BGH Urteil vom 16.11.2006 – I ZR 191/03
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Verkündet am: 16. November 2006 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Telefonwerbung für "Individualverträge"
Ein Klageantrag, der auf das Verbot gerichtet ist, unaufgefordert Telefonwer- bung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges Einverständnis des Adressaten besteht oder zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständ- nis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann, ist regelmäßig nicht hinreichend bestimmt.
UWG § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2
a) Für die Beantwortung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber Marktteilnehmern, die nicht Verbraucher sind, von einer mutmaßlichen Ein- willigung ausgegangen werden kann, ist auf die Umstände vor dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen.
b) Bei einem Bauhandwerksunternehmen kann nicht davon ausgegangen wer- den, dass es mutmaßlich an einer telefonischen Werbung für eine hinsicht-
lich ihres Inhalts und Umfangs nicht näher bestimmte Vermittlungsleistung interessiert ist, die durch eine nicht unbeträchtliche und zudem im Voraus zu erbringende Gegenleistung entgolten werden soll.
UWG § 3
BGH, Urt. v. 16. November 2006 - I ZR 191/03 - OLG Frankfurt am Main
LG Frankfurt am Main
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 16. November 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Born-
kamm und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Pokrant, Dr. Schaffert und
Gröning
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 6. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 24. Juli 2003 auf-
gehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückver-
wiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen
Aufgaben die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs zählt.
Gegenstand des Unternehmens der Beklagten sind die Vermittlung und
Koordinierung von Bauvorhaben zwischen Bauherren und deren Planungsbüros
einerseits und Bauunternehmen andererseits. Zu diesem Zweck umwirbt die
Beklagte Handwerksunternehmen, mit denen sie von ihr formularmäßig vorbe-
reitete sogenannte "Individualverträge" schließt. In ihnen verpflichten sich die
Handwerker zur Zahlung einer Provision für jeden vermittelten Bauauftrag und
daneben zur Zahlung einer einmaligen Aufwandsabgeltung für "Bürokosten,
Akquisition und die interne Bearbeitung der Leistungsverzeichnisse" in Höhe
von mehreren Tausend Mark. Die Beklagte bahnt die Geschäftskontakte zu ih-
ren potentiellen Vertragspartnern grundsätzlich auf telefonischem Wege an.
Am 25. Juni 2001 nahm ihr Mitarbeiter C. telefonischen Kontakt mit
dem
Inhaber der Tischlerei N.
in S. auf, wobei er sich
nach deren Leistungsangebot und Arbeitsbelastung erkundigte und den Inhaber
zu einem persönlichen Gespräch einlud. Dieses fand am 3. August 2001 bei der
Beklagten statt, führte aber nicht zu einer Zusammenarbeit.
Der Kläger, der von diesem Vorgang Kenntnis erlangte, sieht in dem
Verhalten der Beklagten eine unzulässige Telefonwerbung. Da die Beklagte die
geforderte Unterlassungserklärung nicht abgab und auch die Abmahnkosten in
Höhe von 175,07 € nicht bezahlte, hat der Kläger sie gerichtlich auf Unterlas-
sung und auf Zahlung dieses Betrags in Anspruch genommen. Er hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher bestimmter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unaufgefordert Telefonwerbung zu betreiben, ohne dass ein vorheriges Einverständnis des Adressa- ten besteht oder aber zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Einverständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme ver- mutet werden kann.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, die
Kontaktaufnahme ihres Mitarbeiters C. mit dem Inhaber der Tischlerei
N. am 25. Juni 2001 sei erfolgt, weil sie sich nicht sicher gewesen sei,
ob verschiedene Bauprojekte wie u.a. die Herstellung von Innentüren für zwei
Einfamilienhäuser in K. sowie Fenster- und Treppenarbeiten an einem
Bauvorhaben in Ke. von ihren Partnerbetrieben in ausreichendem Maße
bearbeitet werden könnten.
Das Berufungsgericht hat der vor dem Landgericht erfolglosen Klage in
vollem Umfang stattgegeben (OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2003, 320 = WRP
2003, 1361).
Mit ihrer (vom Senat zugelassenen) Revision verfolgt die Beklagte ihren
Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurück-
zuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Klage für zulässig und begründet erach-
tet. Hierzu hat es ausgeführt:
Der Klageantrag sei bestimmt genug. Der Begriff der Telefonwerbung sei
ohne Weiteres so zu verstehen, dass er alle absatzfördernden Maßnahmen via
Telefon erfasse. Dies solle der Beklagten nur dann untersagt werden, wenn ihre
Werbung unaufgefordert erfolge und Umstände hinzuträten, die das Fehlen des
Einverständnisses mit einer solchen Kontaktaufnahme vermuten ließen.
Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch sei gemäß § 1 UWG
(a.F.) unter dem Gesichtspunkt der belästigenden Telefonwerbung begründet.
