BGH Beschluss vom 13.06.2007 – 3 StR 162/07

3. Strafsenat

BUNDESGERICHTSHOF

3 StR 162/07

BESCHLUSS

vom

13. Juni 2007

in der Strafsache

gegen

wegen Betruges;

hier: Revision des Angeklagten A.

Der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat nach Anhörung des Generalbun-

desanwalts und des Beschwerdeführers am 13. Juni 2007 gemäß § 349 Abs. 4,

§ 357 Satz 1 StPO einstimmig beschlossen:

Auf die Revision des Angeklagten A. wird das Urteil des

Landgerichts Osnabrück vom 11. Dezember 2006, auch soweit es

die Mitangeklagten K. und H. betrifft, mit den Feststel-

lungen aufgehoben.

Die Sache wird zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Rechtsmittels, an eine Strafkammer des

Landgerichts Oldenburg zurückverwiesen.

Das Landgericht hat den Angeklagten A. wegen "gemeinschaftli-

Gründe:

chen Betruges in 36 besonders schweren Fällen" zu einer Gesamtfreiheitsstrafe

von drei Jahren verurteilt. Die Mitangeklagten K. und H. hat es je-

weils des "gemeinschaftlichen Betruges in 36 Fällen" schuldig gesprochen und

gegen sie Gesamtfreiheitsstrafen von einem Jahr und sechs Monaten (K. )

sowie einem Jahr und acht Monaten ( H. ) verhängt; die Vollstreckung

dieser beiden Strafen hat es zur Bewährung ausgesetzt. Der Angeklagte

A. hat gegen das Urteil Revision eingelegt, mit der er allgemein die Ver-

letzung materiellen Rechts rügt; die Mitangeklagten K. und H. haben

ihre Verurteilung dagegen nicht angegriffen. Das Rechtsmittel des Angeklagten

A. hat in vollem Umfang Erfolg und führt gemäß § 357 Satz 1 StPO auch

zur Aufhebung der Verurteilungen der beiden Mitangeklagten.

1. Der Angeklagte A. war seit März 2002 unter dem Falschnamen

P. bei der Firma M. GmbH mit Sitz in O. tätig. Der Ge-

schäftszweck der Firma bestand in der betrügerischen Bestellung von Waren,

deren Bezahlung von vorneherein nicht beabsichtigt war. Geschäftsführer und

Mehrheitsgesellschafter war zunächst der Mitangeklagte K. , der jedoch am

10. Juli 2002 seinen Geschäftsanteil veräußerte und gleichzeitig als Geschäfts-

führer abberufen wurde. Dem Mitangeklagten H. wurde am 13. Mai 2002

Generalvollmacht für die Gesellschaft erteilt. Neben dem Angeklagten A.

waren am Geschäftssitz in O. der Zeuge S. (unter dem Falschna-

men He. sowie ein "Sa. beziehungsweise D. " und ein "T. "

tätig.

Der Verurteilung des Angeklagten A. (sowie der Mitangeklagten

K. und H. ) liegen 36 Bestellungen zugrunde, die in den Monaten Mai

bis Juli 2002 für die Firma M. GmbH bei verschiedenen Lieferfirmen ge-

tätigt und nach Rechnungsstellung nicht bezahlt worden waren. Der Verbleib

der gelieferten Waren im Wert zwischen jeweils ca. 7.000 und 48.000 € ist un-

geklärt. Das Landgericht rechnet alle diese Bestellungen dem Angeklagten A.

zu und ist der Ansicht, er habe daher als Mitglied einer Bande, der jeden-

falls auch der Zeuge S. sowie "Sa. " und "T. " angehört hätten, 36 Fälle

des Betruges (§ 263 Abs. 1, 3 Satz 2 Nr. 1 StGB) begangen.

