BGH Urteil vom 19.07.2007 – I ZR 93/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 93/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

Verkündet am: 19. Juli 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Windsor Estate

MarkenG § 14 Abs. 2 Nr. 2, Abs. 5, Abs. 6, § 30

a) Der aus einer Kennzeichenverletzung folgende Schadensersatzanspruch sowie der der Bezifferung dieses Anspruchs dienende Auskunftsanspruch sind zeitlich nicht durch die vom Gläubiger nachgewiesene erste Verlet- (Aufgabe von BGH, Urt. v. 26.11.1987 zungshandlung begrenzt - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307 - Gaby).

b) Ein Lizenznehmer, der gemäß § 30 Abs. 4 MarkenG der Verletzungsklage des Lizenzgebers beitritt, erlangt die Stellung eines einfachen Streitgenos- sen. Dem Lizenznehmer steht im Falle einer Markenverletzung kein eigener Schadensersatzanspruch gegen den Verletzer zu.

BGH, Urt. v. 19. Juli 2007 - I ZR 93/04 - OLG Braunschweig LG Braunschweig

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Bergmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin zu 1 wird unter Zurückweisung des

weitergehenden Rechtsmittels sowie der Revision der Klägerin zu 2

und der Anschlussrevision der Beklagten das Urteil des

2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom 3. Juni

2004 im Kostenpunkt und im Übrigen teilweise aufgehoben und

insgesamt wie folgt neu gefasst:

Auf die Berufung der Beklagten wird unter Zurückweisung des wei-

tergehenden Rechtsmittels das Urteil der 9. Zivilkammer des Land-

gerichts Braunschweig vom 1. Oktober 2003 teilweise aufgehoben

und insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin zu 1 5.001 € zu

zahlen.

2. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-

gerin zu 1 den Schaden zu ersetzen, der dieser dadurch ent-

standen ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte im

Zeitraum zwischen dem 1. März 2003 und dem 17. April 2003

Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen unter der Kenn-

zeichnung "Windsor Estate" angeboten und vertrieben hat.

3. Es wird festgestellt, dass der Auskunftsanspruch der Klägerin

zu 1 bezüglich der unter Ziffer 2 bezeichneten Handlungen und

zwar die Auskunft über das Verbreitungsgebiet und die Kosten

des Werbeblattes vom 31. März 2003 in der Hauptsache erle-

digt ist.

4. Die Beklagte wird verurteilt, gegenüber der Klägerin zu 1 die

Richtigkeit der erteilten Auskunft über die Art und den Umfang

der im Zeitraum zwischen dem 31. März 2003 und dem

17. April 2003 angebotenen und vertriebenen Eisenobelisken

als Rankhilfen für Pflanzen unter der Kennzeichnung "Windsor

Estate" an Eides Statt zu versichern.

5. Die Beklagte wird gegenüber der Klägerin zu 1 verurteilt, es zu

unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit Eisenobelisken als

Rankhilfen für Pflanzen in der Bundesrepublik Deutschland in

Alleinstellung die Bezeichnung "Windsor Garden" zu benutzen,

nämlich diese Bezeichnung in Alleinstellung auf Eisenobelisken

als Rankhilfen für Pflanzen, ihrer Aufmachung oder Verpackung

anzubringen, unter dieser Bezeichnung Eisenobelisken als

Rankhilfen für Pflanzen anzubieten, in den Verkehr zu bringen

oder zu diesen Zwecken zu besitzen, unter dieser Bezeichnung

einzuführen oder die Bezeichnung in Alleinstellung im Ge-

schäftsverkehr oder in der Werbung für Eisenobelisken als

Rankhilfen für Pflanzen zu benutzen.

6. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung der

Verpflichtung zu Ziffer 5 ein Ordnungsgeld bis zu 250.000 €,

ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, oder Ord-

nungshaft bis zu sechs Monaten, im Wiederholungsfall bis zu

zwei Jahren, die Ordnungshaft zu vollstrecken an den jeweili-

gen Geschäftsführern, angedroht.

7. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klä-

gerin zu 1 den Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter

Ziffer 5 bezeichneten, seit dem 17. April 2003 begangenen

Handlungen der Beklagten entstanden ist bzw. noch entstehen

wird.

8. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin zu 1 Auskunft zu ertei-

len über Art und Umfang der unter Ziffer 5 bezeichneten Hand-

lungen und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem

sich ergeben:

a) Liefermengen, Lieferzeiten und Lieferpreise,

b) die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren,

c) Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach

Werbeträger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbrei-

tungsgebiet,

d) Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und

gewerblichen Adressaten von Angeboten.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Von den Gerichtskosten tragen die Klägerin zu 1 2/100, die Klägerin

zu 2 20/100 und die Beklagte 78/100.

Von den außergerichtlichen Kosten der Klägerin zu 1 trägt die Be-

klagte 98/100. Die Klägerin zu 2 trägt 20/100 der außergerichtlichen

Kosten der Beklagten. Im Übrigen behalten die Parteien ihre außer-

gerichtlichen Kosten auf sich.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

1

Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der mit Priorität vom 2. Oktober 2002 unter

anderem für Kleineisenwaren und Waren aus Metall eingetragenen Wortmarke

"Windsor Estate" (Klagemarke); die Veröffentlichung der Eintragung erfolgte am

14. Februar 2003. Die Klägerin zu 2, der eine Lizenz an der Klagemarke zu-

steht, vertreibt unter diesem Zeichen Rankhilfen für Pflanzen.

2

Die Beklagte bot in einem am 31. März 2003 verbreiteten Werbeblatt

Rankhilfen unter der Bezeichnung "Windsor Estate" an und vertrieb diese bun-

desweit in über 200 Filialen. Nach Darstellung der Klägerinnen benutzte die

Beklagte beim Vertrieb ihrer Rankhilfen seit dem 17. April 2003 die Bezeich-

nung "Windsor Garden".