Auch wenn die Beklagte sich vorbehalten sollte, mit dem angerufenen Unter-
nehmen gegebenenfalls keinen "Individualvertrag" abzuschließen, sei die von
ihr betriebene Kontaktaufnahme mit dem potentiellen Vertragsunternehmen
Telefonwerbung. Diese sei im geschäftlichen Bereich wettbewerbsgemäß,
wenn aus der Ex-ante-Sicht des Werbenden ein aus dem Interessenbereich
des Anzurufenden herzuleitender konkreter Grund eine solche Art der Werbung
rechtfertige. Das dafür zumindest erforderliche mutmaßliche Einverständnis des
Anzurufenden sei nicht schon allein deshalb als gegeben anzusehen, weil die
Werbung den eigentlichen Geschäftsgegenstand des Anzurufenden betreffe.
Das Vorliegen eines objektiv günstigen Angebots könne ein Indiz für ein ver-
mutliches Einverständnis sein, ein objektiv ungünstiges Angebot ein Indiz ge-
gen ein solches Einverständnis.
Die Beklagte habe keine Umstände vorgetragen, die die Annahme recht-
fertigen könnten, die Anzurufenden hätten ein sachliches Interesse an ihrem
Anruf. Die Eintragung der Tischlerei N. in den "Gelben Seiten" sei uner-
heblich, da die Beklagte nicht als Nachfragerin einer von diesem Unternehmen
erbrachten Leistung, sondern als Anbieterin einer eigenen Leistung aufgetreten
sei. Die von der Beklagten intendierte Geschäftsbeziehung sei auf eine Dauer-
beziehung angelegt gewesen, bei der die Beklagte für rechtlich nicht greifbare
Vermittlungsbemühungen eine Zahlung von mehreren Tausend Mark erhalten
sollte. Schon aus diesem Grund könne nicht ohne Weiteres angenommen wer-
den, dass die Anzurufenden an einer Telefonwerbung interessiert seien, mit der
in Erfahrung gebracht werden solle, ob der Angesprochene für die Beklagte als
Vertragspartner in Betracht komme. Die von der Beklagten angebotenen Ver-
träge seien auch nach deren eigenem Vortrag für die Handwerksbetriebe mehr
als riskant.
Soweit die Beklagte die Notwendigkeit einer telefonischen Kontaktauf-
nahme zu potentiellen Neukunden mit dem zeitlichen Druck bei der Vermittlung
von Handwerksbetrieben begründet habe, sei bereits zweifelhaft, ob der Zeit-
druck eine schriftliche Kontaktaufnahme in jedem Fall unmöglich machte. Selbst
wenn die Beklagte in aller Regel nicht über genügend Zeit verfügte, um nach
Eingang eines Vermittlungsauftrags schriftlich nach neuen Vertragsunterneh-
men zu suchen, und sie auch nur schwer voraussehen könnte, welche neuen
Vertragsunternehmen sie benötigen werde, spreche nichts gegen ein Rund-
schreiben bei Handwerksunternehmen, um deren grundsätzliche Bereitschaft
zu einer Zusammenarbeit zu sondieren und auf diese Weise über einen Be-
stand an potentiell interessierten Unternehmen zu verfügen, auf den dann bei
Bedarf auch telefonisch zurückgegriffen werden könne. Der Umstand, dass es
der Beklagten aufgrund des ausgesprochenen Verbots künftig verwehrt sei,
neue Kunden ohne Weiteres per Telefonanruf zu akquirieren, stelle eine Be-
schränkung der Berufsausübungsfreiheit dar, die im Hinblick auf die überwie-
genden Interessen der Anzurufenden gerechtfertigt sei.
Der Anspruch auf Ersatz der Abmahnkosten folge aus § 683 Satz 1,
II. Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochte-
nen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.
1. Der Unterlassungsantrag des gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG, § 13
Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F. klagebefugten Klägers und die entsprechende Urteils-
formel der angefochtenen Entscheidung sind nicht hinreichend bestimmt (§ 253
Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO). Dieser Mangel ist auch im Revisionsver-
fahren von Amts wegen zu beachten (BGHZ 144, 255, 263 - Abgasemissionen;
156, 126, 131 - Farbmarkenverletzung I; BGH, Urt. v. 24.2.2005 - I ZR 128/02,
GRUR 2005, 604, 605 = WRP 2005, 739 - Fördermittelberatung).
a) Nach § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO darf ein Verbotsantrag nicht derart un-
deutlich gefasst sein, dass Gegenstand und Umfang der Entscheidungsbefug-
nis des Gerichts (§ 308 Abs. 1 ZPO) nicht erkennbar abgegrenzt sind, sich der
Beklagte deshalb nicht erschöpfend verteidigen kann und letztlich die Entschei-
dung darüber, was dem Beklagten verboten ist, dem Vollstreckungsgericht
überlassen bliebe (st. Rspr.; vgl. BGHZ 156, 1, 8 f. - Paperboy; BGH GRUR
2005, 604, 605 - Fördermittelberatung, jeweils m.w.N.; zuletzt BGH, Urt. v.
