BGH Urteil vom 20.09.2007 – I ZR 88/05

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 88/05

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2

Verkündet am: 20. September 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Suchmaschineneintrag

Ein unaufgeforderter Anruf bei einem Gewerbetreibenden zu Werbezwecken kann als eine wettbewerbswidrige unzumutbare Belästigung zu beurteilen sein, wenn der Anrufer zuvor nicht annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Der kostenlose Eintrag eines Gewerbetreibenden im Verzeichnis einer Internetsuchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl gleichar- tiger Suchmaschinen ist, rechtfertigt grundsätzlich nicht die Annahme, der Gewerbe- treibende werde mit einem Anruf zur Überprüfung des über ihn eingespeicherten Da- tenbestandes einverstanden sein, wenn der telefonische Weg gewählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung (hier: der Umwandlung des kos- tenlosen Eintrags in einen erweiterten und entgeltlichen Eintrag) zu unterbreiten (Ab- grenzung zu BGH, Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004, 520 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

BGH, Urteil v. 20. September 2007 - I ZR 88/05 - OLG Hamm LG Essen

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung

vom 20. September 2007 durch den Vorsitzenden Richter

Prof. Dr. Bornkamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant,

Prof. Dr. Büscher und Dr. Schaffert

für Recht erkannt:

Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandes-

gerichts Hamm vom 14. April 2005 wird auf Kosten der Beklagten

zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte bietet gewerblichen Unternehmen an, sie gegen Entgelt in

das Verzeichnis ihrer Internetsuchmaschine F. .de aufzunehmen.

Der Kläger, der Mitbewerber der Beklagten ist, gestaltete den Internet-

auftritt der G. GmbH (im Folgenden: G.-GmbH). Sein Mitarbeiter

H. veranlasste durch Linksetzung, dass die

Internetseiten der

G.-GmbH über die Suchmaschinen zahlreicher Unternehmen, darunter auch die

Suchmaschine F. .de der Beklagten, aufgerufen werden konnten.

Am 27. Juni 2003 rief ein Mitarbeiter der Beklagten den Geschäftsführer

der G.-GmbH unaufgefordert wegen des Eintrags der Gesellschaft in das Ver-

zeichnis der Suchmaschine F. .de an. Der Kläger hat diesen Anruf als un-

zumutbare Belästigung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG beanstandet. Er hat

vorgetragen, die Beklagte habe nicht davon ausgehen können, dass die

G.-GmbH mit dem Anruf mutmaßlich einverstanden sei. Etwas anderes ergebe

sich nicht daraus, dass der Internetauftritt der G.-GmbH mit der Suchmaschine

der Beklagten verlinkt worden sei.

Der Kläger hat vor dem Landgericht beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, Dritte, ohne vorher dazu aufgefordert worden zu sein, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs per Telefon auf Angebote anzusprechen, die nicht bereits Gegenstand einer bestehenden Geschäftsbeziehung sind.

Die Beklagte hat vorgebracht, zwischen ihr und der G.-GmbH habe zur

Zeit des Anrufs eine Geschäftsbeziehung bestanden, weil diese Gesellschaft

die Möglichkeit zu einem kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine F. .de

genutzt habe. Sie habe deshalb der G.-GmbH auch ohne besondere Aufforde-

rung telefonisch Angebote zu weitergehenden Internetdienstleistungen unter-

breiten dürfen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat der Kläger zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, per Telefonanruf bei Dritten, ohne von diesen vorher dazu aufgefordert worden zu sein, bisherige kostenlose Grundeintragungen in kostenpflichtige erweiternde Eintragungen in Suchmaschinen zu verändern zu su- chen.

Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche Urteil abgeändert und die

Beklagte nach diesem Antrag verurteilt.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurückwei-

sung der Kläger beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

weiter.

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass der Mitarbeiter der Be-

klagten durch seinen Anruf bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni

2003 wettbewerbswidrig gehandelt habe. Dieser unaufgeforderte Anruf sei eine

unzumutbare Belästigung gewesen, weil die Beklagte nach den Umständen, die

ihr vor dem Anruf erkennbar gewesen seien, nicht von einer mutmaßlichen

Einwilligung der G.-GmbH habe ausgehen können.

