BGH Urteil vom 07.05.2007 – II ZR 281/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 7. Mai 2007 Boppel Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

II ZR 281/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 138 Aa, 705 ff.

a) Das grundsätzlich nicht anzuerkennende Recht, einen Mitgesellschafter ohne Vorhandensein eines sachlichen Grundes aus einer Gesellschaft ausschlie- ßen zu dürfen, kann ausnahmsweise dann als nicht sittenwidrig angesehen werden, wenn ein neuer Gesellschafter in eine seit langer Zeit bestehende Vertragsarztpraxis aufgenommen wird und das Ausschließungsrecht allein dazu dient, dem Aufnehmenden binnen einer angemessenen Frist die Prü- fung zu ermöglichen, ob zu dem neuen Partner das notwendige Vertrauen hergestellt werden kann und ob die Gesellschafter auf Dauer in der für die gemeinsame Berufsausübung erforderlichen Weise harmonieren können; ei- ne Prüfungsfrist von zehn Jahren überschreitet den anzuerkennenden Rah- men bei weitem (Bestätigung von Sen.Urt. v. 8. März 2004 - II ZR 165/02 "Laborärzte-Fall").

b) Bei einer im Jahr 2000 nach dem zu dieser Zeit gültigen Zulassungsrecht gegründeten ärztlichen Gemeinschaftspraxis beträgt die höchstzulässige Frist, innerhalb derer der aufnehmende Vertragsarzt prüfen kann, ob eine vertrauensvolle Zusammenarbeit mit dem eintretenden Vertragsarzt auf Dau- er möglich ist, drei Jahre.

BGH, Urteil vom 7. Mai 2007 - II ZR 281/05 - OLG Frankfurt am Main LG Limburg a.d. Lahn

Der

II. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf die mündliche

Verhandlung vom 7. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Goette

und die Richter Dr. Kurzwelly, Kraemer, Prof. Dr. Gehrlein und Caliebe

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 16. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 20. Oktober 2005 wird

auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Parteien sind Fachärzte für Innere Medizin/Nephrologie. Der Beklag-

te, der seit 1991 in eigener Praxis niedergelassen ist, und die Klägerin, die zu-

vor als Oberärztin einer Universitäts-Klinik tätig war, schlossen zum 1. Juli 2000

einen Vertrag über die Errichtung einer Gemeinschaftspraxis in Form einer Ge-

sellschaft bürgerlichen Rechts. Der auf unbestimmte Zeit geschlossene Vertrag

(§ 13 Abs. 1 des Gesellschaftsvertrages, künftig: GV) enthält u.a. folgende Re-

gelungen

§ 13 Abs. 2 GV:

"Die Gesellschaft kann von jedem Gesellschafter mit einer Frist von 12 Monaten zum Jahresende gekündigt werden."

§ 14 Abs. 1 GV:

"Wird die Gesellschaft durch ordentliche Kündigung nach § 13 Abs. 2 ... aufgelöst, so hat der andere Gesellschafter das Recht, das Vermögen der Gemeinschaftspraxis ohne Liquidation mit Aktiven und Passiven ge- gen Zahlung einer Abfindung an den ausgeschiedenen Partner oder dessen Erben zu übernehmen und die bisherige Gemeinschaftspraxis als Einzelpraxis oder mit einem Nachfolger seiner Wahl weiterzuführen."

§ 14 Abs. 3 GV:

"Abweichend von den vorstehenden Regelungen steht bei Auflösung der Gesellschaft - gleich aus welchem Grund - das Übernahmerecht bis 31. Dezember 2010 in jedem Fall Herrn Dr. R. (Beklagten) zu, es sei denn, dass der Weiterführung der Praxis durch ihn rechtliche oder tat- sächliche Hinderungsgründe entgegenstehen. Dies gilt für den Fall der außerordentlichen Kündigung auch dann, wenn Frau Dr. F. (Klägerin) zur Kündigung berechtigt war."

§ 17 Abs. 1 GV:

"Dem ausgeschiedenen Gesellschafter ist es untersagt, sich innerhalb von zwei Jahren nach seinem Ausscheiden im Umkreis von 2 km Luftli- nie vom Sitz der Gemeinschaftspraxis oder vom Standort der ausgela- gerten Behandlungsstätten als Internist mit oder ohne Schwerpunkter- weiterung niederzulassen oder eine entsprechende Tätigkeit als ange- stellter oder freier Mitarbeiter in einer anderen Arztpraxis oder ambulant tätigen Institution aufzunehmen. Gelegentliche Praxisvertretungen bis zu vier Wochen im Kalenderjahr werden durch dieses Verbot nicht berührt.

