BGH Urteil vom 28.03.2007 – VIII ZR 42/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 42/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 28. März 2007 Ermel, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

EEG 2004 § 5 Abs. 1 Satz 1, § 4 Abs. 1 und 5

Wird von dem Betreiber eines der allgemeinen Versorgung dienenden Mittelspan-

nungsnetzes über eine Transformatorenstation und eine davon ausgehende Stichlei-

tung ein einzelnes Grundstück mit Strom in Niederspannung versorgt, sind die Trans-

formatorenstation und die Verbindungsleitung nicht Teil des Netzes für die allgemei-

ne Versorgung, wenn der Netzbetreiber weder Eigentümer dieser Einrichtungen ist

noch sie aus einem anderen Rechtsgrund auch zur Versorgung Dritter nutzen darf.

Verwendet der – mit dem Eigentümer des versorgten Grundstücks nicht identische –

Betreiber einer Biogasanlage eine solche Transformatorenstation, um den von ihm

erzeugten Strom in das Mittelspannungsnetz einzuspeisen, ist der Netzbetreiber zur

Vergütung des eingespeisten Stroms nur insoweit verpflichtet, als der Strom nicht

durch die Umspannung verloren geht.

BGH, Urteil vom 28. März 2007 - VIII ZR 42/06 - OLG Celle

LG Lüneburg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter Ball, die Richter

Dr. Wolst und Dr. Frellesen sowie die Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 20. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Celle vom 12. Januar 2006 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als dadurch festgestellt ist, dass

die Beklagte nicht berechtigt ist, die in § 3 Nr. 1 Unterabsatz 2 im

Einspeisevertrag vom 7./26. Mai 2004 genannten Trafoverluste in

Höhe von 3 % von dem in der Biogasanlage des Klägers erzeug-

ten Strom abzuziehen.

Im vorbezeichneten Umfang wird die Berufung des Klägers gegen

das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 8. März 2005 zurück-

gewiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens hat der Kläger zu tragen; von

den Kosten der ersten beiden Rechtszüge haben der Kläger 64 %

und die Beklagte 36 % zu tragen.

Von Rechts wegen

Der Kläger errichtete 2002 auf seinem Grundstück Gemarkung R.

, Flur , Flurstück , eine Biogasanlage mit einer Wirkleistung von

80 kW. Die Beklagte betreibt ein Netz für die allgemeine Versorgung mit Elektri-

zität und ist zur Abnahme des von der Anlage erzeugten Stroms verpflichtet.

Der vom Kläger gelieferte Strom wird über eine Niederspannungsleitung

(0,4 kV) in eine auf seinem Grundstück stehende Masttransformatorenstation

"K. M. " eingespeist, die mittelspannungsseitig mit einer 20 kV-Freileitung

der Beklagten verbunden ist. Die Beklagte versorgt über die bereits 1960 errich-

tete Masttransformatorenstation "K. M. ", die nicht ihr Eigentum ist, sowohl

die Biogasanlage des Klägers als auch – seit 1970 – das heute M. H.

gehörende Hausgrundstück H. (Gemarkung R. , Flur ,

Flurstück ) mit Strom in Niederspannung.

Der von den Parteien am 7./26. Mai 2004 rückwirkend zum 23. August

2002 geschlossene Vertrag über die Einspeisung von Strom aus erneuerbaren

Energien enthält folgende Regelungen:

"§ 1

… Der Einspeiser [Kläger] speist den erzeugten Strom fiktiv an der Übergabestel- le mit einer Einspeisescheinleistung bis 80 kVA bei einer Nennspannung von et- wa 20 kV … in das Netz von S. [der Beklagten] ein. Der Einspeiser hat das Recht, aus dem erzeugten Strom vor dessen Einspeisung seinen Eigenbedarf zu decken.

§ 2

1. Übergabestelle, Eigentumsgrenze … sind wie folgt geregelt:

Eigentumsgrenze sind die 20 kV-Freileitungsisolatoren an der Einspeisereigenen Gittermaststation.

…

§ 3

1. Der vom Einspeiser in das Netz von S. gelieferte Strom wird nach den je-

weils gültigen gesetzlichen Bestimmungen monatlich vergütet.