Ein mutmaßliches Interesse der G.-GmbH an dem Anruf ergebe sich

nicht daraus, dass diese damit einverstanden gewesen sei, von der Beklagten

in das Verzeichnis ihrer Suchmaschine aufgenommen zu werden. Dadurch sei

nur eine sehr geringfügige Geschäftsbeziehung begründet worden. Diese möge

es zwar grundsätzlich rechtfertigen, telefonisch Kontakt aufzunehmen, um Fra-

gen zur bestehenden Speicherung zu klären. Um einen solchen Anruf sei es

hier jedoch nicht gegangen. Die Beklagte habe zwar in erster Instanz zunächst

anderes vorgetragen. Nach dem landgerichtlichen Urteil sei es aber unstreitig,

dass mit dem Anruf das Angebot bezweckt gewesen sei, die in der Suchma-

schine F. .de gespeicherten Daten gegen Entgelt inhaltlich umzugestalten.

Nach Erörterung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat habe die Be-

klagte auch nicht mehr in Abrede gestellt, dass mit dem Telefonanruf die Um-

wandlung der kostenlosen Speicherung in einen kostenpflichtigen Eintrag an-

gestrebt worden sei.

Die Belästigung durch den unaufgeforderten Anruf sei nicht hinnehmbar.

Die G.-GmbH sei in gleicher Weise wie bei der Beklagten in die Verzeichnisse

weiterer 450 Suchmaschinen aufgenommen worden. Würde der Anruf der Be-

klagten als rechtmäßig angesehen, dürften auch die Betreiber der anderen

Suchmaschinen versuchen, die kostenlosen Einträge dort durch Telefonanrufe

in entgeltpflichtige umzuwandeln.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten bleibt

ohne Erfolg. Der mit der Klage beanstandete Anruf bei der G.-GmbH war eine

unzumutbare Belästigung, die zur Zeit ihrer Begehung nach § 1 UWG a.F.

wettbewerbswidrig war. Eine solche Wettbewerbshandlung verstößt nunmehr

gegen §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG. Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung

unaufgeforderter Werbeanrufe bei Gewerbetreibenden hat sich durch das In-

krafttreten des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004

nicht geändert (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,

25. Aufl., § 7 UWG Rdn. 39). Die Beklagte muss sich das Verhalten ihres Mitar-

beiters nach § 8 Abs. 2 UWG (§ 13 Abs. 4 UWG a.F.) zurechnen lassen.

1. Telefonanrufe bei Unternehmen zu Werbezwecken können wettbe-

werbswidrig sein, weil sie zu belästigenden oder sonst unerwünschten Störun-

gen der beruflichen Tätigkeit des Angerufenen führen können. Wer einen Tele-

fonanschluss zu gewerblichen Zwecken unterhält, rechnet allerdings mit ent-

sprechenden Anrufen. Anders als im privaten Bereich ist telefonische Werbung

im geschäftlichen Bereich daher nicht nur zulässig, wenn der Angerufene zuvor

ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis erklärt hat; sie ist vielmehr

auch dann wettbewerbsgemäß, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Um-

stände ein sachliches Interesse des Anzurufenden daran vermutet werden kann

(§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG; vgl. - zu § 1 UWG a.F. - BGH, Urt. v. 5.2.2004

- I ZR 87/02, GRUR 2004, 520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für

Zusatzeintrag, m.w.N.).

Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung im gewerbli-

chen Bereich von einer mutmaßlichen Einwilligung des Anzurufenden ausge-

gangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und

den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl. BGH, Urt. v. 16.11.2006 - I ZR 191/03,

GRUR 2007, 607 Tz. 21 = WRP 2007, 775 - Telefonwerbung für "Individualver-

träge", m.w.N.). Maßgebend ist, ob der Werbende bei verständiger Würdigung

der Umstände davon ausgehen kann, der Anzurufende erwarte einen solchen

Anruf oder werde ihm jedenfalls positiv gegenüberstehen (vgl. BGHZ 113, 282,

286 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zu-

satzeintrag). Dabei muss sich die mutmaßliche Einwilligung des anzurufenden

Gewerbetreibenden nicht nur auf den Inhalt, sondern auch auf die Art der Wer-

bung erstrecken. Der anzurufende Gewerbetreibende muss dementsprechend

mutmaßlich (gerade) auch mit einer telefonischen Werbung einverstanden sein

(vgl. BGHZ 113, 282, 285 - Telefonwerbung IV; BGH GRUR 2004, 520, 521 f.

- Telefonwerbung für Zusatzeintrag). Eine mutmaßliche Einwilligung kann auch

dann anzunehmen sein, wenn die Werbung durch Telefonanruf gegenüber ei-

ner schriftlichen Werbung zwar keine oder sogar weniger Vorzüge aufweist, den

Interessen des Anzurufenden aber gleichwohl noch in einem Maß entspricht,

dass die mit dem Anruf verbundenen Belästigungen hinnehmbar erscheinen

(vgl. BGH GRUR 2004, 520, 522 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag).

2. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hatte der Anruf des

Mitarbeiters der Beklagten bei dem Geschäftsführer der G.-GmbH am 27. Juni

2003 den Zweck, den bestehenden kostenlosen Eintrag in der Suchmaschine

der Beklagten in einen kostenpflichtigen umzuwandeln. Es kann fraglich sein,

ob das Berufungsgericht zugleich feststellen wollte, mit dem Anruf sei aus-

schließlich dieser Zweck verfolgt worden. Dagegen spricht, dass das Beru-

fungsgericht bei seinen Feststellungen auf das Urteil des Landgerichts Bezug

genommen hat, in dem offengelassen worden ist, ob der Anruf auch den Zweck

hatte, die vorhandene Eintragung der G.-GmbH in der Suchmaschine der Be-

klagten zu aktualisieren. Diese Frage bedarf aber keiner Entscheidung. Denn

auch nach dem Vorbringen der Revision hatte der beanstandete Telefonanruf

nur vornehmlich den Zweck, den über die G.-GmbH eingespeicherten Datenbe-

stand zu überprüfen. Dies kann jedoch ebenso unterstellt werden wie das wei-

tere von der Revision als übergangen gerügte Vorbringen der Beklagten, ihr

Mitarbeiter habe in dem Gespräch mit dem Geschäftsführer der G.-GmbH, das

auf seinen Anruf hin zustande gekommen sei, gar keine Gelegenheit gehabt,

die Möglichkeit entgeltlicher Zusatzleistungen auch nur anzudeuten.

3. Für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung ist entscheidend, ob der An-

rufer vor dem Anruf annehmen durfte, der Anzurufende werde mit dem Werbe-

anruf, so wie er geplant war, einverstanden sein. Dabei ging es im vorliegenden

Fall, selbst wenn das von der Revision mit ihrer Rüge angeführte Vorbringen

der Beklagten unterstellt wird, um einen Anruf, mit dem jedenfalls auch der

Zweck verfolgt wurde, den kostenlosen Eintrag in einen erweiterten und entgelt-

lichen Eintrag umzuwandeln. Ob das Gespräch nach dem Zustandekommen

der Telefonverbindung so wie geplant geführt werden konnte, ist unerheblich.

Von einem mutmaßlichen Einverständnis der anzurufenden G.-GmbH mit ei-

nem solchen - zumindest einen doppelten Zweck verfolgenden - Anruf konnte

die Beklagte nicht ausgehen.

4. Ein ausreichend großes Interesse des anzurufenden Gewerbetreiben-

den, das die Annahme rechtfertigt, er werde mit dem Anruf einverstanden sein,

kann insbesondere dann gegeben sein, wenn die telefonische Werbemaßnah-

me einen sachlichen Zusammenhang zu einer bereits bestehenden Geschäfts-

verbindung aufweist (vgl. BGH GRUR 2004, 520, 521 - Telefonwerbung für Zu-

satzeintrag, m.w.N.). Ob dies der Fall ist, hängt jedoch nicht nur von Art, Inhalt

und Intensität der Geschäftsbeziehung ab, sondern auch davon, ob danach zu

erwarten ist, der Anzurufende werde mit einem Anruf zu den Zwecken, die mit

ihm verfolgt werden, einverstanden sein. Dies konnte die Beklagte bei dem be-

anstandeten Anruf nicht annehmen.

Aufgrund des einmaligen kostenlosen Eintrags der G.-GmbH in der

Suchmaschine der Beklagten ist es nur zu einer sehr schwachen Geschäftsver-

bindung gekommen. Diese mag ihrer Art nach die Annahme gerechtfertigt ha-

ben, die G.-GmbH werde mit einem Anruf zur Überprüfung des eingespeicher-

ten Datenbestandes einverstanden sein. Wenn aber der telefonische Weg ge-

wählt wurde, um zugleich das Angebot einer entgeltlichen Leistung zu unter-

breiten, war dies nach den sonstigen Umständen für den Anzurufenden unzu-

mutbar belästigend.