3

4

Die Klägerinnen haben behauptet, die Klägerin zu 2 habe erhebliche Ein-

bußen beim Absatz der Rankhilfen dadurch erlitten, dass die Beklagte beim

Absatz der gleichartigen Produkte die Bezeichnungen "Windsor Estate" und

"Windsor Garden" benutzt habe.

Die Klägerinnen haben - soweit für die Revisionsinstanz noch von Bedeu-

tung - beantragt,

1. …

2. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der diesen dadurch entstanden ist bzw. noch entstehen wird, dass die Beklagte im Zeitraum zwischen dem 1. März 2003 und dem 17. April 2003 Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflan- zen unter der Kennzeichnung "Windsor Estate" angeboten oder ver- trieben hat;

3. die Beklagte gegenüber der Klägerin zu 1 zu verurteilen, es zu unter- lassen, im geschäftlichen Verkehr mit Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen in der Bundesrepublik Deutschland in Alleinstellung die Bezeichnung "Windsor Garden" zu benutzen, nämlich diese Bezeich- nung in Alleinstellung auf Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen, ihrer Aufmachung oder Verpackung anzubringen, unter dieser Be- zeichnung Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen anzubieten, in den Verkehr zu bringen oder zu diesen Zwecken zu besitzen, unter dieser Bezeichnung einzuführen oder die Bezeichnung in Alleinstel- lung im Geschäftsverkehr oder in der Werbung für Eisenobelisken als Rankhilfen für Pflanzen zu benutzen;

4. festzustellen, das die Beklagte verpflichtet ist, den Klägerinnen den Schaden zu ersetzen, der diesen durch die unter Ziffer 3 bezeichne- ten, seit dem 17. April 2003 begangenen Handlungen der Beklagten entstanden ist bzw. noch entstehen wird;

5. die Beklagte zu verurteilen, den Klägerinnen Auskunft zu erteilen über Art und Umfang der unter Ziffer 3 bezeichneten Handlungen und zwar durch Vorlage eines Verzeichnisses, aus dem sich ergeben:

a) die Namen und Anschriften der gewerblichen Abnehmer und ab- nehmenden Filialen der Beklagten sowie Liefermengen, Lieferzei- ten und Lieferpreise;

b) die Gestehungskosten einschließlich aller Kostenfaktoren;

5

6

7

c) der erzielte Gewinn; d) Namen und Anschriften der gewerblichen Adressaten von Angebo-

ten;

e) Art und Umfang der betriebenen Werbung, gegliedert nach Werbe- träger, Auflagenzahl, Erscheinungszeit und Verbreitungsgebiet;

6. die Beklagte zu verurteilen, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an

Eides Statt zu versichern.

Hinsichtlich des in erster Instanz auf den Zeitraum vom 1. März bis

17. April 2003 bezogenen Auskunftsanspruchs bezüglich der Verwendung der

Bezeichnung "Windsor Estate" haben die Klägerinnen den Rechtsstreit für in

der Hauptsache erledigt erklärt.

Die Beklagte hat geltend gemacht, Schadensersatzansprüche der Kläge-

rinnen seien nicht gegeben. Sie habe vor dem 17. April 2003 nicht schuldhaft

gehandelt. Die Klagemarke werde durch die Verwendung der Bezeichnung

"Windsor Garden" nicht verletzt.

Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Auskunftsansprüche

stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das Berufungsgericht die

Klage der Klägerin zu 2 insgesamt und die Klage der Klägerin zu 1 teilweise

abgewiesen. Den mit dem Feststellungsantrag zu 2 geltend gemachten Scha-

densersatzanspruch hat das Berufungsgericht auf den Zeitraum vom 31. März

2003 bis 17. April 2003 beschränkt. Den für erledigt erklärten Auskunftsantrag

hat das Berufungsgericht für ursprünglich begründet erachtet, soweit die Kläge-

rin zu 1 Auskunft über das Verbreitungsgebiet des Werbeblatts begehrt hatte.

Bezogen auf die Klägerin zu 1 hat das Berufungsgericht die Verurteilung der

Beklagten teilweise bestätigt, die Richtigkeit der erteilten Auskunft an Eides

Statt zu versichern. Dem auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung ge-

richteten Klageantrag zu 4 hat das Berufungsgericht für den Zeitraum vom

2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 stattgegeben. Den mit dem Klageantrag

zu 5 geltend gemachten Auskunftsanspruch hat das Berufungsgericht teilweise

zuerkannt. Im Übrigen hat es auch die Klage der Klägerin zu 1 abgewiesen.

8

Dagegen richten sich die (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revisio-

nen der Klägerinnen und die Anschlussrevision der Beklagten. Die Klägerinnen

erstreben mit ihren Rechtsmitteln, deren Zurückweisung die Beklagte beantragt,

die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils. Die Beklagte wendet sich

mit ihrer Anschlussrevision gegen die teilweise Verurteilung nach den Klagean-

trägen zu Nr. 2, 4, 5 und 6. Die Klägerin zu 1 beantragt, die Anschlussrevision

der Beklagten zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:

9

I. Das Berufungsgericht hat die von der Klägerin zu 1 geltend gemachten

Ansprüche für teilweise begründet erachtet und die Klage der Klägerin zu 2 ins-

gesamt abgewiesen. Hierzu hat es ausgeführt:

10

Der gegen die Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" geltend

gemachte Unterlassungsanspruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG

bestehe nicht. Die Art der Waren, die unter den zu vergleichenden Kennzeichen

vertrieben würden, sei zwar identisch. Die zu vergleichenden Kennzeichen

stimmten aber nur im Bestandteil "Windsor" überein, der die Zeichen in ihrer

Gesamtheit nicht präge. Das englische Wort "Estate" der Klagemarke sei dem

inländischen Verkehr in seiner Bedeutung nicht allgemein bekannt. Der Sinnge-

halt dieses Worts könne daher zur Begründung einer Verwechslungsgefahr

nicht mit herangezogen werden. Die zu vergleichenden Zeichen lägen derart

weit auseinander, dass eine Verwechslungsgefahr nicht gegeben sei. Zwar

könnten vorausgegangene Zeichenverletzungen im Einzelfall dazu führen, dass

der Verletzer einen größeren Abstand zu dem geschützten Zeichen einzuhalten

habe. Davon sei aber zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung in der Beru-

fungsinstanz im Jahre 2004 nicht mehr auszugehen. Bei den Rankhilfen hande-

le es sich um typische Saisonware, deren Verkauf zum Jahresschluss beendet

sei. In der folgenden Gartensaison wirke die Erinnerung des Publikums an die

Werbung des Vorjahres im Streitfall nicht mehr fort.