Dem ausgeschiedenen Gesellschafter ist es weiterhin untersagt, für die Dauer von vier Jahren nach seinem Ausscheiden in W. oder im Umkreis von 20 km Luftlinie vom Sitz der Gemeinschaftspraxis Dialyse- leistungen zu erbringen oder bei der Erbringung von Dialyseleistungen mitzuwirken. Dies gilt auch für eine entsprechende Tätigkeit als ange- stellter oder freier Mitarbeiter in einer anderen Arztpraxis, die Dialysen anbietet sowie für vergleichbare Tätigkeiten in anderen ambulante Dialy- seleistungen anbietenden Institutionen. In diesem Bereich sind Ambu- lanzleistungen für andere ambulante Dialyseanbieter untersagt. Gele- gentliche Praxisvertretungen bis zu vier Wochen im Kalenderjahr werden durch dieses Verbot nicht berührt. Die gleiche Regelung gilt für eine Tä- tigkeit im Umkreis von 10 km Luftlinie vom Standort der ausgelagerten Behandlungsstätten."

Die Zusammenarbeit der Parteien gestaltete sich - jedenfalls - ab dem

Jahre 2002 problematisch. Im Hinblick hierauf schrieb der Beklagte der Klägerin

am 10. Februar 2003 wie folgt:

"Abschließend möchte ich jedoch nochmals bekräftigen, dass ich zu ei- ner Beendigung unserer gemeinsamen Tätigkeit in jedem Fall entschlos- sen bin. Dies wird notfalls auch durch fristgemäße Kündigung unseres Gesellschaftsvertrages erfolgen.

Ich hoffe jedoch, dass es zu diesem Schritt nicht kommen muss, da Dei- ne fachliche Qualifikation es Dir sicherlich ermöglichen wird, recht schnell einen anderen Wirkungskreis zu erschließen. Dabei ist es sicher- lich hilfreich, wenn dies von Dir aus einer ungekündigten Position heraus erfolgen kann.

Die ordentliche fristgemäße Kündigung durch mich muss erst Ende die- ses Jahres erfolgen, so dass hinreichend Zeit ist, gemeinsam eine ein- vernehmliche Auseinandersetzung zu gestalten."

Da eine einvernehmliche Beendigung der Zusammenarbeit nicht zustan-

de kam, kündigte der Beklagte den GV mit Schreiben vom 12. Dezember 2003

zum 31. Dezember 2004 ordentlich und erklärte zugleich unter Berufung auf

§ 14 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 des GV die Übernahme der Gemeinschaftspraxis.

Eine von der Klägerin zum 30. Juni 2005 ausgesprochene fristlose Kün-

digung des GV ist rechtskräftig für unwirksam erklärt worden. Seit dem

26. Oktober 2005 betreibt die Klägerin in W. eine Einzelpraxis als Nephro-

login ohne Sonderzulassung zur Dialyse. Diese Sonderzulassung ist in der Pra-

xis des Beklagten verblieben, die dieser mit einem neuen Partner als Gemein-

schaftspraxis fortführt.

Die Klägerin hat mit ihren im ersten Rechtszug gestellten Anträgen die

Feststellung begehrt, dass § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nichtig und die Kündigung

des Beklagten vom 12. Dezember 2003 gegenstandslos sind; mit Hilfsanträgen

hat sie die Feststellung der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1

GV beantragt. Der Beklagte hat - soweit im Revisionsverfahren noch von Be-

deutung - widerklagend die Feststellung begehrt, dass die Klägerin mit Ablauf

des 31. Dezember 2004 aus der Gemeinschaftspraxis ausgeschieden ist und er

sie im Wege der Gesamtrechtsnachfolge als Einzelpraxis fortführt.

Das Landgericht hat den Hauptanträgen der Klägerin im Wesentlichen

stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Mit der hiergegen gerichteten

Berufung hat der Beklagte sein Klageabweisungsbegehren und seinen Wider-

klageantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat ihrerseits die Zurückweisung der

Berufung mit der Maßgabe begehrt festzustellen, dass das Gesellschaftsver-

hältnis der Parteien bis zum 30. Juni 2005 fortbestanden habe; hilfsweise hat

sie im Wege der Eventualanschließung die Feststellung der Nichtigkeit von § 14

Abs. 3 Satz 1 GV für den Fall begehrt, dass das Berufungsgericht eine Kündi-

gung bereits in dem Schreiben vom 10. Februar 2003 sehen sollte, und äußerst

hilfsweise, für den Fall der Abweisung des ersten Hilfsantrags, die Feststellung

der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1 GV.

