BGH Beschluss vom 30.05.2007 – XII ZB 82/06
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
30. Mai 2007
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja nein ja
ZPO §§ 84, 87, 233 I, 317 Abs. 1 und 4, 516
a) Legen namens der unterlegenen Partei zwei Prozessbevollmächtigte unabhängig vonein- ander Berufung ein und nimmt einer von ihnen später "die Berufung" ohne einschränken- den Zusatz zurück, so bewirkt dies den Verlust des Rechtsmittels.
b) In der Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtigten kann der Widerruf der Bestellung eines früheren Bevollmächtigten nur dann gesehen werden, wenn darin zum Ausdruck kommt, dass der neue Bevollmächtigte anstelle des früheren bestellt werden soll (Festhal- tung an Senatsbeschluss vom 21. Mai 1980 - IVb ZB 567/80 - NJW 1980, 2309 f.). Das ist nicht schon dann der Fall, wenn ein Prozessbevollmächtigter Berufung einlegt und im Rubrum der Berufungsschrift ausschließlich sich selbst als Prozessbevollmächtigten be- zeichnet, der erstinstanzlich tätige Prozessbevollmächtigte zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht seinerseits Berufung eingelegt hatte (Abgrenzung zu BSG NJW 1990, 600).
c) Die Wirksamkeit der Zustellung eines Urteils setzt nicht voraus, dass der Ausfertigungs- vermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle eine Datumsangabe enthält (Anschluss an BGH, Beschluss vom 28. Februar 1985 - III ZB 11/84 - VersR 1985, 503 und Abgren- zung zu BGH, Beschluss vom 18. März 1993 - VII ZB 8/92 - NJW-RR 1993, 956).
d) Auch wenn ein Prozessbevollmächtigter die Berufung ohne oder entgegen einer Weisung des Mandanten zurückgenommen hat, kann für eine erneut, aber verspätet eingelegte Be- rufung Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht gewährt werden (Anschluss an BGH, Beschluss vom 2. April 1998 - V ZB 6/98 - NJW-RR 1998, 1446).
BGH, Beschluss vom 30. Mai 2007- XII ZB 82/06 - OLG Bremen
LG Bremen
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 30. Mai 2007 durch die Vorsitzen-
de Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Dr. Ahlt, die Richterin Dr. Vézina und
den Richter Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den undatierten, dem Kläger am
2. Februar 2006 zugestellten Beschluss des 4. Zivilsenats des
Hanseatischen Oberlandesgerichts in Bremen wird auf Kosten des
Klägers als unzulässig verworfen.
Beschwerdewert: 5.500 €
Gründe
I.
Gegen das dem Kläger am 12. September 2005 zugestellte klagabwei-
sende Urteil des Landgerichts legte Rechtsanwalt P. (Sozietät
Dr. M. und Kollegen) "namens und in Vollmacht des Klägers" am 12. Ok-
tober 2005 um 10.37 Uhr per Fax Berufung ein. Dem Original dieser Beru-
fungsschrift, das am Folgetag beim Oberlandesgericht einging, war eine Voll-
macht des Klägers beigefügt.
Ebenfalls am 12. Oktober 2005 ging um 14.56 Uhr per Fax eine weitere,
von der erstinstanzlichen Prozessbevollmächtigten des Klägers (Rechtsanwältin
A. , Sozietät S. und Partner) "namens und im Auftrage" des Klä-
gers gefertigte Berufungsschrift ein. Auch deren Original ging am 13. Oktober
2005 ein.
Keine der beiden Berufungsschriften enthält einen Hinweis darauf, dass
der Kläger im Berufungsverfahren auch von der jeweils anderen Sozietät vertre-
ten werde.
Mit Fax vom 27. Oktober 2005 beantragte Rechtsanwalt P. , die
Frist zur Begründung der Berufung bis zum 12. Dezember 2005 zu verlängern,
weil er als alleiniger Sachbearbeiter die Begründung u.a. wegen Urlaubs nicht
früher fertigen könne.
Am 28. Oktober 2005 ging ein Schriftsatz der Rechtsanwältin A. vom
27. Oktober 2005 mit der Erklärung ein, namens und im Auftrage des Beru-
fungsklägers werde "die gegen das am 07.09.2005 verkündete Urteil des Land-
gerichts Bremen eingelegte Berufung zurückgenommen". Dieser Schriftsatz
wurde (auch) Rechtsanwalt P. zugestellt, und zwar am 4. November
2005.