2. Der Schuldspruch hält rechtlicher Prüfung nicht stand. Die Feststellun-

gen des Landgerichts lassen im überwiegenden Teil der Fälle schon objektiv

kein strafbares Verhalten des Angeklagten erkennen. Zu weiteren Taten enthal-

ten sie offensichtliche Widersprüche, die der Verurteilung die Grundlage entzie-

hen. Letztlich sind aber auch die Ausführungen des Landgerichts zur subjekti-

ven Tatseite in sich derart unstimmig, dass die Revision in den noch verblei-

benden Einzelfällen ebenfalls Erfolg haben muss. Im Einzelnen:

a) Das Landgericht leitet die Darstellung der 36 abgeurteilten Fälle mit

der allgemeinen Vorbemerkung ein, dass die drei Angeklagten innerhalb des

auf gemeinschaftliche betrügerische Warenbestellungen gerichteten Tatkon-

zepts, an welchem sie sich in unterschiedlichen Positionen und mit verschiede-

nen Tätigkeiten beteiligten, die anschließend dargestellten Einzeltaten began-

gen haben. Deren Schilderung beginnt jeweils mit der Feststellung, dass "die

Tätergruppe" unter Verwendung der Firmenbezeichnung M. eine Bestel-

lung (gelegentlich auch mehrere Bestellungen) bei einem Lieferanten vorge-

nommen habe. Den folgenden Ausführungen lässt sich dann zwar meist ent-

nehmen, wer der eigentliche Besteller war; bei mehreren Taten ist das aber

auch nicht der Fall (jeweils in der Reihenfolge des Urteils: Anklagepunkte 36,

49, 19, 1, 51, 2). Der Angeklagte A. wird nur in acht Fällen als Besteller

genannt (Anklagepunkte 30, 7, 39, 47, 9, 53, 52, 14). Zu Anklagepunkt 1 wird

festgestellt, dass er vor der Bestellung Verhandlungen mit der Lieferfirma führ-

te. Bei den übrigen Taten ist er überhaupt nicht erwähnt.

Auf welche Handlungen des Angeklagten A. das Landgericht in

den letztgenannten Fällen dessen Verurteilung wegen täterschaftlichen Betru-

ges stützt, legt es nicht dar. Der Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt

vermuten, dass es die Auffassung vertritt, jedem, der in Kenntnis des wahren

Geschäftszwecks an der Gesellschaft beteiligt oder für sie tätig war, sei allein

schon aus diesem Grund jede im Namen der Firma vorgenommene Bestellung

als täterschaftlicher Betrug zuzurechnen. Denn anders ist es kaum zu erklären,

dass es auch den Mitangeklagten K. , der sich fast ausschließlich in Tsche-

chien aufhielt, nur wenige Male in O. weilte, am Tagesgeschäft der

Firma weder mitwirkte noch es steuerte und auch kein Mitglied der "Betrüger-

bande" war, dennoch des Betruges in 36 Fällen schuldig gesprochen hat.

Dies ist rechtlich indessen nicht haltbar. Auch wer sich - wie das Landge-

richt für den Angeklagten A. annimmt - mit anderen mit dem Ziel fortge-

setzter Begehung einschlägiger Straftaten zu einer Bande zusammengeschlos-

sen hat, kann wegen einer Tat, die "aus der Bande heraus" begangen wird, als

Täter oder Teilnehmer nur bestraft werden, wenn er an dieser konkreten Tat

mitgewirkt hat, sei es durch einen (mit)täterschaftlichen Tatbeitrag, sei es als

Anstifter, sei es nur als Gehilfe; die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teil-

nahme richtet sich dabei nach den allgemeinen Maßstäben (BGH NStZ-RR

2003, 265, 267). Allein die Bandenmitgliedschaft und ein Handeln im Interesse

der Bande ohne konkreten Bezug zu einer von anderen Bandenmitgliedern be-

gangenen Straftat genügt dagegen nicht, um eine Strafbarkeit des Bandenmit-

glieds wegen einer Bandentat zu begründen (BGH StV 2001, 459; NStZ 2003,

32, 33). Noch weniger ist allein die allgemeine Mitarbeit in einem auf die Bege-

hung von Straftaten ausgerichteten Geschäftsbetrieb ausreichend, wenn diese

nicht zumindest fördernde Wirkung für die von anderen Firmenangehörigen be-

gangenen Straftaten hat.