Das Berufungsgericht hat unter Abänderung der erstinstanzlichen Ent-

scheidung die Klage abgewiesen und der Widerklage stattgegeben. Den Antrag

der Klägerin, im Wege des Ergänzungsurteils nach § 321 ZPO über ihren An-

trag auf Feststellung der Nichtigkeit des Wettbewerbsverbots zu entscheiden,

hat das Berufungsgericht mit - nach Rücknahme der Nichtzulassungsbe-

schwerde der Klägerin - rechtskräftigem Urteil vom 26. Januar 2006 mit der Be-

gründung zurückgewiesen, dass eine Entscheidung über diesen gestuften

Hilfsantrag wegen Fehlens der Bedingung, unter der über ihn entschieden wer-

den sollte, bewusst nicht getroffen worden sei.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision wendet sich die

Klägerin gegen das Urteil des Berufungsgerichts, soweit es zu ihren Lasten er-

gangen ist.

Die Revision der Klägerin ist nicht begründet.

I. Das Berufungsgericht (NJW-RR 2006, 405 ff.) hat ausgeführt:

Zwar sei das nach § 14 Abs. 3 Satz 1 GV bis zum 31. Dezember 2010

bestehende Übernahmerecht des Beklagten als Hinauskündigungsklausel we-

gen überlanger Dauer unwirksam gemäß § 138 Abs. 1 BGB. Die Klausel könne

jedoch geltungserhaltend auf eine Übernahmefrist von drei Jahren reduziert

werden. Gemessen hieran sei die nach 3 Jahren und 5 1/2 Monaten ausge-

sprochene ordentliche Kündigung des Beklagten zwar wegen Fristüberschrei-

tung unwirksam. Hierauf könne sich die Klägerin jedoch nach Treu und Glauben

nicht berufen, da ihr bereits aufgrund des Schreibens des Beklagten vom

10. Februar 2003 und damit 2 Jahre und 7 Monate nach Beginn der Zusam-

menarbeit bekannt gewesen sei, dass der Beklagte zur ordentlichen Kündigung

fest entschlossen gewesen sei.

II. Gegen diese Beurteilung des Berufungsgerichts wendet sich die Revi-

sion ohne Erfolg.

1. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist der Feststellungsantrag der

Klägerin - weiterhin - zulässig. Das erforderliche Feststellungsinteresse besteht

fort, weil der Zeitpunkt der rechtlichen Beendigung der gesellschaftsrechtlichen

Zusammenarbeit der Parteien sowohl für die Berechnung des Abfindungsan-

spruchs als auch für die Haftung der Klägerin für Verbindlichkeiten der Gesell-

schaft von Bedeutung ist (vgl. auch BGHZ 27, 190, 196).

2. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die Übernah-

meregelung in § 14 Abs. 3 Satz 1 GV wegen Verstoßes gegen § 138 BGB nich-

tig ist.

a) Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats sind in den Perso-

nengesellschaften und der GmbH ebenso wie in der Publikumsgesellschaft ge-

sellschaftsvertragliche Regelungen, die einem Gesellschafter, einer Gruppe von

Gesellschaftern oder der Gesellschaftermehrheit das Recht einräumen, einen

Mitgesellschafter ohne sachlichen Grund aus der Gesellschaft auszuschließen

("Hinauskündigungsklausel"), grundsätzlich wegen Verstoßes gegen die guten

Sitten nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig (BGHZ 81, 263, 266 ff.; 105, 213, 216 f.;

112, 103, 107 f.; BGHZ 164, 98, 101 und 107, 110 f.; Urt. v. 8. März 2004

- II ZR 165/02, ZIP 2004, 903, 904 f.; v. 14. März 2005 - II ZR 153/03, ZIP 2005,

706, 707; v. 19. März 2007 - II ZR 300/05, ZIP 2007, 862). Tragende Erwägung

hierfür ist, den von der Ausschließung oder Kündigung bedrohten Gesellschaf-

ter zu schützen. Denn das freie Kündigungsrecht des anderen Teils kann von

ihm als Disziplinierungsmittel empfunden werden, so dass er aus Sorge, der

Willkür des ausschließungsberechtigten Gesellschafters ausgeliefert zu sein,

nicht frei von seinen Mitgliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Ge-

sellschafterpflichten nicht nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der an-

deren Seite beugt ("Damoklesschwert" vgl. BGHZ 81, 263, 268; BGHZ 105,

213, 217).

b) Allerdings gilt dieser Grundsatz nicht ausnahmslos, wie auch das Be-

rufungsgericht zutreffend erkannt hat. Eine an keine Voraussetzung geknüpfte

Hinauskündigungsklausel oder eine vergleichbare schuldrechtliche Regelung ist

wirksam, wenn sie wegen besonderer Umstände sachlich gerechtfertigt ist, sie

kann aber nicht zeitlich unbegrenzt bestehen (st.Rspr. s. zuletzt BGHZ 164, 98,

102 m.w.Nachw.).