11

Ein Schadensersatzanspruch wegen Markenverletzung stehe allein der

Klägerin zu 1 und nicht der Klägerin zu 2 zu. Die Beklagte habe die Klagemarke

durch ihre identische Benutzung schuldhaft verletzt. Bei pflichtgemäßem Vor-

gehen habe der Beklagten bei der Schaltung der Werbung sechs Wochen nach

Veröffentlichung der Eintragung die Klagemarke nicht verborgen bleiben kön-

nen. Die Schadensersatzpflicht bestehe erst seit der erstmaligen Benutzung

des mit der Klagemarke identischen Zeichens durch die Beklagte und damit seit

dem 31. März 2003. Die Wahrscheinlichkeit eines Schadens ergebe sich schon

unter dem Gesichtspunkt eines Marktverwirrungsschadens.

12

Ein Schadensersatzanspruch wegen Verletzung der Klagemarke durch

Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" durch die Beklagte bestehe

für den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis zum Jahresende 2003. Zwar liege an

sich keine Verwechselbarkeit zwischen der Klagemarke und der Bezeichnung

"Windsor Garden" i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor. Aufgrund der Wer-

bung der Beklagten mit der Bezeichnung "Windsor Estate" für die Rankhilfen

sei jedoch das Erinnerungsbild des Publikums überlagert worden und daher für

den Zeitraum bis Ende 2003 von einer Verwechslungsgefahr auszugehen.

13

Für den Zeitraum bis 31. März 2003 habe kein Auskunftsanspruch be-

standen, weil keine Verletzungshandlung erfolgt sei. Auskunft über die Kosten

des Werbeblatts hätten die Klägerinnen ebenfalls nicht verlangen können. In

diesem Umfang sei deshalb keine Erledigung des Auskunftsanspruchs einge-

treten.

14

Für den Zeitraum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 könne die

Klägerin zu 1 zur Bezifferung ihres Schadensersatzanspruchs Auskunft verlan-

gen. Der Auskunftsanspruch beziehe sich allerdings nicht auf den vorherge-

henden und den nachfolgenden Zeitraum und nicht auf den erzielten Gewinn.

15

Die Klägerin zu 1 könne verlangen, dass die Beklagte die Richtigkeit der

von ihr erteilten Auskunft an Eides Statt versichere. Die berichtigte Auskunft der

Beklagten vom 16. Dezember 2003, die von den vorherigen Zahlen grundle-

gend abgewichen sei, erwecke den Eindruck mangelnder Sorgfalt bei der Aus-

kunftserteilung und deute darauf hin, dass die Beklagte versucht habe, den Um-

fang des Vertriebs rechtsverletzender Waren zu verschleiern.

16

Der Klägerin zu 2 stünden die von ihr geltend gemachten Ansprüche auf

Schadensersatz, Auskunft und Abgabe der eidesstattlichen Versicherung nicht

zu. Sie sei nur Inhaberin einer einfachen Markenlizenz, die nur eine schuld-

rechtliche Nutzungsposition ohne selbständige Rechte gegen Dritte begründe.

Da eine Verdinglichung der Nutzungsposition fehle, greife § 30 Abs. 4 MarkenG

nicht ein. Bei einer einfachen Markenlizenz könne nur der Markeninhaber

Schadensersatz beanspruchen, der einen Schaden des Lizenznehmers im We-

ge der Drittschadensliquidation geltend machen könne.

17

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Klägerin zu 1 hat

teilweise Erfolg, während die Revision der Klägerin zu 2 und die Anschlussrevi-

sion der Beklagten zurückzuweisen sind.

1. Feststellung der Schadensersatzverpflichtung nach dem Klageantrag

zu 2

18

Die Revision der Klägerin zu 1 hat Erfolg, soweit sie sich gegen die teil-

weise Abweisung des Klageantrags zu 2 richtet, während der Revision der Klä-

gerin zu 2 und der Anschlussrevision der Beklagten, mit der sie eine vollständi-

ge Abweisung des Feststellungsantrags zu 2 erstrebt, der Erfolg zu versagen

sind.

19

a) Der Klägerin zu 1 steht für den Zeitraum vom 1. März 2003 bis

17. April 2003 der geltend gemachte Schadensersatzanspruch dem Grunde

nach gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 MarkenG zu.

20

aa) Die Beklagte hat mit der Bezeichnung "Windsor Estate" ein mit der

Wortmarke der Klägerin zu 1 identisches Zeichen für Waren benutzt, die mit

denjenigen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt (§ 14 Abs. 2 Nr. 1

MarkenG).

21

Das Berufungsgericht ist auch zu Recht davon ausgegangen, dass die

Beklagte die Markenverletzung zumindest fahrlässig begangen hat. Die Veröf-

fentlichung der Eintragung der Marke "Windsor Estate" war am 14. Februar

2003 erfolgt. Bei Anwendung gehöriger Sorgfalt konnte die Beklagte jedenfalls

am 28. Februar 2003 Kenntnis von der Markeneintragung haben (vgl. BGH, Urt.

v. 15.3.1957 - I ZR 72/55, GRUR 1957, 430, 433 - Havana).

22

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision gegen die Annahme des

Berufungsgerichts, der Klägerin zu 1 sei mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit

ein Schaden entstanden. Der Eintritt eines Schadens durch die festgestellte

Verletzung der Wortmarke der Klägerin zu 1 ergibt sich daraus, dass die Kläge-

rin zu 1 den Eingriff in ihr Markenrecht als vermögenswertes Recht nicht hin-

nehmen muss und jedenfalls Schadensersatz nach den Grundsätzen der Li-

zenzanalogie beanspruchen kann (BGHZ 166, 253, 266 - Markenparfüm-

verkäufe).