… Der Einspeiser erstellt die Rechnung und schickt sie der S. . Den Grund- preis und die Trafoverluste (zur Zeit 3 % der eingespeisten Energie im Monat) zieht der Einspeiser von seiner Rechnungssumme/eingespeisten Energie- menge ab.

…

6. Die Trafoverluste von zur Zeit 3 % der eingespeisten Energie im Monat wer- den von dem Einspeiser nicht akzeptiert. Insofern wird der Vertrag unter Vor- behalt einer gerichtlichen Nachprüfung unterzeichnet. Der Einspeiser behält sich insbesondere vor, die von der S. einbehaltenen Beträge herauszuver- langen."

Gestützt auf die zuletzt genannte Regelung hat der Kläger Zahlung des

von der Beklagten für die Zeit vom 23. August 2002 bis zum 31. Juli 2004 für

Transformatorenverluste von der Einspeisevergütung einbehaltenen Betrags

von 2.056,29 € nebst Zinsen verlangt und die Feststellung begehrt, dass die

Beklagte nicht berechtigt sei, die in § 3 Nr. 1 Unterabsatz 2 im Einspeisevertrag

vom 7./26.5.2004 genannten Trafoverluste in Höhe von 3 % von der in der Bio-

gasanlage des Klägers eingespeisten Energie in das Netz der Beklagten abzu-

ziehen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung des Klä-

gers hat das Oberlandesgericht das erstinstanzliche Urteil abgeändert und der

Klage in vollem Umfang stattgegeben. Mit ihrer vom Berufungsgericht hinsicht-

lich des Feststellungsantrags zugelassenen Revision begehrt die Beklagte in-

soweit die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Der Kläger habe gegen die Beklagte Anspruch auf Vergütung des ge-

samten eingespeisten Stroms, ohne dass er Abzüge für Trafoverluste hinzu-

nehmen habe. Hinsichtlich seines Zahlungsbegehrens ergäben sich die Rechte

und Pflichten der Parteien im Grundsatz aus § 3 Abs. 1 Satz 1, § 5 Abs. 1 des

Gesetzes

für den Vorrang Erneuerbarer Energien vom 29. März 2000

(EEG aF). Für die Frage, wer das Risiko des Trafoverlusts zu tragen habe, sei-

en mangels spezialgesetzlicher Regelungen die allgemeinen kaufvertraglichen

Vorschriften maßgeblich, die nach der Rechtsprechung auf Verträge über die

entgeltliche Lieferung von Elektrizität jedenfalls entsprechend anzuwenden sei-

en. Gemäß § 448 BGB trage ohne anderweitige Vereinbarung der Verkäufer die

Kosten der Übergabe der Sache, der Käufer hingegen die Kosten der Abnahme

und der Versendung der Sache nach einem anderen Ort als dem Erfüllungsort.

Der Erfüllungsort in diesem Sinne sei unter Berücksichtigung der gesetzlichen

Regelungen des EEG und der besonderen Natur des Schuldverhältnisses zu

bestimmen. Nach § 3 Abs. 1 Satz 1 EEG aF sei der Netzbetreiber verpflichtet,

den gesamten angebotenen Strom aus der von ihm anzuschließenden Anlage

abzunehmen und den eingespeisten Strom nach §§ 4 bis 8 EEG aF zu vergü-

ten. Der Übergabeort für den erzeugten Strom sei dort anzunehmen, wo dieser

in das Netz des Elektrizitätsversorgungsunternehmens eingespeist werde.

Maßgeblich sei deshalb, ob der Transformator, in dem die Stromverluste

entstünden, bereits Teil des von der Beklagten betriebenen Netzes für die all-

gemeine Versorgung im Sinne von § 10 Abs. 2 Satz 1 EEG aF sei. Der Bun-

desgerichtshof habe in seinem Urteil vom 10. November 2004 (VIII ZR 391/03,

NJW-RR 2005, 565) den Netzbegriff funktional und unabhängig von den Eigen-

tumsverhältnissen an betriebsnotwendigen Einrichtungen definiert. Zum Netz

gehörten die technischen Einrichtungen zur Übertragung und Verteilung der

Elektrizität wie etwa Freileitungen, Erdkabel, Transformatoren, Umspannwerke

und Schaltanlagen, die zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität notwen-

dig seien. Netze in diesem Sinne dienten in der Regel auch der allgemeinen

Versorgung, wenn sie nicht ausschließlich der eigenen Versorgung des Netz-

betreibers dienten. Der Bundesgerichtshof habe insofern ausgeführt, dass be-

reits eine Stichleitung, die nur einen Anschlussnehmer mit elektrischer Energie

aus einem der allgemeinen Versorgung dienenden Netz versorge, Teil des Net-

zes im Sinne des EEG aF sei.

