BGH Beschluss vom 30.01.2007 – XI ZB 43/05

BUNDESGERICHTSHOF

vom

30. Januar 2007

in dem Rechtsstreit

XI ZB 43/05

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

ZPO § 45

Ein Richter hat nicht allein deshalb an der Entscheidung über ein Ablehnungsge- such mitzuwirken, weil er demselben Spruchkörper wie der abgelehnte Richter angehört. Seine Mitwirkung muss in dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts und den Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers bestimmt sein.

BGH, Beschluss vom 30. Januar 2007 - XI ZB 43/05 - OLG Schleswig LG Kiel

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsitzenden

Richter Nobbe, die Richter Dr. Müller, Dr. Joeres, die Richterin Mayen

und den Richter Dr. Grüneberg

am 30. Januar 2007

beschlossen:

Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des

5. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlan-

desgerichts in Schleswig vom 24. Oktober 2005 wird auf

Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Beschwerdewert: 30.149,48 €

I.

Die Klägerin nimmt die Beklagten auf Rückzahlung eines Darle-

hens zur Finanzierung einer Immobilienfondsbeteiligung in Anspruch. Die

Beklagten fordern widerklagend Rückgewähr der an die Klägerin gezahl-

ten Zinsen, der Beklagte zu 2 darüber hinaus die Rückabtretung der der

Klägerin sicherungshalber abgetretenen Rechte aus einer Lebensversi-

cherung. Der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts hat durch Urteil vom

21. Februar 2002 der Klage stattgegeben und die Widerklage abgewie-

sen. Auf die Revision der Beklagten hat der II. Zivilsenat des Bundesge-

richtshofs mit Urteil vom 13. September 2004 - II ZR 372/02 - das Beru-

fungsurteil aufgehoben und die Sache zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Zur Begründung

hat er u.a. ausgeführt, die Beklagten müssten keine weiteren Zahlungen

an die Klägerin leisten und hätten Anspruch auf Rückgewähr ihrer bereits

erbrachten Leistungen.

Am 20. April 2005 hat der Vorsitzende des 5. Zivilsenats des Beru-

fungsgerichts die Parteien darauf hingewiesen, dass der Senat unter

dem Gesichtspunkt einer verfassungswidrigen, unzulässigen Rechtsfort-

bildung contra legem erhebliche Bedenken gegen die Bindungswirkung

des Revisionsurteils habe. Ein auf diesen Hinweis gestütztes Ableh-

nungsgesuch der Beklagten gegen die zur Mitwirkung an der Entschei-

dung berufenen Richter des 5. Zivilsenats hat das Oberlandesgericht

durch Mitglieder des 16. Zivilsenats, des Vertretersenats, durch Be-

schluss vom 13. Juni 2005 für unbegründet erklärt. Zur Begründung hat

es ausgeführt, die Verneinung der Bindungswirkung sei zwar schlechter-

dings nicht vertretbar. Aus dem Hinweis lasse sich aber noch nicht

schließen, der Senat werde an seinen Bedenken gegen die Bindungswir-

kung auch nach näherer Befassung mit der Sache und Erörterung der

Einwände in der mündlichen Verhandlung festhalten. Daran ändere auch

nichts, dass die abgelehnten Richter ihre Bedenken in der mündlichen

Verhandlung des Parallelverfahrens 5 U 162/01 bekräftigt hätten. In die-

sem Verfahren hatte der 5. Zivilsenat mit Urteil vom 2. Juni 2005

(WM 2005, 1173) ausgeführt, die in diesem Verfahren ergangene Revisi-

onsentscheidung des II. Zivilsenats des Bundesgerichtshofes - II ZR

397/02 - stelle eine verfassungsrechtlich unzulässige Rechtsfortbildung

contra legem dar und entfalte keine Bindungswirkung nach § 563 Abs. 2

ZPO.

Ein weiteres Ablehnungsgesuch ist ebenfalls durch Mitglieder des

16. Zivilsenats als rechtsmissbräuchlich und unzulässig zurückgewiesen

worden. In der darauf folgenden mündlichen Verhandlung hat der Pro-

zessbevollmächtigte der Beklagten den Senat gefragt, wie er zu der Fra-

ge der Bindungswirkung stehe. Der Vorsitzende des 5. Zivilsenats hat

hierauf erklärt: "Den Parteien ist die Senatsentscheidung vom 2. Juni

2005 (WM 2005, 1173) bekannt. Unter anderem über die Bindungswir-

kung des Urteils des II. Zivilsenats in dieser Sache wird der Senat unter

gebührender Berücksichtigung des Inhalts des Senatsbeschlusses vom

13. Juni 2005 und des Inhalts der mündlichen Verhandlung nach noch

durchzuführender Endberatung ... entscheiden." Daraufhin hat der Pro-

zessbevollmächtigte der Beklagten die an der Verhandlung beteiligten

Richter des 5. Zivilsenats erneut wegen Besorgnis der Befangenheit ab-

gelehnt.