Mit Verfügung vom 31. Oktober 2005 gab der Vorsitzende des Beru-
fungssenats dem Antrag auf Verlängerung der Frist zur Begründung der Beru-
fung statt.
Mit am 12. Dezember 2005 eingegangenem Schriftsatz vom 9. Dezem-
ber 2005 begründete Rechtsanwalt P. die Berufung.
Mit Verfügung vom 21. Dezember 2005, die Rechtsanwalt P. am
28. Dezember 2005 zuging, wies der Vorsitzende des Berufungssenats darauf
hin, infolge der von Rechtsanwältin A. erklärten Rücknahme der Berufung
sei der Kläger dieses Rechtsmittels verlustig, was der Senat durch Beschluss
nach § 516 Abs. 3 Satz 2 ZPO auszusprechen gedenke.
Mit am 9. Januar 2006 eingegangenem Schriftsatz vom 6. Januar 2006
erklärte Rechtsanwalt P. namens des Klägers den Widerruf der Rück-
nahmeerklärung vom 27. Oktober 2005, legte unter Bezugnahme auf die bereits
vorliegende Berufungsbegründung erneut Berufung ein und machte unter ande-
rem geltend, die Frist zur Einlegung der Berufung habe noch nicht zu laufen
begonnen, weil das dem Kläger zugestellte erstinstanzliche Urteil mit einem
undatierten Ausfertigungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle
versehen gewesen sei; vorsorglich beantragte er zugleich Wiedereinsetzung in
den vorigen Stand gegen die andernfalls versäumte Frist zur (erneuten) Einle-
gung der Berufung.
Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in MDR 2006, 1186 f. und
OLGR Bremen 2006, 418 ff. veröffentlicht ist, erklärte den Kläger des mit
Schriftsätzen vom 12. Oktober 2005 eingelegten Rechtsmittels für verlustig,
wies das Wiedereinsetzungsgesuch (in den Gründen) zurück und verwarf die
mit Schriftsatz vom 6. Januar 2006 eingelegte Berufung als unzulässig.
Gegen diesen undatierten Beschluss des Berufungsgerichts, dem inso-
weit lediglich zu entnehmen ist, dass er aufgrund der Beratung vom 13. Januar
2006 gefasst wurde, richtet sich die (vom Berufungsgericht hinsichtlich der Ver-
lustigkeitserklärung zugelassene) Rechtsbeschwerde des Klägers, mit der er
den Fortgang des Berufungsverfahrens erstrebt.
Das vom Kläger mit Schriftsatz vom 10. Januar 2006 ausweislich des
Eingangsstempels ("Anlagen: 1") eingereichte Original der dem Kläger zuge-
stellten Ausfertigung des erstinstanzlichen Urteils befindet sich - ebenso wie die
der Berufungsschrift der Rechtsanwältin A. beigefügte Ablichtung - nicht
mehr bei den Akten.
II.
Soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen die Verwerfung der (mit
Schriftsatz vom 6. Januar 2006 eingelegten) Berufung richtet, ist sie gemäß
Abs. 2 Satz 1, soweit sie sich gegen die Zurückweisung des Wiedereinset-
zungsgesuchs richtet. Sie ist ferner gemäß § 574 Abs. 1 Nr. 2 ZPO statthaft,
soweit sie sich gegen den Verlustigkeitsbeschluss richtet, da das Berufungsge-
richt sie insoweit zugelassen hat (vgl. Zöller/Gummer/Heßler ZPO 26. Aufl.
Sie ist jedoch insgesamt unzulässig, weil es - entgegen der Auffassung
der Rechtsbeschwerde - an einem Zulassungsgrund nach § 574 Abs. 2 ZPO
fehlt. Ein solcher ist auch erforderlich, soweit sich die Rechtsbeschwerde gegen
einen die Berufung als unzulässig verwerfenden Beschluss richtet (vgl. Senats-
beschluss BGHZ 155, 21, 22).
1. Soweit die Rechtsbeschwerde sich gegen die Zurückweisung des
Wiedereinsetzungsgesuchs richtet, steht die angefochtene Entscheidung im
Einklang mit der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung, derzufolge
Wiedereinsetzung für eine nach Ablauf der Berufungsfrist erneut eingelegte Be-
rufung nicht mit Rücksicht darauf gewährt werden kann, dass die zunächst ein-
gelegte Berufung - auch irrtümlich oder weisungswidrig - zurückgenommen wor-
den sei (vgl. BGH, Beschlüsse vom 2. April 1998 - V ZB 6/98 - NJW-RR 1998,
1446 und vom 16. Mai 1991 - III ZB 1/91 - NJW 1991, 2839; BVerwG NVwZ
1997, 1210, 1211; vgl. auch Zöller/Gummer/Heßler aaO § 516 Rdn. 17).
