BGH Beschluss vom 04.07.2007 – XII ZB 199/05
XII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
4. Juli 2007
in der Kindschaftssache
Nachschlagewerk: ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO §§ 511 Abs. 1, 355 Abs. 2, 372 a
Der Beweisbeschluss, der zur Feststellung der Abstammung die Einholung ei-
nes Sachverständigengutachtens anordnet, kann weder mit der Beschwerde
(Senatsbeschluss vom 17. Januar 2007 - XII ZB 154/06 - FamRZ 2007, 549)
noch mit der Berufung angefochten werden.
BGH, Beschluss vom 4. Juli 2007 - XII ZB 199/05 - OLG Stuttgart
AG Ulm
Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 4. Juli 2007 durch die
Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter Sprick, Weber-Monecke,
Prof. Dr. Wagenitz und Dose
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 11. Zivilsenats
- Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts Stuttgart
vom 5. Oktober 2005 wird auf Kosten des Beklagten als unzuläs-
sig verworfen.
Beschwerdewert: 2.000 €
Gründe
I.
Die Klägerin wurde 1961 während der Ehe ihrer Mutter mit K. geboren.
Nachdem auf ihre Anfechtungsklage mit seit 6. Januar 2004 rechtskräftigem
Urteil des Amtsgerichts festgestellt wurde, dass K. nicht der Vater der Klägerin
ist, nimmt sie im vorliegenden Verfahren den Beklagten auf Feststellung seiner
Vaterschaft in Anspruch.
Nach Vernehmung von Zeugen erließ das Amtsgericht - Familiengericht -
am 21. Juni 2005 einen Beweisbeschluss, demzufolge Prof. Dr. M. , Univer-
sität U. , ein Abstammungsgutachten unter Einbeziehung der Klägerin, ihrer
Mutter und des Beklagten erstatten sollte.
Gegen diesen Beschluss legte der Beklagte Berufung ein und berief sich
darauf, es handele sich in Wirklichkeit um ein Teilurteil, das seine persönliche
Integrität in unzulässiger Weise verletze.
Mit dem angefochtenen Beschluss verwarf das Oberlandesgericht die
Berufung als unzulässig. Dagegen richtet sich die Rechtsbeschwerde des Be-
klagten, mit der er sein Ziel weiterverfolgt, den angefochtenen Beweisbeschluss
aufzuheben und das Verfahren an das Amtsgericht zurückzuverweisen.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist, obwohl es sich vorliegend um eine Kind-
schaftssache nach §§ 621 Abs. 1 Nr. 10, 640 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, § 1600 d Abs. 1
das Oberlandesgericht eine Berufung durch Beschluss als unzulässig verworfen
hat.
Sie ist aber nach § 574 Abs. 2 ZPO unzulässig. Denn die Rechtssache
hat weder grundsätzliche Bedeutung - dies macht auch die Rechtsbeschwerde
nicht geltend -, noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung
einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Rechtsbeschwerde-
gerichts.
1. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde versagt der ange-
fochtene Beschluss dem Beklagten nicht in unzumutbarer oder aus Sachgrün-
den nicht mehr zu rechtfertigender Weise den Zugang zu einer in den Verfah-
rensordnungen vorgesehenen Rechtsmittelinstanz.
Zutreffend weist das Berufungsgericht nämlich darauf hin, dass die Beru-
fung nach § 511 Abs. 1 ZPO nur gegen die im ersten Rechtszug erlassenen
Endurteile stattfindet. Der hier nach § 358 ZPO erlassene Beweisbeschluss
stellt aber keine Endentscheidung dar, sondern eine nach § 355 Abs. 2 ZPO
grundsätzlich unanfechtbare Zwischenentscheidung, die deshalb auch nicht mit
der Beschwerde nach § 621 e Abs. 1 ZPO angefochten werden kann (Senats-
beschluss vom 17. Januar 2007 - XII ZB 154/06 - FamRZ 2007, 549). Mithin
fehlt es bereits an der Voraussetzung, dass das Rechtsmittel, dessen Erfolg
dem Beklagten versagt blieb, überhaupt von der Zivilprozessordnung vorgese-
hen ist.
Unzutreffend ist hingegen das Vorbringen des Beklagten in seiner Beru-
fungsbegründung, das Amtsgericht hätte die Abstammungsbegutachtung nicht
durch Beweisbeschluss anordnen dürfen, weil dagegen ein Rechtsmittel nicht
statthaft sei. Diese Argumentation läuft auf einen Zirkelschluss hinaus und wür-
de bedeuten, dass es unanfechtbare Entscheidungen nicht geben darf, weil sie
mangels Anfechtbarkeit nicht erlassen werden dürften. Ebenso verfehlt ist die
Auffassung der Berufungsbegründung, der Beweisbeschluss sei als Teilurteil
auszulegen und deshalb mit der Berufung anfechtbar. Ein Teilurteil entscheidet
über einen abtrennbaren Teil des Streitgegenstandes endgültig. Das ist bei ei-
nem Beweisbeschluss nicht der Fall, und zwar entgegen der Auffassung des
Beklagten auch dann nicht, wenn dessen Durchführung die Sache entschei-
dungsreif macht.
2. Entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde ist es auch aus ver-
fassungsrechtlichen Gründen nicht geboten, die selbständige Anfechtung des
vorliegenden Beweisbeschlusses im Wege der Berufung zuzulassen, weil die-
ser Beschluss zu einem rechtswidrigen Eingriff in die körperliche Unversehrtheit
des Beklagten führe oder zumindest führen könne. Einen solchen Eingriff, ins-
besondere in Form einer Blutentnahme, hat der Beklagte nämlich, von engen
Ausnahmen abgesehen, kraft Gesetzes (§ 372 a ZPO) zu dulden, wenn er zum
Zwecke einer Vaterschaftsfeststellung nach § 1600 d BGB erforderlich ist. Der
Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG ist somit gewahrt (BVerfGE 5,
13 = FamRZ 1956, 215, 216).
Wie die Rechtsbeschwerde selbst zutreffend ausführt, hat der auf Fest-
stellung seiner Vaterschaft in Anspruch Genommene zudem zur Abwehr eines
im Einzelfall nicht gerechtfertigten Eingriffs in seine Grundrechte die Möglich-
keit, die Erforderlichkeit oder Zumutbarkeit seiner Mitwirkung an der Begutach-
tung in einem gerichtsförmigen Verfahren dadurch überprüfen zu lassen, dass
er sich auf ein Weigerungsrecht entsprechend §§ 386 - 389 ZPO beruft. Über
die Rechtmäßigkeit dieser Weigerung ist sodann im Zwischenstreit nach § 387
ZPO durch Zwischenurteil zu entscheiden, gegen das nach § 387 Abs. 3 ZPO
ein weiteres Rechtsmittel eingelegt werden kann (vgl. Senatsurteil BGHZ 166,
283, 290). Diese Möglichkeit, die bis zum rechtskräftigen Abschluss des Zwi-
schenstreits auch die Verhängung von Zwangsmitteln ausschließt (vgl. Zöller/
Greger ZPO 26. Aufl. § 372 a Rdn. 13, 15), gewährleistet einen rechtzeitigen
und ausreichenden Rechtsschutz. Deshalb braucht - entgegen der Auffassung
der Rechtsbeschwerde - auch von Verfassungs wegen nicht erwogen zu wer-
den, ausnahmsweise ein selbständiges Rechtsmittel gegen den die Begutach-
tung anordnenden "Ausgangsbeschluss" zuzulassen, wie dies teilweise vertre-
ten wird, wenn ein Beweisbeschluss im Ergebnis zu einem Verfahrensstillstand
nach § 252 ZPO führen würde (vgl. Zöller/Greger aaO § 358 Rdn. 4) oder eine
unmittelbare und auf andere zumutbare Weise nicht abwendbare Verletzung
von Grundrechten zur Folge hätte.
Von der Möglichkeit, die Erforderlichkeit oder Zumutbarkeit der Begut-
achtung in einem Zwischenstreit nach § 387 Abs. 1 und 3 ZPO überprüfen zu
lassen, hat der Beklagte indes keinen Gebrauch gemacht.
3. Einen Zulassungsgrund stellt es auch nicht dar, dass das Berufungs-
gericht es abgelehnt hat, das vom anwaltlich vertretenen Beklagten ausdrück-
lich als Berufung eingelegte Rechtsmittel in eine sofortige Beschwerde nach
§§ 372 a Abs. 2, 387 Abs. 3 ZPO umzudeuten. Abgesehen davon, dass die
Rechtsbeschwerde hinsichtlich dieser Rüge keine Zulassungsgründe darlegt,
fehlt es bereits an einem Zwischenurteil des Amtsgerichts, gegen das eine so-
fortige Beschwerde nach § 387 Abs. 3 ZPO hätte eingelegt werden können,
zumal der Beklagte nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Beru-
fungsgerichts auch keine Weigerungsgründe im Sinne des § 386 Abs. 1 ZPO
dargelegt hat. Deshalb bedarf es keiner Entscheidung, ob auch die Darlegun-
gen in der Berufungsschrift, warum (allein) das Rechtsmittel der Berufung in
Betracht komme, einer Umdeutung dieses Rechtsmittels entgegengestanden
hätten.
Hahne
Sprick
Weber-Monecke
Wagenitz
Dose
Vorinstanzen:
AG Ulm, Entscheidung vom 21.06.2005 - 4 F 458/04 -
OLG Stuttgart, Entscheidung vom 05.10.2005 - 11 UF 200/05 -