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 8. März 2004 (aaO) entschie-

den, dass auch bei der Aufnahme eines neuen Gesellschafters in eine seit Jah-

ren bestehende Sozietät von Freiberuflern Gründe vorliegen können, die es

nach Abwägung der beiderseits beteiligten Interessen als gerechtfertigt er-

scheinen lassen, dass die Altgesellschafter auch ohne Vorhandensein eines in

der Person des anderen Teils liegenden wichtigen Grundes dessen Gesell-

schafterstelle einseitig beenden. Dies gilt erst recht, wenn es sich bei dieser

Sozietät um einen Zusammenschluss von Ärzten handelt, die regelmäßig auf

ihre Zulassung als Kassenärzte angewiesen und in dieser Eigenschaft beson-

deren öffentlich-rechtlichen Beschränkungen bei der Gestaltung ihres berufli-

chen Zusammenwirkens ausgesetzt sind. Denn nach dem bisherigen, für die

Parteien maßgeblichen Zulassungsrecht bestanden für eine Tätigkeit als ange-

stellter Arzt enge zeitliche Beschränkungen, und der jeweilige Zulassungsaus-

schuss achtet darauf, dass die Regeln, nach denen Ärzte nur in Form einer

BGB-Gesellschaft oder einer Partnerschaftsgesellschaft ihren Beruf gemeinsam

ausüben dürfen, nicht nur in einem formellen Sinn eingehalten werden. Für den

oder die bisherigen Gesellschafter, die einen ihnen unter Umständen weitge-

hend unbekannten Partner aufnehmen, können daraus erhebliche Gefahren

entstehen, weil sich im Allgemeinen erst nach einer gewissen Zeit der Zusam-

menarbeit herausstellen wird, ob zwischen den Gesellschaftern das notwendige

Vertrauen besteht, vor allem, ob sie in ihrer besondere ethische Anforderungen

stellenden Berufsauffassung harmonieren. Unter diesem Gesichtspunkt kann es

nicht von vornherein als sittenwidrig angesehen werden, wenn den Altgesell-

schaftern für eine angemessene Prüfungszeit das Recht eingeräumt wird, den

Neugesellschafter auszuschließen, auch wenn keine Gründe vorliegen, die es

den Altgesellschaftern unzumutbar machen, das Gesellschaftsverhältnis fortzu-

setzen. Anderenfalls bliebe den aufnehmenden Gesellschaftern allein die Auflö-

sungskündigung der Gemeinschaftspraxis und damit unter Umständen die Zer-

schlagung des in Jahren Aufgebauten oder das eigene Ausscheiden.

Diese Grundsätze beanspruchen selbstverständlich auch für den hier

vorliegenden Fall Gültigkeit, dass eine Gemeinschaftspraxis erst durch die Auf-

nahme eines Arztes in eine bestehende Einzelpraxis begründet wird.

Dass eine Prüfungszeit von - hier: mehr als - zehn Jahren unangemes-

sen lang und damit sittenwidrig und nichtig ist (§ 138 Abs. 1 BGB), hat der Se-

nat, wie das Land- und das Oberlandesgericht zutreffend erkannt haben, bereits

ausgesprochen (Sen.Urt. v. 8. März 2004 aaO S. 905).

3. Die überlange Dauer der in der Kombination von Kündigungs- und

Übernahmerecht als Hinauskündigung wirkenden Vertragsklausel hat jedoch

nicht den Wegfall der Regelung zur Folge. Vielmehr kann - nicht anders als bei

überlangen Wettbewerbsverboten (Sen.Urt. v. 8. März 2000 - II ZR 308/98, WM

2000, 1496, 1498 m.w.Nachw.) - das Hinauskündigungsrecht für eine kürzere

Zeit rechtlich anerkannt werden. In der Entscheidung vom 8. März 2004 (aaO)

hat der Senat mangels Entscheidungserheblichkeit davon absehen können, im

Wege der geltungserhaltenden Reduktion Höchstgrenzen hierfür zu bestimmen.

Er entscheidet diese Frage nunmehr in Übereinstimmung mit dem Berufungs-

gericht dahin, dass bei nach bisherigem Zulassungsrecht gebildeten ärztlichen

Gemeinschaftspraxen die höchstzulässige Frist für eine Hinauskündigung drei

Jahre beträgt.