2. Auch im Übrigen hat die Rechtssache weder grundsätzliche Bedeu-
tung, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer ein-
heitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerdegerichts.
Denn sämtliche von der Rechtsbeschwerde aufgeworfenen Fragen sind bereits
höchstrichterlich im Sinne der angefochtenen Entscheidung geklärt; ein ver-
meintlicher Widerspruch zur Rechtsprechung des Bundessozialgerichts, den
das Berufungsgericht zum Anlass genommen hat, die Rechtsbeschwerde ge-
gen die nach § 516 Abs. 3 ZPO getroffene Entscheidung zuzulassen, besteht
nicht. Insbesondere hat das Berufungsgericht dem Kläger auch nicht den Zu-
gang zur Berufungsinstanz aufgrund überspannter Anforderungen versagt (vgl.
BGHZ 151, 221, 226 f.).
a) Zutreffend ist der Ausgangspunkt des Berufungsgerichts, dass auch
durch mehrfache Einlegung eines Rechtsmittels nur ein einziges Rechtsmittel-
verfahren anhängig werden kann (vgl. BGHZ 45, 380, 382 f.).
Soweit das Berufungsgericht die mit Schriftsatz vom 6. Januar 2006 er-
neut eingelegte Berufung des Klägers als unzulässig verworfen hat, käme es
folglich auf die Frage, ob die Rücknahmeerklärung vom 27. Oktober 2005 die
am 12. Oktober 2005 zweifach per Fax eingelegte Berufung insgesamt mit der
Rechtsfolge aus § 516 Abs. 3 Satz 1 ZPO erfasste, dann nicht an, wenn auch
die spätere Berufungsschrift vom 6. Januar 2006 noch innerhalb der Berufungs-
frist eingegangen wäre. Denn dann hätte die mit ihr eingelegte Berufung in kei-
nem Fall verworfen werden dürfen. War die erste Berufungseinlegung nämlich
mangels wirksamer Rücknahme der Berufung noch wirksam, so war die spätere
Berufungseinlegung mit Schriftsatz vom 6. Januar 2006 wegen des Schwebens
der ersten Berufung wirkungslos (vgl. BGHZ 24, 179, 180) und konnte nicht
Gegenstand einer auf sie bezogenen Verwerfungsentscheidung sein. Aber
auch dann, wenn der Berufungskläger des am 12. Oktober 2005 eingelegten
Rechtsmittels durch dessen wirksame Rücknahme verlustig gegangen wäre,
hätte er - sofern die Rücknahme nicht zugleich mit einem Rechtsmittelverzicht
verbunden war - nicht das Recht auf Berufung als solches verloren. Vielmehr
kann er innerhalb offener Einlegungsfrist erneut Berufung einlegen (vgl.
BGHZ 124, 305, 309 m.N.).
Bei Eingang der erneuten Berufungsschrift am 9. Januar 2006 war die
Berufungsfrist jedoch abgelaufen, weil das erstinstanzliche Urteil dem Kläger
am 12. September 2005 - entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde -
wirksam zugestellt worden war. Auch soweit die dem Kläger zugestellte Ausfer-
tigung der Beurteilung durch das Rechtsbeschwerdegericht entzogen ist, weil
sie offenbar sowohl im Original als auch in der Ablichtung entweder nicht zur
Akte genommen oder daraus wieder entfernt wurde, hat die Rechtsbeschwerde
keine Umstände aufzuzeigen vermocht, die geeignet wären, die Wirksamkeit
der Zustellung in Zweifel zu ziehen. Denn soweit dem Ausfertigungsvermerk
des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle das Datum der Ausfertigung nicht zu
entnehmen ist, stellt dies gerade keinen Fall dar, der jenem vergleichbar wäre,
über den der Bundesgerichtshof mit Beschluss vom 18. März 1993 (- VII ZB
8/92 -, NJW-RR 1993, 956) zu befinden hatte.
