger Fugen, da bei einer Ausführung mit

Stahlfaserbeton Scheinfugen notwendig seien. Eine Platte mit weniger Fugen

hätte eine stärkere Bewehrung benötigt. Daher kommt es in Betracht, dass die

vom Berufungsgericht angesetzten Kosten für Stahlbetonmatten von vornherein

angefallen wären.

Kniffka

Kuffer

Safari Chabestari

Halfmeier

Leupertz

Vorinstanzen:

LG Augsburg, Entscheidung vom 30.04.2004 - 2 O 3812/99 -

OLG München in Augsburg, Entscheidung vom 04.10.2006 - 27 U 396/04 -