Die Beklagte konnte nicht mit einem besonderen Interesse der G.-GmbH

rechnen, gerade im Verzeichnis der Suchmaschine der Beklagten gegen Vergü-

tung mit einem erweiterten Eintrag aufgeführt zu sein. In gleicher Weise wie bei

der Beklagten ist ein kostenloser Eintrag über die G.-GmbH bei weiteren

450 Suchmaschinen gespeichert. Die Beklagte behauptet selbst nicht, dass ihre

Suchmaschine, die nur eine unter einer Vielzahl anderer ist, über eine besonde-

re Bekanntheit verfüge. Angesichts der großen Zahl gleichartiger Suchmaschi-

nen und der Verbreitung kostenloser Unternehmenseinträge in den Verzeich-

nissen von Suchmaschinen musste die Beklagte vor einem Anruf berücksichti-

gen, dass für einen Gewerbetreibenden die Gefahr besteht, in seinem Ge-

schäftsbetrieb durch eine Vielzahl ähnlicher Telefonanrufe empfindlich gestört

zu werden.

Die Entscheidung "Telefonwerbung für Zusatzeintrag" (BGH GRUR

2004, 520) steht dieser Beurteilung nicht entgegen. Gegenstand dieser Ent-

scheidung war das telefonische Angebot von entgeltlichen Zusätzen und Erwei-

terungen des kostenlosen Standardeintrags im Branchenfernsprechbuch "Gelbe

Seiten", in dem die Kunden der Deutschen Telekom AG und Kunden anderer

Telefongesellschaften aufgeführt sind, die entsprechende Vereinbarungen mit

der Deutschen Telekom AG geschlossen haben. Der Senat hat ein mutmaßli-

ches Einverständnis des Anzurufenden mit einem solchen Angebot angenom-

men, wenn es mit einem Anruf verbunden wird, bei dem der Standardeintrag für

eine neue Auflage des Telefonverzeichnisses überprüft werden soll. Von einem

derartigen Anruf unterscheidet sich der hier beanstandete Anruf erheblich. Für

einen Gewerbetreibenden ist die Art und Weise des Eintrags seiner Telefonver-

bindung in den bekannten "Gelben Seiten" der Deutschen Telekom AG von we-

sentlicher Bedeutung. Entgeltliche Zusätze und Erweiterungen des Standard-

eintrags werden von den Gewerbetreibenden erfahrungsgemäß häufig zur

Werbung genutzt. Durch den Anlass des Telefonanrufs, die - in der Regel nur

einmal jährlich stattfindende - Neuauflage des Teilnehmerverzeichnisses, sind

einer Werbung, wie sie Gegenstand der Entscheidung "Telefonwerbung für Zu-

satzeintrag" war, zeitliche Grenzen gesetzt. Bei seiner Entscheidung ist der Se-

nat zudem davon ausgegangen, dass eine Nachahmung der Werbemaßnahme

durch Dritte nicht zu befürchten sei.

Die Eintragung im Verzeichnis einer Suchmaschine, wie sie die Beklagte

betreibt, dient der Darstellung des Unternehmens in der Öffentlichkeit. Insoweit

mag die Eintragung für ein Unternehmen nützlich sein; sie hat für das Unter-

nehmen aber nicht annähernd dieselbe Bedeutung wie der Eintrag der Daten

seiner Branchenzugehörigkeit und seiner Telefonverbindung im Verzeichnis

"Gelbe Seiten". Dazu kommt die erhebliche Gefahr, dass zahllose Betreiber von

Suchmaschinen dasselbe Recht wie die Beklagte zu einem unaufgeforderten

Werbeanruf für sich in Anspruch nehmen. Angesichts der Vielzahl von Unter-

nehmen, die Suchmaschinen mit Unternehmensverzeichnissen unterhalten,

liegt es bei einer Werbemethode dieser Art nahe, dass sie immer weitere

Verbreitung findet. Entsprechende Werbemaßnahmen sind deshalb, auch wenn

die Belästigung im Einzelfall gering sein kann, als unzumutbare Belästigung

und damit als wettbewerbswidrig zu beurteilen (vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995

- I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP 1996, 74 - Telefaxwerbung I; Urt.

v. 11.3.2004 - I ZR 81/01, GRUR 2004, 517, 518 f. = WRP 2004, 731 - E-Mail-

Werbung).

5. Eine unzumutbare Belästigung im Sinne des § 7 UWG ist zugleich ge-

eignet, die Interessen der Marktteilnehmer im Sinne des § 3 UWG erheblich zu

beeinträchtigen (vgl. BGH GRUR 2007, 607 Tz. 23 - Telefonwerbung für "Indi-

vidualverträge").

III. Die Revision der Beklagten ist danach zurückzuweisen. Die Kosten-

entscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm v. Ungern-Sternberg Pokrant

Büscher Schaffert

Vorinstanzen:

LG Essen, Entscheidung vom 24.11.2004 - 44 O 32/04 -

OLG Hamm, Entscheidung vom 14.04.2005 - 4 U 24/05 -