Das weitere Mitglied des 5. Zivilsenats, Richter am Oberlandesge-

richt R. , hat sich in dieser und in der Parallelsache 5 U

70/01 mit der Bitte um Beratung über das Ablehnungsgesuch an die bei-

den beisitzenden Richter des 16. Zivilsenats gewandt. Diese haben Be-

denken gegen die Zuständigkeit von Richter am Oberlandesgericht

R. für die Entscheidung über das Ablehnungsgesuch erho-

ben. Dieser hat daraufhin in der Sache 5 U 70/01 das Präsidium des

Oberlandesgerichts angerufen, das seine Zuständigkeit für die Entschei-

dung, ob Richter am Oberlandesgerichts R. als Berichter-

statter mitzuwirken habe, verneint hat.

Die Mitglieder des 16. Zivilsenats haben durch den angefochtenen

Beschluss vom 24. Oktober 2005 das Ablehnungsgesuch für unbegrün-

det erklärt und die Rechtsbeschwerde zugelassen.

II.

Die Rechtsbeschwerde ist teilweise unzulässig, im Übrigen unbe-

gründet.

1. Das Oberlandesgericht hat die Rechtsbeschwerde gemäß § 574

Abs. 1 Nr. 2 ZPO nur beschränkt auf die Frage seiner ordnungsgemäßen

Besetzung zugelassen.

a) Die Zulassung wird im Tenor der angefochtenen Entscheidung

zwar ohne Beschränkung ausgesprochen. In den Gründen führt das

Oberlandesgericht jedoch aus, klärungsbedürftig sei die Frage, ob Ge-

richt im Sinne von § 45 ZPO bei einem überbesetzten Senat auch ein

Richter sei, der nach der Geschäftsverteilung des Senats nur in be-

stimmten, abschließend aufgezählten Fällen, zu denen Befangenheitsan-

träge nicht gehören, tätig werde und von der generellen Vertretung in-

nerhalb des Senats ausgeschlossen sei. Klärungsbedürftig sei ferner die

Frage, ob Instanzgerichte bei Zweifeln an der ordnungsgemäßen Beset-

zung zwar ohne Mitwirkung des betroffenen Richters, aber dennoch in

der in § 122 GVG vorgesehenen Besetzung entschieden.

Hierin

liegt eine wirksame Beschränkung der Zulassung der

Rechtsbeschwerde auf die Frage des gesetzlichen Richters im Sinne des

Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG. Die Beschränkung der Zulassung der

Rechtsbeschwerde muss nicht in der Entscheidungsformel ausgespro-

chen werden, sondern kann sich auch, wie bei der Zulassung der Revisi-

on (vgl. BGHZ 48, 134, 136; 153, 358, 360 f. m.w.Nachw.), aus den Ent-

scheidungsgründen ergeben. Dies ist hier der Fall. Die Begründung des

Oberlandesgerichts für die Zulassung der Rechtsbeschwerde lässt zwei-

felsfrei erkennen, dass das Oberlandesgericht nur der Frage des gesetz-

lichen Richters grundsätzliche Bedeutung beigemessen und die inhaltli-

che Prüfung des Ablehnungsgesuches - zu Recht - als eine Einzelfallent-

scheidung ohne klärungsbedürftige Rechtsfragen angesehen hat.

b) Die Beschränkung der Zulassung der Rechtsbeschwerde ist zu-

lässig.

Die Zulassung der Revision kann nach ständiger Rechtsprechung

des Bundesgerichtshofs (Senat BGHZ 161, 15, 18 und Urteil vom

26. September 2006 - XI ZR 156/05, ZIP 2007, 2307, m.w.Nachw.) auf

einen tatsächlich oder rechtlich selbständigen Teil des Gesamtstreitstoffs

beschränkt werden, der Gegenstand eines Teilurteils sein kann. Zulässig

ist auch die Beschränkung auf einen Teil des Streitstoffs, über den durch

ein Zwischenurteil gemäß § 280 ZPO bzw. § 304 ZPO oder durch einen

Beschluss gemäß § 17a Abs. 3 GVG entschieden werden könnte (BGH,

Urteile vom 13. Dezember 1989 - IVb ZR 19/89, WM 1990, 784, 786,

vom 25. Februar 1993 - III ZR 9/92, WM 1993, 1015, 1016, insoweit in

BGHZ 121, 367 ff. nicht abgedruckt, und vom 10. Mai 2001 - III ZR

262/00, WM 2001, 1633, 1634 f., insoweit in BGHZ 147, 394 ff. nicht ab-

gedruckt). Nach diesen Grundsätzen, die für die Beschränkung der Zu-

lassung der Rechtsbeschwerde entsprechend geltend, ist die Zulassung

der Rechtsbeschwerde wirksam auf die Frage der ordnungsgemäßen

Besetzung des Oberlandesgerichts beschränkt worden. Diese Frage ist

ein abgrenzbarer Teil des Streitstoffes, über den das Oberlandesgericht

vorab durch Beschluss hätte entscheiden können (vgl. BVerfGE 40,

356 ff.).