23

bb) Das Berufungsgericht hat angenommen, der Schadensersatzan-

spruch sei nicht seit dem 1. März 2003, sondern erst seit dem 31. März 2003

begründet. Die erste nachgewiesene Verletzungshandlung, auf die es für den

Beginn des Zeitraums der Schadensersatzfeststellung entscheidend ankomme,

liege in der Verbreitung des Werbeprospekts am 31. März 2003. Dem kann

nicht beigetreten werden.

24

(1) In der Rechtsprechung des Senats war allerdings anerkannt, dass ein

Schadensersatzanspruch, der aus - wie hier - einer Kennzeichenverletzung

oder aus dem (schuldhaften) Vertrieb oder sonstigen Inverkehrbringen eines

wettbewerbswidrig nachgeahmten Produkts hergeleitet wird, frühestens mit de-

ren Begehung entstehen kann und der Gläubiger im Prozess daher vortragen

und unter Beweis stellen muss, ob und wann eine Verletzungshandlung began-

gen worden ist. Entsprechend hat der Senat für den zeitlichen Umfang des

Auskunftsanspruchs nach § 242 BGB, bei dem es sich um einen Hilfsanspruch

zum Schadensersatzanspruch handelt, als frühesten Zeitpunkt den Beginn der

beanstandeten Verletzungshandlungen angesehen (BGH, Urt. v. 26.11.1987

- I ZR 123/85, GRUR 1988, 307, 308 - Gaby; Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89,

WRP 1991, 575, 578 - Betonsteinelemente; Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 114/84,

GRUR 1995, 50, 54 - Indorektal/Indohexal; Urt. v. 15.5.2003 - I ZR 214/00,

GRUR 2003, 892, 893 = WRP 2003, 1220 - Alt Luxemburg). Dem ist das mar-

ken- und wettbewerbsrechtliche Schrifttum weitgehend gefolgt (Ahrens/

Loewenheim, Der Wettbewerbsprozess, 5. Aufl., Kap. 72 Rdn. 5; Fezer/

Büscher, UWG, § 8 Rdn. 271; Großkomm.UWG/Köhler, Vor § 13 B Rdn. 416;

ders. in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 25. Aufl., § 9 UWG

Rdn. 4.11; Harte/Henning/Brüning, UWG, Vor § 12 Rdn. 154; Plaß in HK-

WettbR, 2. Aufl., Vor §§ 8 ff. Rdn. 17; Lange, Marken- und Kennzeichenrecht

Rdn. 3370; Lehmler, UWG, Vor § 9 Rdn. 7; MünchKomm.UWG/Fritzsche, § 9

Rdn. 156; Koch in Ullmann jurisPK-UWG, § 9 Rdn. 150; Teplitzky, Wettbe-

werbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 9. Aufl., Kap. 38 Rdn. 7; ders., Fest-

schrift Tilmann, 2003, S. 913, 920; v. Schultz/Schweyer, Markenrecht, § 14

Rdn. 263). Dagegen hat der X. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs angenom-

men, dass im Patent- und Sortenschutzrecht die Feststellung der Schadenser-

satzpflicht und die Verurteilung zur Rechnungslegung von der Kennzeichnung

als schuldhaft rechtswidrige Verletzungshandlung abgesehen einer zeitlichen

Beziehung entbehren, weil allein auf die Verletzungshandlung abzustellen sei,

ohne dass es auf den Zeitpunkt ankomme, zu dem die Verletzungshandlung

vorgenommen worden sei, und deshalb der Beginn der Verletzungshandlung

nicht nachgewiesen zu werden brauche (BGHZ 117, 264, 278 f. - Nicola, im

Anschluss an RG Mitt. 1931, 72, 74; BGH, Urt. v. 16.3.1956 - I ZR 62/55,

GRUR 1956, 265, 269 - Rheinmetall-Borsig I; vgl. ferner RGZ 107, 251, 255;

ebenso: Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 19 Rdn. 11 f.; Großkomm.UWG/Jacobs,

Vor § 13 D Rdn. 229 u. 233; Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., Vor

§§ 14-19 Rdn. 140; Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl.

Rdn. 1105; Krieger, GRUR 1989, 802, 803; Tilmann, GRUR 1990, 160 ff.;

Jestaedt, GRUR 1993, 219, 222; Meier-Beck, GRUR 1998, 276, 279 f.;

Grosch/Schilling, Festschrift Eisenführ, 2003, S. 131, 134 ff.; ferner zu den

technischen Schutzrechten Rogge/Grabinski in Benkard, PatG, 10. Aufl., § 139

Rdn. 88a; Busse/Keukenschrijver, Patentgesetz, 6. Aufl., § 140b Rdn. 55; Mes,

PatG, GebrMG, § 140b PatG Rdn. 10).

25

Der Senat schließt sich dieser vom X. Zivilsenat für das Patent- und Sor-

tenschutzrecht vertretenen Auffassung nicht zuletzt im Interesse der Einheit-

lichkeit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs an. Für sie spricht neben

den vom X. Zivilsenat angeführten Gründen auch, dass die durch das Gesetz

zur Stärkung des Schutzes des geistigen Eigentums und zur Bekämpfung der

Produktpiraterie vom 7. März 1990 (BGBl. I S. 422) eingeführten Ansprüche auf

Drittauskunft (nunmehr: § 19 MarkenG, § 46 GeschmMG, § 101a UrhG, § 140b

PatG, § 9 Abs. 2 HalblSchG, § 37b SortSchG, § 24b GebrMG) keiner zeitlichen

Beschränkung unterliegen (Fezer aaO § 19 Rdn. 12). Dadurch wird den Inte-

ressen des Gläubigers an einer effektiven Rechtsdurchsetzung nach vorausge-

gangener Rechtsverletzung Rechnung getragen, die die Belange des Schuld-

ners überwiegen, keine dem Gläubiger unbekannten Verletzungshandlungen zu

offenbaren.