Danach gehöre der Transformator bereits zum allgemeinen Versor-

gungsnetz der Beklagten. Denn er diene nicht lediglich der Umspannung des

vom Kläger erzeugten und eingespeisten Stroms, sondern auch zur Versorgung

der Biogasanlage und des Grundstücks H. . Damit seien der Trafo und

die von der Biogasanlage und vom Grundstück H. zum Trafo führenden

Leitungen funktional auf die Versorgung von Letztverbrauchern gerichtet. Es

handele sich bei dem Trafo hingegen nicht um eine Einrichtung, die allein der

Einspeisung des regenerativ erzeugten Stroms diene. Zudem sei weder vorge-

tragen noch ersichtlich, dass die Stromversorgung über die Trafostation von

vornherein auf die derzeitigen Abnehmer beschränkt sei. Auf die Eigentumsver-

hältnisse an den einzelnen Betriebseinrichtungen komme es nicht an; maßgeb-

lich sei vielmehr die tatsächliche Gewalt über das Netz. Diese übe die Beklagte

aus, die den Trafo und die Leitungen zum Kläger und zum Grundstück H.

jederzeit für die von ihr zu erbringende Versorgung mit Strom aus dem

allgemeinen Versorgungsnetz nutzen könne.

Nach alledem finde die Einspeisung des vom Kläger erzeugten Stroms in

das Netz der Beklagten unmittelbar mit Einleitung in die Stichleitung statt, die

die Biogasanlage mit der Masttrafostation verbinde. An dieser Stelle komme es

jedoch noch nicht zu Trafoverlusten, so dass der Kläger auch die volle Vergü-

tung für den von ihm eingespeisten Strom begehren könne.

Die Feststellungsklage sei zulässig und aus den oben genannten Erwä-

gungen ebenfalls begründet. Zugrunde zu legen sei das Gesetz zur Neurege-

lung des Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004

(EEG nF). Soweit § 5 Abs. 1 EEG nF von einer Vergütungspflicht für den nach

§ 4 Abs. 1 oder Abs. 5 EEG nF abgenommenen Strom spreche, sei zwar der

Wortlaut nicht mit § 3 Abs. 1 EEG aF identisch. Weder dem Gesetz noch seiner

Begründung sei aber etwas dafür zu entnehmen, dass sich durch die geänder-

ten Formulierungen an der Vergütungspflicht für den eingespeisten Strom et-

was habe ändern sollen.

II.

Die Revision hat Erfolg. Der Antrag des Klägers festzustellen, dass die

Beklagte nicht berechtigt sei, die in § 3 Nr. 1 Unterabsatz 2 des Einspeisever-

trags vom 7./26. Mai 2004 genannten Trafoverluste in Höhe von 3 % von der in

der Biogasanlage des Klägers eingespeisten Energie in das Netz der Beklagten

abzuziehen, ist unbegründet. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts steht

dem Kläger gegenüber der Beklagten ein Anspruch auf Vergütung des Teils

des in seiner Biogasanlage erzeugten Stroms, der vor Einleitung in das

20 kV-Netz der Beklagten durch Umspannung verloren geht, nicht zu.