In jenem Fall hatte der Bundesgerichtshof die Wirksamkeit der Zustellung
verneint, weil sich aus der Angabe des Datums des Ausfertigungsvermerks und
dem aus der Ausfertigung zugleich ersichtlichen späteren Datum der Urteilsver-
kündung ergab, dass der Ausfertigungsvermerk unter Verstoß gegen § 317
Abs. 2 Satz 1 ZPO vorzeitig gefertigt worden war und deshalb seine Funktion,
die Übereinstimmung der Ausfertigung mit der Urschrift des Urteils zu beurkun-
den, nicht erfüllen konnte. Denn im Zeitpunkt der Ausfertigung existierte noch
kein Urteil, sondern lediglich dessen Entwurf.
Ein solcher aus der Urkunde selbst ersichtlicher und die beurkundete
Übereinstimmung zugleich widerlegender Widerspruch besteht hier gerade
nicht. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es auch nicht zu be-
anstanden, wenn der Ausfertigungsvermerk nicht mit einem Datum versehen
ist. Die Angabe des Tages der Ausfertigung mag bei den Instanzgerichten zwar
üblich sein (vgl. Zöller/Stöber aaO § 169 Rdn. 15); bei den Geschäftsstellen des
Bundesgerichtshofes ist sie es jedenfalls nicht. Sie ist auch nicht erforderlich.
Das Gesetz stellt für den Ausfertigungsvermerk keine über die Mindestanforde-
rungen des § 317 Abs. 4 ZPO (Unterschrift, Gerichtssiegel) hinausgehenden
Erfordernisse auf (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 1969 - III ZR 178/67 - VersR
1969, 709, 710). Auch für notarielle Ausfertigungen sieht § 49 Abs. 2 Satz 1
BeurkG die Angabe des Tages ihrer Erteilung lediglich als Sollvorschrift vor.
Der Ausfertigungsvermerk des Urkundsbeamten der Geschäftsstelle braucht
deshalb keine Datumsangabe zu enthalten (BGH, Beschluss vom 28. Februar
1985 - III ZB 11/84 - VersR 1985, 503).
Auch der Hinweis der Rechtsbeschwerde, das der erstinstanzlichen Pro-
zessbevollmächtigten vom Landgericht für die Zustellung des Urteils vom
7. September 2005 zugesandte vorbereitete Empfangsbekenntnis sei auf den
2. September 2005 datiert, ändert daran nichts. Soweit die Rechtsbeschwerde
meint, dies gebe Anlass zu erheblichen Zweifeln an der zeitlichen Abfolge von
Verkündung und Ausfertigung des Urteils, kann dem schon deshalb nicht ge-
folgt werden, weil es nicht unüblich ist und auch rationeller Arbeitsweise ent-
spricht, dass die Kanzlei des Gerichts bei der Reinschrift des Urteilsentwurfs
zugleich die erforderlichen Empfangsbekenntnisse vorbereitet. Daraus einen
Schluss auf eine verfrühte Anbringung des Ausfertigungsvermerks zu ziehen,
liegt schon deshalb fern, weil dieser nicht von der Kanzlei, sondern vom Ur-
kundsbeamten der Geschäftsstelle unterzeichnet und mit dem Siegel des Ge-
richts versehen wird. Darauf kommt es letztlich aber nicht an, weil die mit dem
Ausfertigungsvermerk versehene Urteilsausfertigung als öffentliche Urkunde im
Sinne des § 415 Abs. 1 ZPO vollen Beweis für den darin beurkundeten Vorgang
erbringt, hier also die Übereinstimmung mit der Urschrift des Urteils und somit
auch deren Existenz im Zeitpunkt der Ausfertigung belegt. Einen nach § 415
Abs. 2 ZPO möglichen Gegenbeweis hat der Kläger nicht angetreten.
Das Berufungsgericht hat die mit Schriftsatz vom 6. Januar 2006 und
somit nach Ablauf der Einlegungsfrist des § 517 ZPO eingelegte Berufung des
Klägers folglich zu Recht als unzulässig verworfen, wenn das rechtzeitig mit
Berufungsschriften vom 12. Oktober 2005 eingeleitete Berufungsverfahren zu
diesem Zeitpunkt nicht mehr rechtshängig war. Das ist hier wegen der am
28. Oktober 2005 eingegangenen Rücknahmeerklärung der Fall:
b) Da nur ein Berufungsverfahren anhängig war, konnte jeder der nach
§ 84 ZPO einzeln vertretungsberechtigten Prozessbevollmächtigten es durch
Rücknahme beenden, auch soweit es durch Erklärungen des anderen Prozess-
bevollmächtigten begründet worden war (vgl. BFH BFH/NV 1988, 453).