a) Bei der Festsetzung dieser Frist ist zu berücksichtigen, dass diese

sowohl den Zeitraum des gegenseitigen Kennenlernens, um Vertrauen fassen

zu können, als auch noch ausreichend Zeit eröffnen muss, mögliche zwischen

den Gesellschaftern auftretende Differenzen auszuräumen und zu für beide

Seiten tragfähigen Kompromissen zu gelangen. Bei der Bemessung der Frist

sind bei ärztlichen Gemeinschaftspraxen zudem die öffentlich-rechtlichen Be-

schränkungen bei der Gestaltung des beruflichen Zusammenwirkens in den

Blick zu nehmen, d.h. die gegenüber anderen Freiberuflern (z.B. Rechtsanwäl-

ten, Steuerberatern oder Wirtschaftsprüfern) bestehenden Zulassungsbe-

schränkungen im vertragsärztlichen Bereich. Stärker als bei anderen Gruppen

von Freiberuflern ist ein Ausscheiden eines Vertragsarztes aus einer vertrags-

ärztlichen Gemeinschaftspraxis mit erheblichen wirtschaftlichen Folgen verbun-

den, insbesondere dann, wenn, wie häufig, der ausscheidende Arzt seine ver-

tragsärztliche Zulassung mitnimmt. Gerade auch im Hinblick hierauf muss bei

ärztlichen Gemeinschaftspraxen den Gesellschaftern ausreichend Zeit einge-

räumt werden, intensiv zu prüfen, ob evtl. Differenzen mit dem Ziel einer auf

Dauer möglichen vertrauensvollen Zusammenarbeit beseitigt werden können.

b) Zu Unrecht rügt die Revision die Anwendung der Grundsätze der Se-

natsentscheidung vom 8. März 2004 (aaO) durch das Berufungsgericht auf den

vorliegenden Fall mit der Begründung, eine sachliche Rechtfertigung der Hin-

auskündigungsklausel komme wegen des nicht vergleichbaren Sachverhalts

hier schon im Ansatz nicht in Betracht.

Selbst wenn der Beklagte "nur" die Praxiseinrichtung in die Gesellschaft

eingebracht haben sollte, verkennt die Revision, dass die Aufbauleistung, die

zugunsten des Beklagten in die Interessenabwägung einzubeziehen ist, insbe-

sondere in dem "good will" der Praxis besteht, den der Beklagte erarbeitet hat

und der letztlich alleiniger Grund dafür war, dass wegen der hohen Zahl an Dia-

lysepatienten in der Praxis des Beklagten überhaupt eine Sonderzulassung für

die Klägerin von der Kassenärztlichen Vereinigung bewilligt worden ist.

Die Tatsache, dass die Klägerin keine Berufsanfängerin war, hindert e-

benfalls nicht, den Grundsätzen der Senatsentscheidung entsprechend dem

Praxisinhaber eine "Probezeit" zuzubilligen, um festzustellen, ob eine sachge-

rechte und vertrauensvolle Zusammenarbeit mit der fachlich zweifellos geeigne-

ten Klägerin möglich ist. Gerade in der täglichen Zusammenarbeit unterscheidet

sich die Tätigkeit in einer Universitätsklinik nachhaltig von der in einer Gemein-

schaftspraxis freiberuflich tätiger Ärzte.

Dass die Klägerin während der ersten Jahre nicht von Anfang an paritä-

tisch an den Praxiseinkünften beteiligt war, stellt einen Ausgleich dafür dar,

dass sie ohne eigene Einlageleistung in die Gesellschaft aufgenommen wurde.

Unzutreffend und deshalb bei der Interessenabwägung nicht zu berück-

sichtigen ist darüber hinaus die Behauptung der Klägerin, ihr Ausscheiden aus

der Gemeinschaftspraxis komme einem Berufsverlust gleich. Dass dies nicht

der Fall ist, zeigt sich darin, dass sie nunmehr bereits seit Ende Oktober 2005

mit eigenem Vertragsarztsitz als Internistin und Nephrologin in W. nieder-

gelassen ist. Wegen der besonderen vertragsärztlichen Zulassungsbeschrän-

kungen sind ihr zwar - derzeit - Dialyseleistungen nicht gestattet. Dieser Um-

stand allein rechtfertigt es jedoch nicht, den - mit Rücksicht auf seine langjähri-

ge Aufbauleistung berechtigten - Interessen des Beklagten an einer Über-

gangszeit zwecks Prüfung der harmonischen Zusammenarbeit den Vorrang

abzusprechen.

c) Entgegen der Ansicht der Revision war dem Berufungsgericht die gel-

tungserhaltende Reduktion der Hinauskündigungsklausel auf drei Jahre nicht

deswegen verwehrt, weil der GV auch noch weitere, die Klägerin einseitig be-

lastende Regelungen enthielte. Es entspricht zwar der höchstrichterlichen

Rechtsprechung, dass eine Kündigungsregelung, die allein im Hinblick auf ihre

zeitlich unbegrenzte Geltung anstößig ist, bei einer zeitlich begrenzten Geltung

indessen nicht zu beanstanden wäre, nur dann auf eine nach dem Grundsatz

von Treu und Glauben angemessene Geltungsdauer beschränkt werden kann,

wenn gegen die übrigen Vertragsteile nichts einzuwenden ist (BGHZ 105, 213,

221; Sen.Urt. v. 14. Juli 1997 - II ZR 398/96, WM 1997, 1707, 1708

m.w.Nachw.). Solche weitergehenden belastenden Regelungen enthält der Ver-

trag aber nicht.

aa) Weder die Gewinnverteilungsregelung in § 7 GV noch die Regelung

über die Teilhabe an den gezahlten administrativen Vergütungen ist "anstößig".