1. Das Berufungsgericht ist allerdings zutreffend davon ausgegangen,

dass sich die Verpflichtung der Beklagten zur Vergütung des vom Kläger in sei-

ner Biogasanlage erzeugten und in ihr Netz eingespeisten Stroms seit dem

1. August 2004 nach den Vorschriften des Gesetzes zur Neuregelung des

Rechts der erneuerbaren Energien im Strombereich vom 21. Juli 2004 (Art. 1

Gesetz für den Vorrang Erneuerbarer Energien, Erneuerbare-Energien-Gesetz

– EEG, BGBl. I S. 1918, im Folgenden: EEG 2004) richtet. § 3 Nr. 1 Satz 1 des

Einspeisevertrags verweist für die Vergütungspflicht der Beklagten auf die je-

weils gültigen gesetzlichen Bestimmungen. Gemäß § 5 Abs. 1 Satz 1 EEG

2004 ist der Netzbetreiber verpflichtet, den Strom zu vergüten, den er nach § 4

Abs. 1 oder Abs. 5 EEG 2004 abgenommen hat.

2. § 4 Abs. 1 EEG 2004 betrifft den Fall des unmittelbaren Anschlusses

der stromerzeugenden Anlage an ein Netz für die allgemeine Versorgung im

Sinne von § 3 Abs. 6 EEG 2004. Der Betreiber dieses Netzes hat die Strom-

menge zu vergüten, die am Verknüpfungspunkt zwischen Anlage und Netz in

sein Netz eingespeist wird. Danach kommt es, wie das Berufungsgericht im An-

satz ebenfalls richtig gesehen hat, für die Frage, ob bei der Berechnung der von

der Beklagten zu leistenden Einspeisevergütung die – nach Grund und Höhe

unstreitigen – Trafoverluste zulasten des Klägers oder der Beklagten gehen,

darauf an, ob die Masttransformatorenstation "K. M. " Teil des Netzes der

Beklagten ist, das heißt, ob die Beklagte den vom Kläger erzeugten Strom vor

oder hinter der Masttransformatorenstation und damit vor oder nach dem Eintritt

der Umspannverluste abnimmt.

Zu Unrecht hat jedoch das Berufungsgericht die Trafostation und die

Niederspannungsleitung von der Trafostation zum Grundstück H. , die

schon vor dem Anschluss der Biogasanlage des Klägers existierten und an die

die Anlage unmittelbar angeschlossen ist, dem Netz der Beklagten zugeordnet.

Sie sind nicht Bestandteil des Netzes der Beklagten, sondern Einrichtungen, die

dem Kläger oder dem Eigentümer des Grundstücks H. , M. H.

, gehören und die von der Beklagten weder für die allgemeine Versorgung

genutzt werden noch zumindest theoretisch dafür genutzt werden könnten. Der

vom Kläger erzeugte Strom wird mithin erst auf der Mittelspannungsseite der

Trafostation in das Netz der Beklagten eingespeist.

a) Dafür spricht, wie die Revision zu Recht geltend macht, zunächst die

Eigentumssituation.

aa) Das Eigentum des Netzbetreibers an einer technischen Einrichtung

zur Übertragung oder Verteilung von Elektrizität ist ein deutliches Indiz dafür,

dass die Einrichtung Bestandteil seines Netzes ist (Salje, EEG, 3. Aufl., § 13

Rdnr. 57 ff., 64; Altrock/Oschmann/Theobald, EEG, § 13 Rdnr. 14. f.; Res-

höft/Steiner/Dreher, EEG, 2. Aufl., § 13 Rdnr. 13; Bönning, ZNER 2003, 296,

299 f.; OLG Nürnberg ZNER 2002, 225, 226; OLG Karlsruhe RdE 2005, 277,

278; vgl. auch Senatsurteil vom 10. November 2004, aaO, unter II 2 a cc). Es

sichert dem Netzbetreiber die alleinige Verfügungsgewalt und damit die beliebi-

ge Verwendbarkeit der betreffenden Einrichtung zur Übertragung oder Vertei-

lung von Elektrizität für die allgemeine Versorgung (vgl. § 3 Abs. 6 EEG 2004).

Dementsprechend stellt auch § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG 2004 für die Abgrenzung

zwischen Netzausbau und Anschluss maßgeblich auf die zivilrechtlichen Eigen-

tumsverhältnisse ab.

bb) Die Transformatorenstation "K. M. " steht nach der Wiedergabe

des unstreitigen Sachverhalts im Berufungsurteil nicht im Eigentum der Beklag-

ten, sondern gehört entweder dem Kläger selbst oder dem Eigentümer des

Grundstücks H. , M. H. , der Rechtsnachfolger von K.