aa) Haben zwei Prozessbevollmächtigte unabhängig voneinander Beru-
fung wegen desselben Anspruchs eingelegt und nimmt einer von ihnen - wie
hier - "die Berufung" ohne weitere Beschränkung zurück, so bewirkt dies regel-
mäßig den Verlust des Rechtsmittels
(vgl. BSG NJW 1998, 2078;
Stein/Jonas/Grunsky
ZPO
21. Aufl.
§ 515 Rdn. 19; MünchKomm-
ZPO/Rimmelspacher 2. Aufl. § 515 Rdn. 7; Zöller/Gummer/Heßler aaO § 516
Rdn. 4; Musielak/Ball aaO § 516 Rdn. 12; Thomas/Putzo/Reichold ZPO
27. Aufl. § 516 Rdn. 5).
Zwar braucht eine Beschränkung der Rücknahme - etwa dahingehend,
dass sie hier nur die von Rechtsanwältin A. selbst vorgenommene Prozess-
handlung betreffen solle und sie sich somit für ihre Person aus dem Berufungs-
verfahren zurückziehe - nicht notwendigerweise aus der Rücknahmeerklärung
selbst hervorzugehen; sie kann sich auch aus den sie begleitenden Umständen
ergeben (vgl. OLG München MDR 1979, 403). Denn auch Rücknahmeerklärun-
gen sind als verfahrensrechtliche Erklärungen frei zu würdigen; dabei ist erfor-
derlichenfalls unter Heranziehung aller für das Berufungsgericht erkennbaren
Umstände und unter Beachtung der durch die gewählte Formulierung beste-
henden Auslegungsgrenzen darauf abzustellen, welcher Sinn ihnen aus objek-
tiver Sicht beizumessen ist (vgl. BGH, Beschluss vom 15. März 2006 - IV ZB
38/05 - NJW-RR 2006, 862, 863 m.N.).
Hier begegnet die Auslegung der Rücknahmeerklärung durch das Beru-
fungsgericht jedoch keinen Bedenken. Deren Wortlaut bezieht sich eindeutig
auf das anhängige Rechtsmittel und nicht etwa nur auf die von Rechtsanwältin
A. selbst abgegebene Prozesserklärung. Ein anderer objektiver Erklärungs-
inhalt ergibt sich auch aus den Umständen der Erklärung nicht mit der Eindeu-
tigkeit, die erforderlich ist, weil das Prozessrecht klare Verhältnisse verlangt
(vgl. Senatsbeschluss vom 21. Mai 1980 - IVb ZB 567/80 - NJW 1980, 2309,
2310).
Zwar mag der etwa zeitgleiche Eingang zweier Berufungsschriften und
insbesondere der Antrag von Rechtsanwalt P. auf Verlängerung der Beru-
fungsbegründungsfrist, der ebenso wie die Rücknahmeerklärung der Rechts-
anwältin A. vom 27. Oktober 2005 datierte, aber vor der Rücknahme bei
Gericht einging, die Vermutung nahelegen, dass die beiden Prozessbevoll-
mächtigten von den jeweiligen Prozesserklärungen des anderen nichts gewusst
oder diese zumindest nicht miteinander abgestimmt haben könnten. Eine derar-
tige Vermutung reicht aber nicht aus, der Rücknahmeerklärung entgegen ihrem
Wortlaut einen anderen Sinn beizulegen. Denn die Möglichkeit, dass Rechts-
anwältin A. von einer Aufspaltung des Rechtsmittels ausgegangen sein und
sich lediglich über die Tragweite ihrer Rücknahmeerklärung geirrt haben könn-
te, ist hierdurch nicht ausgeräumt. Ein solcher Irrtum wäre aber unbeachtlich,
weil Prozesserklärungen nach ihrem objektiven Inhalt auszulegen sind (vgl.