26

(2) Im Streitfall hat die Beklagte Rankhilfen für Pflanzen mit der Kenn-

zeichnung "Windsor Estate" jedenfalls ab dem 31. März 2003 angeboten und

vertrieben und dadurch die gleichlautende Marke der Klägerin zu 1 verletzt.

Dies rechtfertigt die Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für den mit

dem Klageantrag zu 2 verfolgten Schadensersatzanspruch dem Grunde nach

gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 6 MarkenG.

27

b) Ohne Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin zu 2 dagegen, dass

das Berufungsgericht dieser einen eigenen Schadensersatzanspruch nach dem

Klageantrag zu 2 versagt hat. Die Klägerin zu 2 hat als Lizenznehmerin der Kla-

gemarke der Klägerin zu 1 keinen eigenen Schadensersatzanspruch nach § 14

Abs. 6 MarkenG. Für den Fall der schuldhaften Verletzung einer Marke ist ein

Schadensersatzanspruch nur in der Person des Markeninhabers begründet.

28

aa) Das Berufungsgericht hat angenommen, die Klägerin zu 2 sei der

Verletzungsklage nach § 30 Abs. 4 MarkenG beigetreten, um den Ersatz ihres

Schadens geltend zu machen. Eigene Schadensersatzansprüche stünden der

Klägerin zu 2 jedoch nicht zu, weil sie nur Inhaberin einer einfachen und nicht

einer ausschließlichen Markenlizenz sei. Inhaber einer einfachen Markenlizenz

könnten sich nur auf eine schuldrechtlich wirkende Nutzungsposition gegenüber

dem Schutzinhaber stützen, ohne dass sie selbständige Rechte gegen Dritte

hätten. Sie könnten keinen Schadensersatz von einem Verletzer des Marken-

rechts beanspruchen, sondern müssten sich an ihren Lizenzgeber halten. Diese

Ausführungen halten im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand.

29

bb) Nach § 30 Abs. 1 MarkenG kann das durch die Eintragung einer

Marke begründete Recht für Waren, für die die Marke Schutz genießt, Gegen-

stand von ausschließlichen oder nicht ausschließlichen Lizenzen für das ge-

samte Gebiet der Bundesrepublik Deutschland oder eines Teils dieses Gebiets

sein. Unter Geltung des Warenzeichengesetzes war in der Rechtsprechung des

Reichsgerichts anerkannt, dass an einem Warenzeichen nur eine schuldrechtli-

che Lizenz begründet werden konnte, deren Wirkungen sich auf die Lizenzver-

tragsparteien beschränkte (RGZ 99, 90, 92 - Gilette). Von einer schuldrechtli-

chen Wirkung der Lizenz an einer Marke ist unter Geltung des Warenzeichen-

gesetzes auch der Bundesgerichtshof ausgegangen (BGHZ 1, 241, 246 - Piek

Fein; 44, 372, 375 - Meßmer-Tee II; ebenso: Baumbach/Hefermehl, Warenzei-

chenrecht, 12. Aufl., WZG, Anh. § 8 Rdn. 2; Busse/Starck, Warenzeichenge-

setz, 6. Aufl., § 8 Rdn. 10; Fezer aaO § 30 Rdn. 10). Grund hierfür war die Bin-

dung des Warenzeichens an den Geschäftsbetrieb. Nachdem mit dem Inkraft-

treten des Markengesetzes eine Bindung der Marke an den Geschäftsbetrieb

nicht mehr besteht, ist kein Grund ersichtlich, die Möglichkeit auszuschließen,

mit dinglicher Wirkung an einer Marke Lizenzen einzuräumen (Fezer aaO § 30

Rdn. 8; Lange aaO Rdn. 1404; a.A. Hacker in Ströbele/Hacker, Markengesetz,

8. Aufl., § 30 Rdn. 21; Sosnitza, Festschrift Schricker, 2005, S. 183, 195).

Überwiegend wird angenommen, dass die Einräumung einer ausschließlichen

Lizenz mit dinglicher Wirkung erfolgt (OLG München NJW-RR 1997, 1266,

1267; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 181, 182; Fezer aaO § 30 Rdn. 7;

Starck, WRP 1994, 698, 702; a.A. Lange aaO Rdn. 1408).

30

Im Streitfall kann die Frage dahinstehen, ob der Klägerin zu 2 - wie die

Revision annimmt - eine ausschließliche Lizenz eingeräumt worden ist und ob

ihr eine Lizenz mit schuldrechtlicher oder dinglicher Wirkung erteilt ist.

31

Nach der Vorschrift des § 30 Abs. 4 MarkenG kann der Lizenznehmer ei-

ner vom Inhaber der Marke erhobenen Verletzungsklage beitreten, um den Er-

satz seines Schadens geltend zu machen. Der Lizenznehmer erlangt dadurch

nicht die Stellung eines Nebenintervenienten i.S. von § 66 Abs. 1 ZPO. Er wird

vielmehr selbst Prozesspartei. Lizenzgeber und Lizenznehmer sind nach einem

Beitritt des Lizenznehmers zur Verletzungsklage des Lizenzgebers einfache

Streitgenossen (Ingerl/Rohnke aaO § 30 Rdn. 74; Hacker in Ströbele/Hacker

aaO § 30 Rdn. 68; Pahlow in HK-MarkenR § 30 Rdn. 55; Plaß, GRUR 2002,

1029, 1036). Die Klägerin zu 2 konnte sich daher - wie geschehen - als Pro-

zesspartei am Verletzungsprozess der Klägerin zu 1 beteiligen.