M. ist. K. M. seinerseits hat den Transformatorenmast von der W.

KG gekauft, die diesen ursprünglich errichtet hatte, und den eigentlichen

Transformator, den die W. KG nur gemietet hatte, käuflich von der

Rechtsvorgängerin der Beklagten (im Folgenden nur: Beklagte) erworben.

Zu den Eigentumsverhältnissen an der Leitung zwischen der Trafostation

und dem Grundstück H. hat das Berufungsgericht keine Feststellungen

getroffen. Aus dem von den Parteien übereinstimmend vorgelegten Schrift-

wechsel zwischen der Beklagten und K. M. über die Errichtung dieser

Leitung zum Zwecke der Versorgung des Grundstücks H. (Schreiben

vom 22. Oktober 1970) und im Zusammenhang mit dem später erfolgten Kauf

des Transformators durch K. M. (Schreiben vom 7. April 1982) ergibt sich

jedoch, dass die Beklagte diese Leitung stets als Kundenanlage (im Sinne von

§ 12 AVBEltV) und nicht als in ihrem Eigentum stehenden Hausanschluss (im

Sinne von § 10 AVBEltV) behandelt hat. Mit dem Schreiben vom 22. Oktober

1970 hat die Beklagte K. M. die Kosten für die Herstellung der Leitung in

Rechnung gestellt. In ihrem Schreiben vom 7. April 1982, mit dem sie K.

M. den Transformator zum Kauf angeboten hat, heißt es:

"Gemäß den getroffenen Vereinbarungen endet unsere An- schlussanlage an den Abspannisolatoren der 20 kV-Freileitung an der abnehmereigenen Transformatorenstation. Als Übergabestelle gilt der Endpunkt der Anschlussanlage. … Wir möchten nochmals darauf hinweisen, dass unsere Versorgungspflicht an der oben genannten Übergabestelle endet. Alle hinter der Übergabestelle befindlichen Anlagenteile gehören zu der Kundenanlage entspre- chend § 10 der Allgemeinen Bedingungen."

Nach § 10 Abs. 1 der Allgemeinen Bedingungen der Beklagten vom

1. Januar 1980 handelt es sich bei der Kundenanlage um die hinter der Über-

gabestelle befindliche und nicht in ihrem Eigentum stehende elektrische Anlage.

In Übereinstimmung mit diesem Schriftwechsel geht auch die Revisionserwide-

rung davon aus, dass sowohl die Trafostation als auch die Niederspannungs-

freileitung zum Grundstück H. dessen Eigentümer gehören.

Hinsichtlich der Eigentumslage unterscheidet sich demnach der hier zu

beurteilende Fall von dem Sachverhalt, der der Entscheidung des Senats vom

10. November 2004 (aaO) zugrunde lag; dort stand - anders als hier - die Nie-

derspannungsstichleitung, über die der Hof des Anlagenbetreibers von dem

Netzbetreiber aus dessen Mittelspannungsnetz mit Strom versorgt wurde, im

Eigentum des Netzbetreibers.