2. Soweit die Rechtsbeschwerde zulässig ist, ist sie unbegründet.

a) Das Oberlandesgericht hat seine ordnungsgemäße Besetzung

wie folgt begründet:

Über ein Ablehnungsgesuch entscheide das Gericht, dem der ab-

gelehnte Richter angehöre, ohne dessen Mitwirkung. Der Spruchkörper

werde durch seinen geschäftsplanmäßigen Vertreter ergänzt. Dieser Ver-

treter sei nicht Richter am Oberlandesgericht R. , weil er

nach den senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen des 5. Zivilsenats nur

an positiv zugewiesenen Sachen mitwirke, zu denen Ablehnungsent-

scheidungen nicht gehörten. Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan

des Oberlandesgerichts würden die dem Oberlandesgericht angehören-

den Hochschullehrer nicht zur Vertretung herangezogen.

Über die Frage der ordnungsgemäßen Besetzung habe der Senat

ohne den Richter, dessen Berechtigung zweifelhaft sei, aber in vollstän-

diger Besetzung gemäß § 122 GVG zu entscheiden.

b) Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung stand. Das

Beschwerdegericht war bei der angefochtenen Entscheidung mit den

nach Abschnitt VII 3 des Geschäftsverteilungsplans 2005 für das Ober-

landesgericht zur Vertretung des 5. Zivilsenats berufenen Mitgliedern

des 16. Zivilsenats ordnungsgemäß besetzt. Ein absoluter Beschwerde-

grund gemäß § 576 Abs. 3, § 547 Nr. 1 ZPO liegt nicht vor.

aa) Gemäß § 45 Abs. 1 ZPO entscheidet über ein Ablehnungsge-

such das Gericht, dem der Abgelehnte angehört, ohne dessen Mitwir-

kung. Gericht im Sinne dieser Regelung ist der durch seine geschäfts-

planmäßigen Vertreter ergänzte Spruchkörper (BGH, Beschluss vom

5. März 2001

- I ZR 58/00, BGH-Report 2001, 432, 433; Zöller/

Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 45 Rdn. 2 m.w.Nachw.). Richtet sich - wie

hier - ein Ablehnungsgesuch gegen alle an einer Entscheidung mitwir-

kenden Richter, so bestimmt sich der geschäftsplanmäßige Vertreter bei

überbesetzten, d.h. mit mehr als drei Berufsrichtern besetzten Spruch-

körpern nach den internen Mitwirkungsgrundsätzen des Spruchkörpers

und dem Geschäftsverteilungsplan des Gerichts.

Im Hinblick auf Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG ist es grundsätzlich ge-

boten, für mit Berufsrichtern überbesetzte Spruchkörper im Voraus nach

abstrakten Merkmalen zu bestimmen, welche Richter an den jeweiligen

Verfahren mitzuwirken haben. Gesetzlicher Richter im Sinne des Art. 101

Abs. 1 Satz 2 GG sind sowohl der jeweilige Spruchkörper als auch jeder

an der gerichtlichen Entscheidung mitwirkende Richter (BVerfGE 40,

356, 361 m.w.Nachw.). Das Verfassungsgebot des Art. 101 Abs. 1 Satz 2

GG begründet nicht nur ein subjektives Recht einer Partei auf den ihr

gesetzlich zustehenden Richter. Aus dem Sinn dieser Vorschrift ergibt

sich auch, dass von Verfassungs wegen allgemeine Regelungen darüber

bestehen müssen, welches Gericht, welcher Spruchkörper und welche

Richter zur Entscheidung des Einzelfalls berufen sind. Dabei muss der

Gesetzgeber die fundamentalen Zuständigkeitsregeln selbst aufstellen

(vgl. BVerfGE 19, 52, 60), also durch die Prozessgesetze bestimmen,

welche Gerichte mit welchen Spruchkörpern für welche Verfahren sach-

lich, örtlich und instanziell zuständig sind. Ergänzend hierzu müssen Ge-

schäftsverteilungspläne der Gerichte die Zuständigkeiten der jeweiligen

Spruchkörper festlegen und diesen die erforderlichen Richter zuweisen.