32

Die Bestimmung des § 30 Abs. 4 MarkenG stellt jedoch keine materielle,

sondern ausschließlich eine verfahrensrechtliche Vorschrift dar (Hacker in Strö-

bele/Hacker aaO § 30 Rdn. 70; a.A. Plaß, GRUR 2002, 1029, 1030 f.). Sie re-

gelt nicht die Frage, ob dem Lizenznehmer ein eigener Schadensersatzan-

spruch zusteht (vgl. Begründung zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 12/6581,

S. 86). Rechtsgrundlage für einen Schadensersatzanspruch bei einer Marken-

verletzung ist danach § 14 Abs. 6 MarkenG. Diese Bestimmung sieht aus-

schließlich einen Schadensersatzanspruch für den Markeninhaber vor. Den

Schaden, der dem Lizenznehmer entstanden ist, kann der Lizenzgeber als

Markeninhaber im Wege der Drittschadensliquidation im eigenen Namen gel-

tend machen (Fezer aaO § 30 Rdn. 32; Lange aaO Rdn. 1412; a.A. zum Pa-

tentrecht: Ullmann in Benkard aaO § 15 PatG Rdn. 102). Die Wirkung des § 30

Abs. 4 MarkenG erschöpft sich darin, dass dem Lizenznehmer die Möglichkeit

eröffnet wird, als Streitgenosse des Markeninhabers in dessen Verletzungspro-

zess aufzutreten und Leistung an den Markeninhaber zu verlangen. Mangels

eigener Anspruchsgrundlage kann die Klägerin zu 2 als Lizenznehmerin der

Marke der Klägerin zu 1 danach keine Leistung an sich beanspruchen.

33

Diese Auslegung des nationalen Markenrechts steht in Übereinstimmung

mit der Regelung der Lizenz in Art. 22 GMV. Die Vorschrift der GMV sieht eben-

falls keine Unterscheidung zwischen der schuldrechtlichen und der dinglichen

Lizenz vor und räumt in Art. 22 Abs. 4 GMV dem Lizenznehmer, falls der Inha-

ber der Gemeinschaftsmarke Verletzungsklage erhoben hat, nur die Möglichkeit

ein, dem Verletzungsverfahren beizutreten.

2. Feststellung der Erledigung des Auskunftsantrags

34

Mit Erfolg wendet sich die Revision der Klägerin zu 1 dagegen, dass das

Berufungsgericht den auf Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs

gerichteten Klageantrag, soweit er die Klägerin zu 1 betrifft, teilweise abgewie-

sen hat. Dagegen hat die Revision der Klägerin zu 2 gegen die teilweise Abwei-

sung des Feststellungsantrags keinen Erfolg.

35

a) Das Landgericht hatte festgestellt, dass der Rechtsstreit zur Auskunft

über das Verbreitungsgebiet und die Kosten des Werbeblatts vom 31. März

2003 in der Hauptsache erledigt war. Das Berufungsgericht hat diese Feststel-

lung auf die Auskunft der Klägerin zu 1 über das Verbreitungsgebiet be-

schränkt. Gegenstand der Beschwer der Klägerinnen durch das Berufungsge-

richt und Gegenstand des Revisionsangriffs ist daher nur der in der Berufungs-

instanz abgewiesene Teil des für erledigt erklärten Auskunftsanspruchs.

36

b) Den Auskunftsanspruch der Klägerin zu 1 hat das Berufungsgericht zu

Unrecht verneint und die Klage deshalb abgewiesen. Die Klägerin zu 1 konnte

von der Beklagten auch eine Auskunft über die Kosten des Werbeblatts vom

31. März 2003 gemäß § 242 BGB verlangen. Der Auskunftsanspruch umfasste

auch Art und Umfang der Werbung. Dazu zählen im Streitfall die Kosten des

Werbeblatts, weil die Kenntnis dieser Kosten im Hinblick auf die bundesweit

gestreute Werbung zur Beurteilung des Werbeumfangs notwendig war (vgl.

BGH, Urt. v. 12.2.1987 - I ZR 70/85, GRUR 1987, 364, 365 - Vier-Streifen-

Schuh). Bestätigt wird dies durch die von der Beklagten erteilte Auskunft, wo-

nach die Kosten dieser Werbung 555.829,60 € ausmachten.

37

c) Den auf Feststellung der Erledigung des Auskunftsanspruchs gerichte-

ten Klageantrag der Klägerin zu 2 hat das Berufungsgericht dagegen zu Recht

abgewiesen. Der von der Klägerin zu 2 bis zur Erledigungserklärung verfolgte

Auskunftsantrag war nicht begründet. Ein Auskunftsanspruch nach § 242 BGB,

der der Durchsetzung des Schadensersatzanspruchs diente, stand der Klägerin

zu 2 mangels eigenen Schadensersatzanspruchs nicht zu (II 1 b).

3. Antrag auf Versicherung der Richtigkeit der Auskunft an Eides Statt

38

Das Berufungsgericht hat - anders als das Landgericht - nur einen An-

spruch der Klägerin zu 1 gegen die Beklagte für begründet erachtet, die Rich-

tigkeit der erteilten Auskunft über Art und Umfang der unter der Kennzeichnung

"Windsor Estate" angebotenen und vertriebenen Eisenobelisken als Rankhilfen

für Pflanzen und nur bezogen auf den Zeitraum vom 31. März 2003 (statt vom

1. März 2003) bis 17. April 2003 eidesstattlich zu versichern. Die dagegen ge-

richteten Revisionen der Klägerinnen und die Anschlussrevision der Beklagten,

mit der sie die vollständige Abweisung dieses Antrags begehrt, sind zurückzu-

weisen.

39

Die Revisionen der Klägerinnen sind insofern unzulässig. Sie sind, bezo-

gen auf die teilweise Abweisung dieses selbständigen prozessualen Anspruchs,

nicht nach § 551 Abs. 3 Nr. 2 lit. a ZPO begründet worden.

40

Die Anschlussrevision ist unbegründet, weil der Klägerin zu 1 ein An-

spruch nach § 260 Abs. 2 BGB in dem vom Berufungsgericht zuerkannten Um-

fang darauf zusteht, dass die Beklagte die Richtigkeit der von ihr erteilten Aus-

kunft an Eides Statt versichert. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei fest-

gestellt, dass die Beklagte die Auskunft nicht mit der erforderlichen Sorgfalt er-

teilt hat.