BFH BFH/NV 1988, 453) und ein bloßer Motivirrtum auf die Wirksamkeit einer
Prozesshandlung im Interesse der Rechtssicherheit keinen Einfluss haben kann
(vgl. OLG München MDR 1979, 409, 410).
bb) Ohne Erfolg beruft sich die Rechtsbeschwerde zur Begründung ihrer
Auffassung, Rechtsanwältin A. sei im Zeitpunkt der von ihr erklärten Beru-
fungsrücknahme bereits nicht mehr bevollmächtigt gewesen, Prozesserklärun-
gen für den Kläger abzugeben, auf die Rechtsprechung des Bundessozialge-
richts (NJW 1990, 600). Der zitierten Entscheidung entnimmt die Rechtsbe-
schwerde, dass eine Rechtsmittelschrift, in deren Rubrum ein Anwalt aus-
schließlich sich selbst als Prozessbevollmächtigten des Rechtsmittelführers be-
zeichne, stets zugleich den Widerruf der Prozessvollmacht eines früher tätig
gewordenen anderen Prozessbevollmächtigten enthalte. Dabei übersieht die
Rechtsbeschwerde allerdings, dass diese - zu § 73 SGG ergangene - Entschei-
dung eine andere Fallkonstellation betraf.
Im Ausgangspunkt hat sich das Bundessozialgericht mit Beschluss vom
7. Dezember 2000 (NJW 2001, 1598 f.) inhaltlich und mit im entscheidenden
Punkt wortgleichem Leitsatz der Rechtsprechung des erkennenden Senats an-
geschlossen, derzufolge in der Bestellung eines neuen Prozessbevollmächtig-
ten - wegen der Möglichkeit, mehrere Bevollmächtigte zur Vertretung der Partei
zu ermächtigen, § 84 Satz 1 ZPO - ein Widerruf der Bestellung eines früheren
Bevollmächtigten nur dann gesehen werden kann, wenn zum Ausdruck kommt,
dass der neue Bevollmächtigte anstelle des früheren bestellt werden soll (Se-
natsbeschluss vom 21. Mai 1980 - IVb ZB 567/80 - NJW 1980, 2309, 2310; vgl.
nunmehr auch BGH, Beschluss vom 8. März 2004 - II ZB 21/03 - FamRZ 2004,
865; vgl. auch OLG Koblenz NJW-RR 1997, 1023 f.; OLG Frankfurt RPfleger
1986, 391 f.; Nieders. FG DStRE 2004, 1381 f.).
Mit seiner Entscheidung in NJW 1990, 600 hat es diese Voraussetzung
in einem Fall als erfüllt angesehen, in dem zunächst der erstinstanzliche Pro-
zessbevollmächtigte Berufung eingelegt hatte und erst zwei Tage später die
Berufungsschrift eines weiteren Rechtsanwalts einging, der darin ausschließlich
sich selbst als Prozessbevollmächtigten bezeichnet hatte.
Ob dem zu folgen ist, kann indes dahinstehen. Denn der hier zu beurtei-
lende Sachverhalt unterscheidet sich davon in einem wesentlichen Punkt. Als
am Vormittag des 12. Oktober 2005 die (erste) Berufungsschrift einging, in der
Rechtsanwalt P. ausschließlich die Sozietät, der er selbst angehörte, als
Prozessbevollmächtigte angab, lag noch keine weitere Berufungsschrift eines
anderen Anwalts vor. Schon deshalb stellte sich die Frage, ob Rechtsanwalt
P. sich neben einem weiteren Prozessbevollmächtigten oder aber an des-
sen Stelle für das Berufungsverfahren bestelle, zu diesem Zeitpunkt nicht, so
dass dem Umstand, dass er ausschließlich sich als Prozessbevollmächtigten
des Klägers für das Berufungsverfahren bezeichnete, kein darüber hinausge-
hender Erklärungswert zukam, auch nicht dergestalt, einem weiteren Bevoll-
mächtigten werde vorsorglich schon jetzt die Prozessvollmacht für den Fall ent-
zogen, dass er sich nachträglich ebenfalls für das Berufungsverfahren bestelle.
Denn dem Berufungsgericht lagen zu diesem Zeitpunkt auch noch nicht die
erstinstanzlichen Akten vor, aus denen es hätte ersehen können, dass der Klä-
ger in erster Instanz von anderen Prozessbevollmächtigten vertreten worden
war. Für die Annahme, mit diesem Schriftsatz werde zugleich die Bestellung
eines anderen Bevollmächtigten widerrufen, bestand daher um so weniger An-
lass, als aus der Sicht des Berufungsgerichts auch die Annahme möglich er-
schien, Rechtsanwalt P. habe den Kläger bereits in erster Instanz vertre-
ten.