b) Allerdings ist die Eigentumslage allein kein taugliches Kriterium für die

Bestimmung der Reichweite eines Netzes im Sinne von § 3 Abs. 6 EEG 2004,

wenn eine technische Einrichtung zur Übertragung oder Verteilung von Elektri-

zität wie etwa eine Anschlussleitung oder ein Transformator zwar im Eigentum

des Anlagenbetreibers selbst oder eines Dritten steht, aber dennoch dem Netz-

betreiber zur allgemeinen Versorgung dient. In einem solchen Fall kann die Ab-

grenzung nur aufgrund einer funktionalen Betrachtungsweise erfolgen (Alt-

rock/Oschmann/Theobald, aaO, § 13 Rdnr. 16 ff.; vgl. auch Weißenborn in

Böhmer, Erneuerbare Energien – Perspektiven für die Stromerzeugung, 2003,

S. 71 ff., 121 ff.). Denn gemäß § 3 Abs. 6 EEG 2004 wird das Netz – unabhän-

gig von den Eigentumsverhältnissen – durch die Gesamtheit der miteinander

verbundenen technischen Einrichtungen zur Übertragung und Verteilung von

Elektrizität für die allgemeine Versorgung gebildet, und auch die Definition des

Begriffs "Netzbetreiber" in § 3 Abs. 7 EEG 2004 knüpft an die tatsächliche Ver-

antwortlichkeit für den Netzbetrieb und nicht an die Eigentümerstellung an (Alt-

rock/Oschmann/Theobald, aaO, § 3 Rdnr. 88; BerlK-EnR/Böwing, 2004, § 2

EEG Rdnr. 5.; Oschmann in Danner/Theobald, Energierecht, Stand September

2006, § 3 EEG Rdnr. 74).

aa) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts dienten jedoch die

Transformatorenstation und die Leitung zum Grundstück H. vor

dem Anschluss der Biogasanlage des Klägers nicht der allgemeinen Versor-

gung.

Die Beklagte versorgt zwar das Grundstück H. ausweislich ihres

Schreibens vom 7. April 1982 zu allgemeinen Tarifpreisen. Sie verwendet dafür

aber mit der Transformatorenstation und der Leitung zu diesem Grundstück

keine Einrichtungen zur Übertragung und Verteilung von Elektrizität für die all-

gemeine Versorgung. Beide sind von dem damaligen Grundstückseigentümer

allein bezahlt worden und dienten – vor der Errichtung der Biogasanlage des

Klägers – ausschließlich dem Anschluss des Grundstücks H. . Die

Transformatorenstation gehört der Beklagten nicht und es ist auch kein anderer

Rechtsgrund ersichtlich, aufgrund dessen sie diesen für die allgemeine Versor-

gung nutzen könnte. Dasselbe gilt für die Verbindungsleitung. Die Revision rügt

deshalb zu Recht, dass die tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts

dessen Annahme, die Beklagte übe als Netzbetreiberin im Sinne von § 3 Abs. 7

EEG 2004 die tatsächliche Gewalt über diese Einrichtungen aus, nicht tragen.

Sie lassen nicht erkennen, dass die Beklagte für den Betrieb dieser Einrichtun-

gen verantwortlich ist und – im Verhältnis zum Kläger oder dem Eigentümer des

Grundstücks H. – berechtigt wäre, über diese Anschlussanlagen auch

andere als das Grundstück H. mit elektrischer Energie zu versorgen.

Schon die Versorgung dieses Grundstücks hatte die Beklagte in ihrem Schrei-

ben vom 22. Oktober 1970 von dem weiteren Betrieb der Trafostation durch die

damalige Eigentümerin, die W. KG, abhängig gemacht mit der Folge, dass

K. M. die Trafostation erwarb, nachdem sie von der W. KG nicht

mehr benötigt wurde.

Aus § 3 Abs. 6 EEG 2004, der das Netz als die Gesamtheit der mitein-

ander verbundenen technischen Einrichtungen zur Übertragung und Verteilung

von Elektrizität für die allgemeine Versorgung definiert, ergibt sich entgegen der

Auffassung der Revisionserwiderung nichts anderes. Die Vorschrift hebt nicht

die Unterscheidung zwischen Netzen für die allgemeine Versorgung einerseits

und Kundenanlagen oder Arealnetzen (vgl. § 4 Abs. 5 EEG 2004) andererseits

auf. Die beiden Letztgenannten können zwar der Weiterleitung von Strom aus

einem Netz für die allgemeine Versorgung zum Letztverbraucher dienen, wer-

den dadurch aber nicht selbst Teil des Netzes für die allgemeine Versorgung.

bb) Dass die Einflussmöglichkeiten der Beklagten im Zusammenhang mit

dem Anschluss der Biogasanlage des Klägers in einer Art und Weise erweitert

worden wären, dass sie jedenfalls jetzt die Trafostation und die Verbindungslei-

tung zum Grundstück H. für die allgemeine Versorgung nutzt oder nut-

zen könnte, ist nicht ersichtlich. Zwar wird über diese Einrichtungen nunmehr

(auch) die neu angeschlossene stromerzeugende Anlage des Klägers von der

Beklagten mit Strom versorgt; dieser Umstand allein führt jedoch noch nicht

dazu, dass es sich dabei um Einrichtungen zur Übertragung und Verteilung von

Energie

für

die

allgemeine

Versorgung

handelt

(vgl.