4. Antrag auf Unterlassung der Verwendung der Bezeichnung "Windsor

Garden" (Klageantrag zu 3)

41

Die Annahme des Berufungsgerichts, ein markenrechtlicher Unterlas-

sungsanspruch der Klägerin zu 1 nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG

wegen der Verwendung der Bezeichnung "Windsor Garden" für Rankhilfen

durch die Beklagte scheide wegen fehlender Verwechslungsgefahr aus, hält der

rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Zwischen der Klagemarke "Windsor Esta-

te" der Klägerin zu 1 und der von der Beklagten benutzten Bezeichnung "Wind-

sor Garden" besteht Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG.

42

a) Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zu-

stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu be-

nutzen, wenn wegen der Identität oder der Ähnlichkeit des Zeichens mit der

Marke und der Identität oder der Ähnlichkeit der durch die Marke und das Zei-

chen erfassten Waren oder Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von

Verwechslungen besteht. Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S. des

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Ein-

zelfalls vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen den in Be-

tracht zu ziehenden Faktoren, insbesondere der Ähnlichkeit der Zeichen und

der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen

sowie der Kennzeichnungskraft der älteren Marke, so dass ein geringerer Grad

der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der

Ähnlichkeit der Zeichen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älte-

ren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH, Beschl. v.

22.9.2005 - I ZB 40/03, GRUR 2006, 60 Tz. 12 = WRP 2006, 92 - coccodrillo;

BGHZ 167, 322 Tz. 16 - Malteserkreuz). Davon ist auch das Berufungsgericht

bei seiner rechtlichen Beurteilung ausgegangen.

43

b) Zutreffend hat das Berufungsgericht angenommen, dass zwischen den

Waren, für die die Klagemarke geschützt ist, und den von der Beklagten ver-

triebenen Rankhilfen Warenidentität besteht.

44

c) Zur Kennzeichnungskraft der Wortmarke der Klägerin zu 1 hat das Be-

rufungsgericht keine gesonderten Feststellungen getroffen. Hiergegen erinnern

die Revision und die Anschlussrevision nichts. Mangels gegenteiliger Feststel-

lungen ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Klagemarke

auszugehen.

45

d) Den Grad der Ähnlichkeit der Wortmarke "Windsor Estate" mit dem

Zeichen "Windsor Garden" der Beklagten hat das Berufungsgericht als so ge-

ring angesehen, dass es trotz Identität der Waren eine Verwechslungsgefahr

verneint hat. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

46

Das Berufungsgericht ist allerdings im Ansatz zutreffend von dem im

Kennzeichenrecht maßgeblichen Grundsatz ausgegangen, dass es auf den

Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen ankommt (BGH,

Urt. v. 30.10.2003 - I ZR 236/97, GRUR 2004, 235, 237 = WRP 2004, 360

- Davidoff II; Urt. v. 13.11.2003 - I ZR 184/01, GRUR 2004, 240 = WRP 2004,

355 - MIDAS/medAS). Soweit die Beurteilung des Gesamteindrucks auf tat-

sächlichem Gebiet liegt, kann sie im Revisionsverfahren nur eingeschränkt dar-

auf überprüft werden, ob ihr ein unzutreffender Rechtsbegriff zugrunde liegt, sie

gegen Erfahrungssätze oder Denkgesetze verstößt oder wesentliche Umstände

nicht berücksichtigt sind.

47

Bei der Bestimmung des Gesamteindrucks der Klagemarke hat das Beru-

fungsgericht angenommen, dem Bestandteil "Windsor" in der Klagemarke

komme keine das gesamte Zeichen prägende Bedeutung zu. Wegen des Be-

zugs zum englischen Königshaus und dessen Stammschloss handele es sich

um eine Angabe mit beschreibendem Gehalt. Die Übersetzung des weiteren

englischen Worts "Estate" der Klagemarke sei erheblichen Teilen des ange-

sprochenen inländischen Verkehrs unbekannt, weil das Wort nicht zum Grund-

wortschatz gehöre. Es trete deshalb nicht im Gesamteindruck der Wortmarke

der Klägerin zu 1 zurück. Das Berufungsgericht ist deshalb davon ausgegan-

gen, dass die Kollisionszeichen keine Annäherungen durch begriffliche Über-

einstimmungen im Hinblick auf die Wörter "Estate" (Landgut) und "Garden"

(Garten) aufweisen, sondern Gemeinsamkeiten nur in Bezug auf "Windsor" vor-

liegen. Es hat deshalb weiter angenommen, dass die Zeichenähnlichkeit nicht

ausreiche, um eine Verwechslungsgefahr zu bejahen. Dem kann nicht beigetre-

ten werden. Das Berufungsgericht hat bei der Beurteilung der Zeichenähnlich-

keit den beschreibenden Gehalt der Bestandteile "Estate" und "Garden" der

Kollisionszeichen nicht ausreichend berücksichtigt und ist deshalb von einem zu

geringen Grad der Zeichenähnlichkeit ausgegangen.

48

Bei der Klagemarke "Windsor Estate" wird ein Teil der angesprochenen

inländischen Verkehrskreise das englische Wort "Estate" entweder zutreffend

mit "Landgut" übersetzen oder doch zumindest dieses Wort als Gattungsbegriff

einordnen. Im Übrigen werden die Verkehrskreise, wenn sie mit der Klagemar-

ke konfrontiert werden, in der zusammengesetzten Marke "Windsor Estate" das

Zeichenwort "Estate" jedenfalls nur als Beiwerk auffassen, weil sie sich in erster

Linie an dem ihnen bekannten und an erster Stelle stehenden Begriff "Windsor"

orientieren werden. Davon ist ebenfalls bei dem von der Beklagten benutzten

Zeichen "Windsor Garden" auszugehen. Dem angesprochenen inländischen

Publikum ist - wovon auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - das engli-

sche Wort "Garden" in seiner deutschen Übersetzung allgemein bekannt.