Folgt man der Auffassung BSG NJW 1990, 600, wäre diese vielmehr auf
die zweite, von Rechtsanwältin A. eingereichte Berufungsschrift anzuwen-
den mit der Folge, dass damit zugleich Rechtsanwalt P. die Vollmacht
entzogen worden wäre.
cc) Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Vorsitzende des
Senats dem Antrag auf Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist mit Verfü-
gung vom 31. Oktober 2005 - mithin nach der Klagerücknahme - stattgegeben
hat. Abgesehen davon, dass die Auslegung der Rücknahmeerklärung durch
den Berufungssenat nicht durch die Auslegung durch dessen Vorsitzenden prä-
judiziert werden kann, besagt die Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
nicht einmal, dass dieser ungeachtet der Rücknahmeerklärung von einem noch
anhängigen Berufungsverfahren ausgegangen wäre. Die Belastung der Gerich-
te bringt es mit sich, dass Begründungsfristen häufig routinemäßig auf Antrag
verlängert werden, ohne dass die Zulässigkeit des Rechtsmittels zuvor ab-
schließend geprüft werden konnte. Aber auch dann, wenn das Gericht das
Rechtsmittel als unzulässig oder bereits zurückgenommen ansieht, kann die
Begründungsfrist verlängert werden, um dem Rechtsmittelführer Gelegenheit zu
geben, die Zulässigkeit seines Rechtsmittels darzulegen.
Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde kann der Verlängerung
der Begründungsfrist durch den Vorsitzenden daher nicht entnommen werden,
der Berufungssenat habe die Rücknahmeerklärung als offensichtliches Verse-
hen erkannt.
dd) Dem Kläger ist es entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde
auch verwehrt, die Berufungsrücknahme wegen eines angeblichen Versehens
zu widerrufen. Abgesehen davon, dass die Rechtsbeschwerde nicht darlegt,
welche Vorstellungen Rechtsanwältin A. bei ihrer Rücknahmeerklärung hat-
te, kann die Rücknahme einer Klage oder eines Rechtsmittels nicht wegen Irr-
tums angefochten oder widerrufen werden (vgl. Senatsbeschlüsse vom 13. De-
zember 2006 - XII ZB 71/04 - FamRZ 2006, 375 und vom 2. Dezember 1987
- IVb ZB 125/87 - FamRZ 1988, 496). Nur ganz ausnahmsweise, nämlich dann,
wenn die Rücknahme im Widerspruch zum wirklichen Willen des Rechtsmittel-
führers steht und ein Irrtum seines Prozessbevollmächtigten bei Abgabe der
Rücknahmeerklärung für das Gericht und den Gegner ganz offensichtlich ist,
kann es diesem nach Treu und Glauben verwehrt sein, sich auf die Rücknahme
zu berufen, so dass diese als unwirksam zu behandeln ist (vgl. Senatsbe-
schluss vom 2. Dezember 1987 - IVb ZB 125/87 - FamRZ 1988, 496; BGH, Be-
schluss vom 21. März 1977 - II ZB 5/77 - VersR 1977, 574). Diese Vorausset-
zung ist hier nicht gegeben, zumindest aber ein Irrtum nicht dargelegt.
ee) Auch auf einen Wiederaufnahmegrund kann der Kläger den von ihm
erklärten Widerruf der Rücknahmeerklärung nicht stützen. Zwar lässt die
Rechtsprechung einen derartigen Widerruf ausnahmsweise unter den Voraus-
durch eine strafbare Handlung erschlichen wurde (vgl. BGHZ 12, 284, 285; 33,
73, 75 f.). Einen solchen Restitutionsgrund trägt der Kläger jedoch nicht vor. Er
macht vielmehr geltend, die Voraussetzungen einer Nichtigkeitsklage gemäß
§ 579 Abs. 1 Nr. 4 ZPO hätten hier vorgelegen, weil er im Berufungsverfahren
nicht nach Vorschrift der Gesetze vertreten gewesen sei, denn Rechtsanwältin
A. habe die Rücknahme der Berufung erklärt, ohne hierzu von ihm bevoll-
mächtigt gewesen zu sein. Es fehle an einer Prozessvollmacht im Sinne des
§ 80 ZPO, die sie durch Vorlage einer schriftlichen Vollmacht hätte nachweisen
müssen.