Alt-

rock/Oschmann/Theobald, aaO, § 13 Rdnr. 20).

Zugunsten des Klägers lässt sich schließlich auch nichts daraus herlei-

ten, dass sich die Messeinrichtungen für die Erfassung der Menge des von der

Biogasanlage erzeugten Stroms auf der Niederspannungsseite befinden. Das

kann zum Beispiel aus Kostengründen erfolgen und ist kein Indiz dafür, dass

der Strom gerade an der Messstelle in das Netz der Beklagten eingespeist wird

und deshalb die Niederspannungsleitungen und die Trafostation bereits zum

Netz der Beklagten gehören müssen (OLG Karlsruhe aaO, 277; Rottnauer, RdE

2006, 122, 123).

3. Das Berufungsurteil kann deshalb mit der gegebenen Begründung

keinen Bestand haben. Es stellt sich auch nicht im Ergebnis aus einem anderen

Grund als richtig dar (§ 561 ZPO). Vergeblich beruft sich die Revisionserwide-

rung zur Begründung eines Vergütungsanspruchs des Klägers für den Strom,

der durch die Umspannung in der Masttransformatorenstation "K. M. "

noch vor Einspeisung in das Netz der Beklagten verloren geht, darauf, dass es

sich bei der Masttransformatorenanlage und der Niederspannungsfreileitung

zum Grundstück H. jedenfalls um das Netz eines Dritten im Sinne von

§ 4 Abs. 5 EEG 2004 handele, durch das der in der Biogasanlage des Klägers

erzeugte Strom mittelbar in das Netz der Beklagten eingespeist werde. Dabei

kann offen bleiben, ob die genannten Einrichtungen zur Versorgung des Grund-

stücks H. dem Begriff des "Netzes des Anlagenbetreibers oder eines

Dritten" im Sinne von § 4 Abs. 5 EEG 2004 unterfallen (vgl. dazu Salje, aaO,

§ 4 Rdnr. 53) oder jedenfalls von den Rechtsfolgen her ebenso behandelt wer-

den müssen (vgl. Begründung zu § 4 Abs. 5 EEG 2004, BT-Drucks. 15/2864

S. 35). Denn auch dies würde nicht dazu führen, dass die auftretenden Um-

spannverluste bei der Ermittlung der Einspeisevergütung zugunsten des Klä-

gers außer Betracht zu bleiben hätten.

Zwar ist in der Begründung des Gesetzentwurfs zu § 4 Abs. 5 EEG 2004

(BT-Drucks. 15/2864 S. 35) ausgeführt, die Messung der angebotenen Ener-

giemenge könne vor oder an dem Verknüpfungspunkt der stromerzeugenden

Anlage mit dem Netz des Anlagenbetreibers oder des Dritten – also vor der Ein-

speisung in das Netz zur allgemeinen Versorgung – erfolgen und eine physika-

lische Durchleitung sei nicht erforderlich. Daraus folgt jedoch entgegen der Auf-

fassung der Revisionserwiderung nicht, dass Trafoverluste, die bei physikali-

scher Durchleitung in das Netz für die allgemeine Versorgung entstehen oder

entstehen würden, für die zu leistende Einspeisevergütung ohne Bedeutung

sind. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll bei einer mittelbaren Einspeisung

eine bilanztechnische Erfassung und rechnerische Ermittlung der von dem ab-

nahmepflichtigen Netzbetreiber zu vergütenden elektrischen Energie genügen

(BT-Drucks. 15/2864 aaO). Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass

die Einspeisung aufgrund physikalischer Gegebenheiten bei gleichzeitigem

Stromverbrauch innerhalb des Kundennetzes teilweise nur virtuell, also lediglich

bilanziell, erfolgt. Der Strom, der produziert und eingespeist werden soll, wird im