49

Sind die Zeichenbestandteile "Estate" und "Garden" danach an beschrei-

bende Angaben angelehnt oder fasst sie das angesprochene Publikum nur als

Beiwerk auf, treten sie weitgehend in den Hintergrund und bestimmen den Ge-

samteindruck der Kollisionszeichen nicht maßgeblich mit (vgl. BGH, Urt. v.

25.3.2004 - I ZR 130/01, GRUR 2004, 775, 776 = WRP 2004, 1037 - EURO

2000; Beschl. v. 13.10.2004 - I ZB 4/02, GRUR 2005, 326, 327 = WRP 2005,

341 - il Padrone/Il Portone). Wesentlich für den Gesamteindruck der Kollisions-

zeichen ist danach der übereinstimmend in beiden Zeichen enthaltene Wortbe-

standteil "Windsor". Bei den zusammengesetzten Zeichen "Windsor Estate" und

"Windsor Garden" ist danach von jedenfalls mittlerer Zeichenähnlichkeit und

nicht nur von einer geringen Zeichenähnlichkeit oder gar - wie die Revisionser-

widerung den Ausführungen des Berufungsgerichts entnommen hat - von Zei-

chenunähnlichkeit auszugehen.

50

In Anbetracht von Warenidentität, durchschnittlicher Kennzeichnungskraft

und einer jedenfalls nicht nur geringen Zeichenähnlichkeit liegt Verwechslungs-

gefahr zwischen der Klagemarke und der angegriffenen Bezeichnung "Windsor

Garden" der Beklagten i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG vor.

5. Antrag auf Feststellung der Schadensersatzverpflichtung für den Zeit-

raum seit 17. April 2003 (Klageantrag zu 4)

51

Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 4 geltend ge-

machten Schadensersatzanspruch wegen Verwendung der Bezeichnung

"Windsor Garden" nur für die Klägerin zu 1 und beschränkt auf den Zeitraum

vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 zuerkannt. Die dagegen gerichtete

Revision der Klägerin zu 1 hat Erfolg, während die Revision der Klägerin zu 2

und die Anschlussrevision der Beklagten unbegründet sind.

52

53

a) Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Schadensersatzan-

spruch nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 6 MarkenG zu.

Die Beklagte hat die Marke der Klägerin zu 1 schuldhaft i.S. von § 14

Abs. 6 MarkenG verletzt. Bei Anwendung der gehörigen Sorgfalt hätte die Be-

klagte erkennen können, dass sie mit der Bezeichnung "Windsor Garden" in

den Schutzbereich der Klagemarke eingriff. Davon ist das Berufungsgericht zu-

treffend ausgegangen, das den Schadensersatzanspruch - wenn auch von sei-

nem Standpunkt folgerichtig nur zeitlich begrenzt - der Klägerin zu 1 zuerkannt

hat.

54

Soweit sich die Anschlussrevision gegen eine Markenverletzung i.S. von

§ 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG wendet, hat sie aus den Gründen zu II 4 keinen Er-

folg.

55

Ohne Erfolg wendet sich die Anschlussrevision auch gegen die Annahme

des Berufungsgerichts, der Klägerin zu 1 sei mit einer gewissen Wahrschein-

lichkeit ein Schaden entstanden. Insoweit gelten die Erwägungen unter II 1 a aa

entsprechend.

56

Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Schadensersatzanspruch

entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch seit dem 14. April 2003

und nicht erst seit dem 2. Juni 2003 zu. Der Schadensersatzanspruch wegen

schuldhafter Markenverletzung nach § 14 Abs. 6 MarkenG ist nicht auf den Zeit-

raum seit der erstmals nachgewiesenen Verletzungshandlung beschränkt (vgl.

oben II 1 a bb (1)).

57

b) Die Revision der Klägerin zu 2 hat keinen Erfolg. Der Klägerin zu 2

steht neben der Klägerin zu 1 kein selbständiger Schadensersatzanspruch zu

(dazu II 1 b).

6. Antrag auf Auskunft (Klageantrag zu 5)

58

Das Berufungsgericht hat den mit dem Klageantrag zu 5 geltend ge-

machten Auskunftsanspruch nur für die Klägerin zu 1 bezogen auf den Zeit-

raum vom 2. Juni 2003 bis 31. Dezember 2003 und ohne den unter Ziffer 5c

angeführten Gewinn für begründet erachtet.

59

Die Revision der Klägerin zu 1 gegen die teilweise Abweisung des Aus-

kunftsanspruchs hat zum Teil Erfolg; die Revision der Klägerin zu 2 und die An-

schlussrevision der Beklagten sind unbegründet.

60

a) Der Klägerin zu 1 steht der geltend gemachte Auskunftsanspruch als

Hilfsanspruch zum Schadensersatzanspruch nach § 242 BGB ohne zeitliche

Beschränkung zu (vgl. II 1 b und II 5). Deshalb ist die Anschlussrevision unbe-

gründet, mit der sich die Beklagte gegen den vom Berufungsgericht teilweise

zuerkannten Auskunftsanspruch wendet.

61

Die Angabe des erzielten Gewinns kann die Klägerin zu 1 jedoch nicht

beanspruchen. Dass die Angabe des Gewinns neben der Angabe der Lieferun-

gen, Lieferzeiten, Lieferpreise, Gestehungskosten einschließlich aller Kosten-

faktoren zur Ermittlung des Schadensersatzanspruchs der Klägerin zu 1 erfor-

derlich ist, hat das Berufungsgericht zu Recht nicht angenommen.

62

b) Die Revision der Klägerin zu 2 hat auch in dieser Hinsicht keinen Er-

folg. Ihr steht ein eigener Schadensersatzanspruch nicht zu (vgl. Abschnitt II 1 b

und II 5 b). Deshalb hat sie auch keinen zur Durchsetzung des Schadenser-

satzanspruchs dienenden Hilfsanspruch auf Auskunftserteilung.

63

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1, § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

v. Ungern-Sternberg

Büscher

Schaffert

Bergmann

Vorinstanzen:

LG Braunschweig, Entscheidung vom 01.10.2003 - 9 O 1179/03 -

OLG Braunschweig, Entscheidung vom 03.06.2004 - 2 U 202/03 -