Auch damit dringt die Rechtsbeschwerde nicht durch. Insoweit bedarf es
keiner Entscheidung, ob die Rücknahme eines Rechtsmittels auch dann wider-
rufen werden kann, wenn die Wiederaufnahme des Verfahrens (§ 578 Abs. 1
ZPO) nicht im Wege der Restitutionsklage nach § 580 f. ZPO, sondern im Wege
der Nichtigkeitsklage nach § 579 ZPO statthaft wäre. Denn auch deren Voraus-
setzungen liegen nicht vor. Der Kläger war im Berufungsverfahren ordnungs-
gemäß vertreten. Insbesondere war Rechtsanwältin A. nach § 81 ZPO im
Verhältnis zu Gericht und Gegner zu allen den vorliegenden Rechtsstreit betref-
fenden Prozesshandlungen befugt. Dazu gehörte auch die Rücknahme der Be-
rufung (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember 1987 - IVb ZB 125/87 - FamRZ
1988, 496). Soweit der Kläger sich darauf beruft, sie habe insoweit weisungs-
widrig gehandelt, wäre eine derartige Beschränkung ihrer Vollmacht im vorlie-
genden Anwaltsprozess nach § 83 Abs. 1 ZPO dem Gegner und dem Gericht
gegenüber ohne rechtliche Wirkung (vgl. Senatsbeschluss vom 2. Dezember
1987 - IVb ZB 125/87 - FamRZ 1988, 496; BGH, Beschluss vom 16. Mai 1991
- III ZB 1/91 - NJW 1991, 2839).
ff) Die Rechtsanwältin A. unstreitig erteilte Prozessvollmacht war im
Zeitpunkt ihrer Rücknahmeerklärung auch nicht wirksam widerrufen. Für den
Widerruf der Bestellung gegenüber dem Gericht gilt § 87 ZPO sinngemäß. Da-
nach muss gegenüber dem Gericht eindeutig angezeigt werden, dass die Pro-
zessvollmacht erloschen ist. Da die im Anwaltsprozess weiterhin erforderliche
Bestellung eines anderen Anwalts für sich allein noch nicht ohne weiteres den
Widerruf der Bestellung des früheren Prozessbevollmächtigten enthält (vgl. Se-
natsbeschluss vom 21. Mai 1980 - IVb ZB 567/80 - NJW 1980, 2309, 2310),
war die Rechtsanwältin A. erteilte Vollmacht im Zeitpunkt des Eingangs ih-
rer Rücknahmeerklärung bei Gericht diesem gegenüber - wie oben unter II 2 b
bb dargelegt - noch nicht erloschen.
gg) Auch dann, wenn man entgegen dem Wortlaut des § 88 Abs. 1 ZPO
nicht nur eine vom Gegner, sondern auch von der vertretenen Partei selbst er-
hobene Rüge des Mangels der Vollmacht zulässt
(vgl. dazu Tho-
mas/Putzo/Hüßtege aaO § 88 Rdn. 5), bedurfte es - entgegen der Auffassung
der Rechtsbeschwerde - nicht der Vorlage einer auf Rechtsanwältin A. oder
deren Sozietät lautenden schriftlichen Vollmacht.
Zwar hatte Rechtsanwältin A. entgegen § 80 Abs. 1 ZPO zu keinem
Zeitpunkt eine entsprechende Vollmacht zu den Akten gereicht. Mit seinem Vor-
trag, ihre Vollmacht sei (erst) durch die von Rechtsanwalt P. eingereichte
Berufungsschrift erloschen, räumt der Kläger aber eine ihr ursprünglich erteilte
Vollmacht ein. Nach § 89 Abs. 2 ZPO muss die Partei die Prozessführung ge-
gen sich gelten lassen, wenn sie auch nur mündlich Vollmacht erteilt hat. Denn
§ 80 Abs. 1 ZPO betrifft nicht die Erteilung der Vollmacht, sondern lediglich de-
ren Nachweis. Hier war eine mündlich - stillschweigend - erteilte Vollmacht des
Klägers spätestens aktenkundig geworden, als der Kläger im erstinstanzlichen
Verfahren in der mündlichen Verhandlung vom 11. Mai 2005 und erneut in der
mündlichen Verhandlung vom 20. Juli 2005 zusammen mit Rechtsanwältin A.
erschien und zur Sache verhandelte.
Auch der angefochtene Verlustigkeitsbeschluss des Berufungsgerichts
mit der darin ausgesprochenen Kostenfolge nach § 516 Abs. 3 ZPO erweist
sich daher als zutreffend.
Hahne
Sprick
RiBGH Dr. Ahlt ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben
Hahne
Vézina
Dose
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 07.09.2005 - 7 O 23/05 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 13.01.2006 - 4 U 37/05 -