Dass ein Neugesellschafter, vor allem derjenige, der keinen Kaufpreis für den

Gesellschaftsanteil zahlt, bei Eintritt in eine bestehende Freiberuflerpraxis erst

nach einiger Zeit die Gewinnparität erreicht, ist nicht anstößig, vielmehr grund-

sätzlich von sachlichen Gründen getragen und üblich.

bb) Zu Unrecht beruft sich die Revision in diesem Zusammenhang auf

das Wettbewerbsverbot. Dieses ist wirksam, zumal auch der Beklagte für keine

der im GV geforderten Verhaltensweisen der Klägerin eine Befolgung für mehr

als zwei Jahre fordert.

Nachvertragliche Wettbewerbseinschränkungen sind nach der ständigen

Rechtsprechung des Senats dann wirksam, wenn sie in räumlicher, gegen-

ständlicher und zeitlicher Hinsicht das notwendige Maß nicht überschreiten (s.

zuletzt Sen.Urt. v. 18. Juli 2005 - II ZR 159/03, ZIP 2005, 1778, 1779 f.

m.w.Nachw.). Diesen Anforderungen genügt sowohl die wettbewerbsbeschrän-

kende Regelung hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin als Internistin als auch

die auf die Erbringung von Dialyseleistungen abstellende Regelung in § 17

Abs. 1, 2. Abs. GV. Beide Wettbewerbsverbote sind auf die nach der Recht-

sprechung des Senats (Urt. v. 8. Mai 2000 - II ZR 308/98, WM 2000, 1496,

1498) zulässige Dauer von zwei Jahren beschränkt. In räumlicher Hinsicht ist

die Beschränkung auf 2 km Luftlinie hinsichtlich der Tätigkeit der Klägerin als

Internistin ebenso wenig zu beanstanden wie die 20 km-Begrenzung hinsicht-

lich der Dialyseleistungen. Angesichts der erheblichen finanziellen Aufwendun-

gen, die für das Durchführen von Dialysebehandlungen erforderlich sind, sind

diese wirtschaftlich nur zu erbringen, wenn eine entsprechende Zahl von Pati-

enten sie in Anspruch nimmt. Dies erfordert die Festlegung eines entsprechend

großen Einzugsgebiets, das mit 20 km nicht unangemessen groß ist. Da der

Klägerin durch die Wettbewerbsverbote nicht jegliche Berufstätigkeit (z.B. nicht

die Tätigkeit als Ärztin im Krankenhaus), sondern - in den genannten Teilberei-

chen - nur die selbständige Tätigkeit als niedergelassene Ärztin oder als Ange-

stellte untersagt wird, ist auch die gegenständliche Begrenzung des Wettbe-

werbsverbots angemessen.

cc) Unangemessen und nichtig ist zwar, wie die Revision zu Recht rügt,

die Regelung in § 14 Abs. 3 Satz 2 GV, wonach ein Übernahmerecht des Be-

klagten auch im Falle der von der Klägerin ausgesprochenen berechtigten au-

ßerordentlichen Kündigung bestehen soll. Diese Regelung stellt eine gegen

§ 723 Abs. 3 BGB verstoßende unzulässige und damit unwirksame Kündi-

gungsbeschränkung dar. Die Nichtigkeit der Bestimmung in Satz 2 hindert aber

die geltungserhaltende Reduktion des § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nicht. Wie das

Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat, kann die Regelung in Satz 2 ohne

weiteres vom Inhalt des übrigen Gesellschaftsvertrages getrennt werden und

führt nicht zur Anstößigkeit der gesamten Kündigungsregelungen.