Nach diesen Maßstäben lassen die Feststellungen nicht erkennen, dass

der Angeklagte A. zu den betrügerischen Bestellungen, die er nicht selbst

tätigte, die vielmehr andere Mitarbeiter der M. GmbH ohne seine Mitwir-

kung vornahmen, einen täterschaftlichen Tatbeitrag geleistet hätte. Allenfalls im

Anklagepunkt 1 könnte ein solcher in den von ihm vor der Bestellung geführten

Verhandlungen liegen; ob es sich hierbei aber möglicherweise nur um einen

Tatbeitrag handelte, dem nach den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung

von Täterschaft und Beihilfe lediglich unterstützender Charakter zukam, hat das

Landgericht nicht erörtert und ist den Urteilsgründen auch in ihrem Gesamtzu-

sammenhang nicht mit Sicherheit zu entnehmen. Gleiches gilt hinsichtlich der

Frage, ob die betrügerischen Bestellungen anderer Firmenangehöriger eventu-

ell je für sich schon durch die allgemeine Mitarbeit des Angeklagten A. in

dem Geschäftsbetrieb mitbestimmt oder gefördert worden sind. Selbst wenn

dies aber der Fall gewesen sein sollte, hätte er jedoch nicht entsprechend der

Zahl dieser Bestellungen tatmehrheitliche Betrugstaten als Mittäter begangen

oder als Gehilfe unterstützt; vielmehr wären diese Taten aufgrund des einheitli-

chen Tatbeitrages in seiner Person zu gleichartiger Tateinheit verbunden (s. nur

BGH NStZ-RR 2003, 265, 267).

b) Das Landgericht stellt fest, dass der Angeklagte A. seine Tätig-

keit für die M. GmbH im März 2002 aufnahm und am 15. Juli 2002 aus

der Firma ausschied (UA S. 16). Dennoch rechnet es ihm betrügerische Bestel-

lungen zu, die erst nach seinem letzten Arbeitstag vorgenommen worden sind

(Anklagepunkte 7 - teilweise -, 8, 15, 40, 46, 31) und stellt zum Anklagepunkt 14

(UA S. 44/45) in offensichtlichem Widerspruch zu seinen vorherigen Ausführun-

gen sogar fest, dass der Angeklagte noch am 22. und 23. Juli 2002 Vertrags-

verhandlungen führte und Waren bestellte. Weder für diesen Widerspruch noch

dazu, auf welcher Grundlage dem Angeklagten A. die weiteren nach dem

15. Juli 2002 erteilten Bestellungen angelastet werden können, findet sich in

den Urteilsgründen eine Erklärung.

c) Im Rahmen der Sachverhaltsfeststellungen (UA S. 14 und 17) und

auch der Beweiswürdigung (UA S. 50 bis 52) geht das Landgericht - gestützt

auf die Angaben des Zeugen S. und des Mitangeklagten H. - von

direktem Betrugsvorsatz des Angeklagten A. aus; hiergegen wäre für sich

rechtlich nichts zu erinnern. Im Gegensatz hierzu stehen jedoch weitere Ausfüh-

rungen zur Beweiswürdigung: Der Angeklagte hätte sich im Hinblick auf die

Umstände seiner Tätigkeit (Verlangen der Verwendung eines Falschnamens;

Auftreten des Zeugen S. , mit dem er bereits bei einer anderen Firma in

entsprechender Weise tätig gewesen war) "kritische Gedanken" machen müs-

sen. Da er mit der Buchhaltung befasst gewesen sei und sich hätte Einblick

verschaffen können, ob die Waren weiterverkauft und Zahlungseingänge hierfür

gebucht wurden, hätten ihm Zweifel an der Redlichkeit des Handelns der Firma

entstehen müssen. Dies rechtfertige die Annahme, der Angeklagte habe betrü-

gerisches Handeln zumindest billigend in Kauf genommen (UA S. 49/50).

Damit, dass der Angeklagte sich hätte Gedanken machen müssen und

Einblick in die Geschäftsbücher hätte nehmen können, ist aber entgegen der

Ansicht des Landgerichts nicht bedingter Vorsatz, sondern nur ein fahrlässiges

Handeln des Angeklagten umschrieben. Im Übrigen erscheint es ohnehin äu-

ßerst zweifelhaft, ob in Fällen des Stoßbetruges bedingt vorsätzliches Handeln

überhaupt denkbar ist. Damit fehlt es aber auch insoweit an einer eindeutigen

Urteilsgrundlage. Der Schuldspruch gegen den Angeklagten A. kann da-

her insgesamt keinen Bestand haben.