Innerhalb eines überbesetzten Spruchkörpers müssen Mitwirkungsregeln

festlegen, welche Richter bei der Entscheidung in den einzelnen Verfah-

ren mitwirken. Erst durch diese Regelungen wird der gesetzliche Richter

genau bestimmt. Deshalb folgt, anders als die Beklagten meinen, nicht

allein aus der Tatsache, dass Richter am Oberlandesgericht

R. dem 5. Zivilsenat als vierter Berufsrichter angehörte,

dass er zur Mitwirkung an der Entscheidung über das Befangenheitsge-

such berufen war (vgl. Musielak/Heinrich, ZPO 5. Aufl. § 45 Rdn. 2).

bb) Richter am Oberlandesgericht R. war, wie das

Oberlandesgericht zu Recht angenommen hat, nach den Mitwirkungs-

grundsätzen des 5. Zivilsenats für das Jahr 2005 nicht geschäftsplanmä-

ßiger Vertreter. Die Vertretung der abgelehnten Richter richtete sich

deshalb allein nach Abschnitt VI 3 des Geschäftsverteilungsplans für das

Oberlandesgericht, aus dem die Zuständigkeit der Mitglieder des

16. Zivilsenats als Vertretersenat des 5. Zivilsenats folgt.

(1) Entgegen der Ansicht der Klägerin ist der Senat an der Ausle-

gung des Geschäftsverteilungsplans des Oberlandesgerichts und der

Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats nicht gemäß § 576 Abs. 1 ZPO

gehindert. Zwar erstreckt sich die Geltung dieser Regelungen nicht über

den Bezirk des Oberlandesgerichts hinaus. Die Rechtsbeschwerde ist

jedoch nicht auf deren Verletzung, sondern auf die Verletzung von Bun-

desrecht, nämlich von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 GG und § 45 Abs. 1 ZPO

gestützt. Lediglich die Prüfung, ob diese bundesrechtlichen Vorschriften

verletzt sind, hat anhand des Geschäftsverteilungsplans des Oberlan-

desgerichts und der Mitwirkungsgrundsätze des 5. Zivilsenats zu erfol-

gen.

(2) Nach diesen Mitwirkungsgrundsätzen war Richter am Oberlan-

desgericht R. , ein Hochschullehrer, der dem Senat nur mit

0,05% seiner Arbeitskraft angehörte, nicht zur Mitwirkung an der Ent-

scheidung über das Ablehnungsgesuch berufen, weil er nicht zum Vertre-

ter eines anderen Senatsmitglieds bestimmt ist. Er bearbeitet nach den

senatsinternen Mitwirkungsgrundsätzen

ziffernmäßig

festgelegte

U-Sachen, soweit sie in die Sonderzuständigkeit des Senats fallen. Fer-

ner fungiert er an den Sitzungstagen, an denen er mitwirkt, als zweiter

Beisitzer an den Sachen, in denen er nicht Berichterstatter ist. Anders

als die übrigen Beisitzer des Senats wirkt er an Beschwerdesachen nicht

mit. Er vertritt kein anderes Senatsmitglied. Seine eigene Vertretung ist

nicht geregelt. Angesichts dieser Regelung reicht allein seine Mitglied-

schaft im 5. Zivilsenat nicht aus, um seine Zuständigkeit für die Ent-

scheidung über das vorliegende Ablehnungsgesuch zu begründen.

Auch nach dem Geschäftsverteilungsplan des Oberlandesgerichts

war Richter am Oberlandesgericht R. nicht zur Mitwirkung

berufen. Nach Abschnitt VI und VII 1 werden die dem Oberlandesgericht

als Richter angehörenden Hochschullehrer generell weder zur Vertretung

der Senatsvorsitzenden noch sonst im Rahmen der allgemeinen Vertre-

tungsregelungen herangezogen.

cc) Das Oberlandesgericht hat auch über die Frage seiner ord-

nungsgemäßen Besetzung zu Recht in der gemäß § 122 Abs. 1 GVG

vorgesehenen Besetzung entschieden. Jedes Gericht hat, soweit Anlass

zu Zweifeln besteht, nicht nur seine Zuständigkeit, sondern auch die

ordnungsgemäße Besetzung seiner Richterbank von Amts wegen zu prü-

fen (BVerfGE 40, 356, 361).

III.

Die Rechtsbeschwerde war demnach teilweise als unzulässig, im

Übrigen als unbegründet zurückzuweisen.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Grüneberg

Vorinstanzen:

LG Kiel, Entscheidung vom 03.11.2000 - 13 O 21/00 -

OLG Schleswig, Entscheidung vom 24.10.2005 - 5 U 196/00 -