4. Ohne Erfolg wendet sich die Revision dagegen, dass das Berufungs-

gericht bei der Berechnung der seit Vertragsbeginn abgelaufenen Zeit und da-

mit der Länge der in Anspruch genommenen Kündigungsfrist auf den Zeitpunkt

des Ausspruchs der Kündigung und nicht auf den des Eintritts der Kündigungs-

wirkungen (31. Dezember 2004) abgestellt hat. Zwar trifft es zu, dass der hin-

ausgekündigte Gesellschafter nicht durch die Kündigungserklärung, sondern

erst durch deren Wirksamwerden vom Verlust seiner Gesellschafterstellung und

damit in seiner wirtschaftlichen Existenz betroffen wird. Die Befristung eines

freien Hinauskündigungsrechts dient jedoch nicht dazu, den Gesellschafter vor

diesen mit jeder Kündigung verbundenen Folgen zu schützen. Zweck der zeitli-

chen Begrenzung ist allein, die Zeit angemessen zu begrenzen, in der der neu

eintretende Gesellschafter möglicherweise deshalb nicht frei von seinen Mit-

gliedschaftsrechten Gebrauch macht oder seinen Gesellschafterpflichten nicht

nachkommt, sondern sich den Vorstellungen der anderen Seite beugt, weil er

eine ordentliche Kündigung vermeiden will (BGHZ 81, 263, 268; BGHZ 105,

213, 217). Dieses "Damoklesschwert" schwebt aber nur bis zum Ausspruch der

Kündigung über dem Neugesellschafter.

5. Ebenfalls erfolglos wendet sich die Revision gegen die Ansicht des

Berufungsgerichts, der Klägerin sei es im Hinblick auf Treu und Glauben (§ 242

BGB) verwehrt, sich auf die aus der Überschreitung der höchstzulässigen Kün-

digungsfrist folgende Unwirksamkeit der Kündigung des Beklagten vom

12. Dezember 2003 zu berufen.

Anders als die Revision meint, hat das Berufungsgericht nicht in dem Be-

rufen der Klägerin auf die Sittenwidrigkeit der verfristeten Kündigung eine

Treuwidrigkeit gesehen, sondern - zu Recht - darin, dass sie eine zu ihren

Gunsten formal bestehende Rechtsposition unter Verstoß gegen Treu und

Glauben ausnutzt, wenn sie sich darauf beruft, bei Zugang der Kündigung sei

die dreijährige Prüfungsfrist abgelaufen gewesen.

Aus dem Schreiben des Beklagten vom 10. Februar 2003 ging für die

Klägerin unmissverständlich hervor, dass der Beklagte fest zur Beendigung des

Gesellschaftsverhältnisses zum nächstmöglichen Kündigungszeitpunkt, dem

31. Dezember 2004, entschlossen war, und dass er lediglich aus Rücksicht-

nahme auf sie nicht bereits zu diesem Zeitpunkt, was ihm ohne weiteres mög-

lich gewesen wäre, die Kündigung ausgesprochen hat. Er wollte es ihr einer-

seits ermöglichen, aus einer ungekündigten Stellung heraus und damit unter für

sie besseren Voraussetzungen ihre weitere berufliche Zukunft zu planen. Zu-

dem wollte er durch eine sofortige Kündigung nicht den Weg für eine ihm da-

mals möglich erscheinende einverständliche Lösung versperren. Dabei ging der

Beklagte davon aus, dass die Regelung über sein zehnjähriges Übernahme-

recht wirksam war und er deshalb zu diesem Zeitpunkt nicht kündigen müsse,

wollte er sein Übernahmerecht wahren. Hätte er zum damaligen Zeitpunkt damit

gerechnet, dass er lediglich innerhalb einer Frist von drei Jahren die Klägerin

unter Wahrung seiner Übernahmemöglichkeit hinauskündigen könnte, hätte er

die Kündigung fristgerecht ausgesprochen. Die Klägerin handelt treuwidrig,

wenn sie diese für sie ersichtlich auf einem Entgegenkommen des Beklagten

beruhende Rechtsposition aus der Verfristung der Kündigung ausnutzen will.

6. Zu Unrecht rügt die Revision, das Berufungsgericht habe unzulässi-

gerweise über ihren mit der Eventualanschlussberufung verfolgten Anspruch

auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots in § 17 Abs. 1 GV

nicht entschieden. Da das Berufungsgericht der Rechtsansicht des Beklagten,

bereits im Schreiben vom 10. Februar 2003 habe eine wirksame Kündigung

gelegen, nicht gefolgt ist, sondern den Hauptantrag der Klägerin mit anderer

Begründung abgewiesen hat, musste es über die nur für diesen Fall gestellten,

gestuften Hilfsanträge der Klägerin keine Entscheidung (mehr) treffen.

a) Anders als der Beklagte meint, ist die Klägerin jedoch nicht schon

durch das rechtskräftige Ergänzungsurteil des Berufungsgerichts (§ 321 ZPO)

vom 26. Januar 2006 daran gehindert, diese Rüge im vorliegenden Verfahren

zu erheben. Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 321 ZPO ist, dass das