3. Gemäß § 357 Satz 1 StPO ist die Urteilsaufhebung auf die nicht revi-

dierenden Mitangeklagten K. und H. zu erstrecken.

a) Der Mitangeklagte K. hat nach den Feststellungen keine einzige

der verfahrensgegenständlichen Bestellungen selbst erteilt oder auch nur an

ihnen mitgewirkt (im Fall des Anklagepunkts 30 war er lediglich in den Ge-

schäftsräumen in O. anwesend; UA S. 19); nach Einblick in die Ge-

schäftsabläufe hielt er es ab einem bestimmten Zeitpunkt allerdings für möglich,

dass die Firma unredliche Geschäfte betrieb, und nahm dies zumindest billi-

gend in Kauf. Konkrete "Geld- oder Gewinnvorteile" erwartete er nicht. Über

eine Gewinnverteilung sollte erst noch geredet werden (UA S. 12/13). 36 täter-

schaftlich begangene Betrugstaten sind damit nicht ansatzweise belegt (s. oben

2. a)).

b) Der Mitangeklagte H. wird nur im Zusammenhang mit sechs

Bestellungen erwähnt (Anklagepunkte 30, 7, 8, 15, 40, 46). Bis auf den Ankla-

gepunkt 30 ist auch in diesen Fällen eine Mitwirkung dieses Mitangeklagten an

dem jeweiligen Bestellvorgang indessen nicht dargetan; denn er wird jeweils nur

auf den schriftlichen Bestellschreiben als Sachbearbeiter genannt, unterschrie-

ben sind diese dagegen jeweils von dem Zeugen S. unter seinem Falsch-

namen "He. ". Dass der Mitangeklagte H. tatsächlich in irgendeiner

Form an diesen Bestellungen beteiligt war, ist damit nicht belegt. Ausgehend

von den oben dargelegten Grundsätzen fehlt es somit nach den bisherigen

Feststellungen an der Grundlage für eine Verurteilung wegen tatmehrheitlichen

täterschaftlichen Betruges.

Dies gilt letztlich auch für den Anklagepunkt 30. Zwar hat der Mitange-

klagte H. an der Auswahl der dann vom Angeklagten A. bestellten

Schuhe durch ein zustimmendes Nicken mitgewirkt und eine Erweiterung der

Bestellung befürwortet (UA S. 19). Im Hinblick auf die weitere Feststellung,

dass der Angeklagte H. nicht Mitglied der "Bestellerbande" war, er sich

hauptsächlich in der Rolle desjenigen sah, der seinen Namen gab als "Stroh-

mann für He. ", und er nicht unmittelbar an den Erlösen aus den betrügeri-

schen Geschäften partizipierte, sondern lediglich für 2.000 € im Monat ange-

stellt war, ist damit hier täterschaftliches Handeln nicht zweifelsfrei belegt. Es

kommt vielmehr auch Beihilfe in Betracht. Dies wäre zu erörtern gewesen (vgl.

oben 2. a)). Auch seine Verurteilung ist daher in vollem Umfang aufzuheben.

4. Der Senat macht von der Möglichkeit des § 354 Abs. 2 Satz 1 Alt. 2

StPO Gebrauch und verweist die Sache zu neuer Verhandlung und Entschei-

dung an eine Strafkammer des Landgerichts Oldenburg zurück.

5. Das angefochtene Urteil gibt abschließend Anlass zu folgendem Be-

merken:

a) Das deutsche Strafprozessrecht wird von dem Grundsatz beherrscht,

dass die Gerichte von Amts wegen den wahren Sachverhalt - soweit dies mit

dem verfügbaren Beweismaterial möglich ist - aufzuklären haben (§ 244 Abs. 2

StPO). Je nach dem Ergebnis dieser Aufklärungsbemühungen (§ 261 StPO) ist

der Angeklagte dann freizusprechen oder sein festgestelltes Verhalten unter die

zutreffende Strafnorm zu subsumieren; auf dieser Grundlage ist der Schuld-

spruch zu treffen und sind die entsprechenden Rechtsfolgen festzusetzen. Die-

ser Grundsatz darf - schon wegen der Gesetzesbindung des Richters (Art. 20

Abs. 3 GG) - nicht dem Interesse an einer einfachen und schnellstmöglichen

Erledigung des Verfahrens geopfert werden. Soweit nicht das Gesetz selbst aus

Opportunitätsgründen eine Beschränkung des aufzuklärenden Sachverhalts

zulässt (s. etwa §§ 154, 154 a StPO), ist es daher unzulässig, dem Urteil einen

Sachverhalt zu Grunde zu legen, der nicht auf einer Überzeugungsbildung unter

vollständiger Ausschöpfung des Beweismaterials - nach Umfang und Beweis-

kraft - beruht. Dies gilt auch dann, wenn sich der Angeklagte im Rahmen einer

Verfahrensabsprache geständig zeigt (hier: Geständnisse der Mitangeklagten

K. und H. durch bestätigte Verteidigererklärungen). Allein seine Be-

reitschaft, wegen eines bestimmten Sachverhalts eine Strafe hinzunehmen, die

das gerichtlich zugesagte Höchstmaß nicht überschreitet, entbindet das Gericht

nicht von der Pflicht zu prüfen, ob das daraufhin abgelegte Geständnis dem

Urteil zu Grunde gelegt werden darf. Es ist daher zu untersuchen, ob es mit

dem Ermittlungsergebnis zu vereinbaren ist, ob es in sich stimmig ist, ob es ü-

berhaupt ein strafrechtlich relevantes Verhalten einräumt und - wenn letzteres

der Fall ist - welche Strafnorm in welcher Begehungsweise hierdurch verletzt

wurde; eine Absprache über den Schuldspruch ist verboten (BGHSt - GSSt -

50, 40, 49 f.). All dies ist hier - ausgehend von den bisher getroffenen Feststel-

lungen, die jedoch nicht lebensnah erscheinen - hinsichtlich der Mitangeklagten

K. und H. missachtet worden. Das ergibt sich schon aus den Aus-

führungen unter 3.. Ergänzend weist der Senat auf die unerklärlichen Wider-

sprüche des Urteils hinsichtlich des Mitangeklagten K. hin: Einerseits wird

festgestellt, dass er als Gesellschafter und Geschäftsführer am 10. Juli 2002

aus der M. GmbH ausschied (UA S. 10/11), zum anderen rechnet ihm das

Landgericht - ohne ein Wort der Begründung - auch Bestellungen der Firma

nach diesem Zeitpunkt zu und führt aus, seine insgesamt nur sechs bis sieben

Besuche in O. hätten sich "bis etwa September 2002" erstreckt (UA S.

12); wie dies mit seinem Ausscheiden aus der Gesellschaft im Juli 2002 verein-

bar ist, bleibt offen.

Die Legitimität staatlichen Strafens droht Schaden zu nehmen, wenn ei-

ne Verfahrensabsprache mit einigen von mehreren Mitangeklagten sogar dazu

führt, dass auch hinsichtlich eines nicht geständigen Angeklagten (hier des An-

geklagten A. ) eine ordnungsgemäße Sachaufklärung unterbleibt, erkenn-

bar widersprüchliche Feststellungen getroffen werden und ein Schuldspruch

verkündet wird, dessen rechtliche Begründung sich in einer Wiederholung des

Urteilstenors erschöpft (UA S. 55) und jede nähere Prüfung und Darlegung ver-

missen lässt, ob und wie der festgestellte Sachverhalt der als verletzt angese-

henen Strafnorm subsumiert werden kann.

b) Soweit die nunmehr zur Entscheidung berufene Strafkammer bei ei-

nem oder mehreren der drei Angeklagten von bandenmäßiger Begehungsweise

ausgehen sollte, wird sie die Bandenabrede näher darzulegen haben. Darüber

hinaus wird sie sich auch mit der Frage zu beschäftigen haben, ob gewerbsmä-

ßiges Handeln vorliegt. Einem Schuldspruch wegen banden- und gewerbsmä-

ßigen Betruges (§ 263 Abs. 5 StGB) stünde das Verschlechterungsgebot nicht

entgegen (§ 358 Abs. 2 Satz 1 StPO).

c) Wird eine Serie von Straftaten abgeurteilt, so ist es zur Übersichtlich-

keit und besseren Verständlichkeit des Urteils dringend angezeigt, dort eigene

Ordnungsziffern für die Taten zu vergeben und auf deren Bezifferung in der An-

klage lediglich durch Klammerzusatz hinzuweisen. Dies gilt insbesondere dann,

wenn - wie hier - nicht alle angeklagten Taten abgeurteilt werden und die Rei-

henfolge ihrer Darstellung im Urteil von derjenigen in der Anklageschrift ab-

weicht (vgl. BGH bei Becker NStZ-RR 2002, 260 Nr. 12; 2003, 4 Nr. 10 und 13).

Tolksdorf Miebach Pfister

Becker RiBGH Hubert ist urlaubsbedingt an

der Unterzeichnung gehindert.

Tolksdorf