Falle, dass der Anlagenbetreiber oder – wie hier – der Dritte auch als Strom-

kunde an das Netz angeschlossen ist, unter Umständen nicht mehr vollständig

tatsächlich eingespeist, sondern vom Anlagenbetreiber bzw. im Arealnetz ganz

oder teilweise sofort wieder verbraucht (Altrock/Oschmann/Theobald, aaO, § 4

Rdnr. 83 und 110 ff.). Die aus diesem Grund dem Anlagenbetreiber und dem

Netzbetreiber eingeräumte Möglichkeit, die erzeugten Strommengen kaufmän-

nisch bilanziell zu ermitteln, rechtfertigt nicht die Annahme, dass bei der rein

rechnerischen Erfassung der eingespeisten Energie Trafoverluste, die bei phy-

sikalischer Durchleitung und tatsächlicher Einspeisung entstehen und die Ein-

speisevergütung mindern würden, außer Betracht bleiben. Andernfalls würde

der Anlagenbetreiber bei einem mittelbaren Anschluss seiner Anlage an ein

Netz für die allgemeine Versorgung hinsichtlich der Einspeisevergütung besser

stehen, als er bei einem unmittelbaren Anschluss stünde. Dafür bietet § 4

Abs. 5 EEG 2004 keine Grundlage.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung läge der – für die

Menge des eingespeisten Stroms maßgebliche – Netzverknüpfungspunkt näm-

lich auch dann auf der Mittelspannungsebene, wenn bisher nur die Mittelspan-

nungsleitung existiert hätte und die Biogasanlage des Klägers über eine neu

errichtete Trafostation unmittelbar an das Netz der Beklagten angeschlossen

worden wäre. In einem solchen Fall stellen sich der Bau der Trafostation und

die Umspannung als Anschlussmaßnahme im Sinne von § 13 Abs. 1 EEG 2004

dar, die nach Satz 4 der Vorschrift der Anlagenbetreiber vornehmen lassen

muss und deren Kosten ihm zur Last fallen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 EEG 2004).

Handelt es sich bei dem Netz, dessen Betreiber nach § 4 Abs. 2 Satz 1

EEG 2004 zum Anschluss und zur Abnahme des Stroms verpflichtet ist, – wie

hier – um ein Mittelspannungsnetz, kann eine Einspeisung in das Netz nur er-

folgen, wenn der Anlagenbetreiber den vom ihm erzeugten Strom in Mittelspan-

nung anliefert. Der Netzbetreiber ist nach § 4 Abs. 2 Satz 2, § 13 Abs. 2

EEG 2004 zwar für einen für die Abnahme des Stroms erforderlichen Ausbau

seines – schon vor dem Anschluss der stromerzeugenden Anlage vorhande-

nen – Netzes verantwortlich. Darum handelt es sich jedoch nicht, wenn es zum

Anschluss an und zur Einspeisung in dieses – unverändert bleibende – Netz

der Umspannung des erzeugten Stroms bedarf (ebenso OLG Karlsruhe aaO,

278; Rottnauer, aaO; Reshöft/Steiner/Dreher, aaO, § 13 Rdnr. 17). Ob etwas

anderes gilt, wenn der Netzbetreiber das Eigentum an der neu zu errichtenden

Trafostation beansprucht (vgl. § 4 Abs. 2 Satz 4 EEG), kann offen bleiben, weil

auch die vom Kläger genutzte schon vorhandene Trafostation, wie oben ausge-

führt, weder Eigentum der Beklagten noch aus anderen Gründen Teil ihres Net-

zes ist.

III.

Nach alledem ist das Urteil des Berufungsgerichts aufzuheben (§ 562

Abs. 1 ZPO). Der Senat kann in der Sache selbst entscheiden, weil es weiterer

tatsächlicher Feststellungen nicht bedarf (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Berufung des

Klägers gegen das erstinstanzliche Urteil ist aus den oben ausgeführten Grün-

den zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Abweisung seines Feststel-

lungsbegehrens richtet.

Ball

Dr. Wolst

RiBGH Dr. Frellesen ist erkrankt und daher gehindert, seine Unter- schrift beizufügen. Karlsruhe, 27. März 2007 Ball

Hermanns

Dr. Hessel

Vorinstanzen: LG Lüneburg, Entscheidung vom 08.03.2005 - 5 O 306/04 - OLG Celle, Entscheidung vom 12.01.2006 - 20 U 34/05 -