Gericht versehentlich einen Anspruch übergangen hat. Hat hingegen, wie hier,

das Berufungsgericht bewusst keine Entscheidung über den nach Ansicht der

Klägerin gestellten Hilfsantrag getroffen, wäre dies, wenn dies rechtsfehlerhaft

wäre, nur mit der Revision angreifbar und könnte nicht Gegenstand eines Er-

gänzungsurteils nach § 321 ZPO sein (BGH, Urt. v. 16. Dezember 2005 - V ZR

230/04, NJW 2006, 1351, 1352; Zöller/Vollkommer, ZPO 26. Aufl. § 321 Rdn. 2,

4 m.w.Nachw.). Seinem Inhalt nach ist das Urteil vom 26. Januar 2006 daher

kein "Ergänzungsurteil", sondern besagt nur, dass das Berufungsgericht das

angegriffene, dem hiesigen Revisionsverfahren zugrunde liegende Urteil für

"vollständig", also nicht ergänzungsbedürftig hält (s. zu einem vergleichbaren

Fall BGH, Urt. v. 27. November 1979 - VI ZR 40/78, NJW 1980, 840). Dann

kann die Klägerin mit der Revision gegen das vorliegende Urteil rügen, ihr An-

trag sei zu Unrecht nicht beschieden worden.

b) Der Revision ist auch darin zuzustimmen, dass grundsätzlich der we-

gen Zuerkennung des Hauptantrags nicht beschiedene erstinstanzliche Hilfsan-

trag der klagenden Partei allein durch die Rechtsmitteleinlegung der beklagten

Partei Gegenstand des Berufungsverfahrens wird und dass der Kläger insoweit

nicht darauf verwiesen werden kann, diesen erst im Wege einer Eventualan-

schließung zum Gegenstand des Berufungsverfahrens zu machen (Sen.Urt. v.

20. September 2004 - II ZR 264/02, NJW-RR 2005, 220, 221).

aa) So liegt der Fall hier aber nicht. Die Klägerin hat ihren erstinstanzli-

chen Hilfsantrag auf Feststellung der Unwirksamkeit des Wettbewerbsverbots,

über den das Landgericht nicht entschieden hat, ausdrücklich zum gestuften

Hilfsantrag ihrer Eventualanschließung und damit in einer der Auslegung nicht

zugänglichen Weise deutlich gemacht, dass über ihn in der Berufungsinstanz

nur dann entschieden werden sollte, wenn das Berufungsgericht sich der

Rechtsansicht des Beklagten anschließen, bereits

im Schreiben vom

10. Februar 2003 eine wirksame Kündigung des Gesellschaftsvertrages sehen

und zudem § 14 Abs. 3 Satz 1 GV nicht für nichtig halten sollte. Das ausdrückli-

che Stellen dieses gestuften Hilfsantrags würde ins Leere gehen, wenn die Klä-

gerin ihn bereits als in der Berufungsinstanz allein durch die Berufung des Be-

klagten angefallen gewertet und eine Entscheidung über ihn in jedem Fall ge-

wollt hätte.

bb) Anders als die Revision meint, vermag der Senat auch einen Verstoß

des Berufungsgerichts gegen § 139 ZPO in diesem Zusammenhang nicht zu

erkennen. Die Revisionserwiderung weist zu Recht darauf hin, dass das Beru-

fungsgericht - ausweislich des Protokolls über die mündliche Verhandlung - mit

den Parteien nicht nur die Frage der Zulässigkeit des Hauptantrags der Kläge-

rin, sondern im Anschluss daran - vor Antragstellung - die Sach- und Rechtsla-

ge mit den Parteien ausführlich erörtert hat. Die Revision zeigt nicht auf, und

auch ansonsten ist hierfür nichts ersichtlich, dass das Berufungsgericht dabei

nicht ausreichend deutlich zum Ausdruck gebracht hat, dass es zu Lasten der

Klägerin entscheiden wird. In dieser Situation musste sich dem Bevollmächtig-

ten der Klägerin aufdrängen, dass das Berufungsgericht über die mit der Even-

tualanschlussberufung verfolgten Anträge nicht mehr entscheiden würde. Er

hätte der prozessualen Situation Rechnung tragen und die Eventualanschlie-

ßung fallen lassen müssen, um auf diese Weise eine Entscheidung des Beru-

fungsgerichts über den damit in der Berufungsinstanz angefallenen Hilfsantrag

herbeizuführen. Eines Hinweises des Berufungsgerichts nach § 139 ZPO auf

diese sich aufdrängenden prozessualen Folgen bedurfte es dazu nicht.

c) Der Feststellungsantrag der Klägerin hätte im Übrigen auch keinen Er-

folg gehabt, da das Wettbewerbsverbot in § 17 Abs. 1 GV wirksam ist (s. oben

II 3 c, bb).

Goette

Kurzwelly

Kraemer

RiBGH Prof. Dr. Gehrlein kann wegen Urlaubs nicht unterschreiben.

Caliebe

Goette

Vorinstanzen:

LG Limburg, Entscheidung vom 06.12.2004 - 1 O 683/03 -

OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 20.10.2005 - 16 U 3/05 -