4.5.2005 - I ZR 127/02, GRUR 2005, 692, 693 = WRP 2005, 1009 - "statt"-
Preis). Aus diesem Grund sind insbesondere Unterlassungsanträge, die ledig-
lich den Wortlaut eines Gesetzes wiederholen, grundsätzlich als zu unbestimmt
und damit unzulässig anzusehen (vgl. BGH, Urt. v. 24.11.1999 - I ZR 189/97,
GRUR 2000, 438, 440 = WRP 2000, 389 - Gesetzeswiederholende Unterlas-
sungsanträge; Urt. v. 12.7.2001 - I ZR 261/98, GRUR 2002, 77, 78 = WRP
2002, 85 - Rechenzentrum; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und
Verfahren, 9. Aufl., Kap. 51 Rdn. 8a, jeweils m.w.N.). Abweichendes kann dann
gelten, wenn entweder bereits der gesetzliche Verbotstatbestand selbst ent-
sprechend eindeutig und konkret gefasst oder der Anwendungsbereich einer
Rechtsnorm durch eine gefestigte Auslegung geklärt ist, sowie auch dann,
wenn der Kläger hinreichend deutlich macht, dass er nicht ein Verbot im Um-
fang des Gesetzeswortlauts beansprucht, sondern sich mit seinem Unterlas-
sungsbegehren an der konkreten Verletzungshandlung orientiert (vgl. BGH, Urt.
v. 13.3.2003 - I ZR 143/00, GRUR 2003, 886, 887 = WRP 2003, 1103 - Erben-
ermittler, m.w.N.). Die Bejahung der Bestimmtheit setzt in solchen Fällen aller-
dings grundsätzlich voraus, dass zwischen den Parteien kein Streit besteht,
dass das beanstandete Verhalten das fragliche Tatbestandsmerkmal erfüllt.
Eine auslegungsbedürftige Antragsformulierung kann jedoch dann hinzuneh-
men sein, wenn dies zur Gewährleistung des Rechtsschutzes im Hinblick auf
eine bestimmte Werbemethode erforderlich erscheint (vgl. BGH, Urt. v.
4.7.2002 - I ZR 38/00, GRUR 2002, 1088, 1089 = WRP 2002, 1269 - Zugaben-
bündel; BGHZ 158, 174, 186 - Direktansprache am Arbeitsplatz; BGH, Urt. v.
9.9.2004 - I ZR 93/02, GRUR 2005, 443, 445 = WRP 2005, 485 - Ansprechen in
der Öffentlichkeit II; BGH GRUR 2005, 604, 605 - Fördermittelberatung; ein-
schränkend Teplitzky aaO Kap. 51 Rdn. 8 a.E.).
b) Der im vorliegenden Verfahren gestellte Unterlassungsantrag genügt
mit der Formulierung "zumindest Umstände vorliegen, aufgrund deren das Ein-
verständnis mit einer solchen Kontaktaufnahme vermutet werden kann" den
vorstehend dargestellten Anforderungen an die Bestimmtheit von Klageanträ-
gen nicht. Der mittlerweile in § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG geregelte Beispielsfall
unlauteren Verhaltens im Wettbewerb, dem diese Formulierung entspricht, ist
- anders als möglicherweise der Fall des § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 1 UWG (vgl. dazu
OLG Hamm MD 2006, 1285, 1286; LG Stuttgart WRP 2005, 1041; Köhler in
Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,
24. Aufl.,
Rdn. 2.40) - nicht selbst hinreichend eindeutig und konkret gefasst, um ohne
weitere Konkretisierung in den Antrag übernommen zu werden. Ebenso wenig
sind der Anwendungsbereich dieser Norm und insbesondere die Frage, unter
welchen Voraussetzungen bei einer Werbung mit Telefonanrufen gegenüber
sonstigen Marktteilnehmern von deren zumindest mutmaßlicher Einwilligung
ausgegangen werden kann, durch eine gefestigte Auslegung geklärt. Nach den
getroffenen Feststellungen hat der Kläger des Weiteren auch nicht deutlich ge-
macht, dass es ihm nicht auf ein Verbot im Umfang des Gesetzeswortlauts an-
kommt, sondern er sich mit seinem Unterlassungsbegehren an der konkreten
Verletzungsform orientiert. Nicht ersichtlich ist schließlich auch, dass der Kläger
im Blick auf die Besonderheiten des im Streitfall zur Anwendung kommenden
materiellen Rechts gehindert sein könnte, einen Unterlassungsantrag zu formu-
lieren, der sowohl seinem Anspruch auf Gewährung effektiven Rechtsschutzes
als auch den für den Regelfall bestehenden Erfordernissen des Bestimmtheits-
grundsatzes gemäß § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO gerecht wird. Denn auch wenn der
zu stellende Antrag auf die konkrete Verletzungsform zu beschränken wäre,
erfasste eine Verurteilung nach der sogenannten Kerntheorie immerhin alle
Handlungsformen, in denen das Charakteristische der beanstandeten Werbung
zum Ausdruck kommt (vgl. BGH, Urt. v. 4.9.2003 - I ZR 32/01, GRUR 2004, 72
- Coenzym Q 10; Teplitzky aaO Kap. 57 Rdn. 12 m.w.N.).
2. Die Unbestimmtheit des der Verurteilung der Beklagten zur Unterlas-
sung zugrunde liegenden Antrags hat zur Folge, dass das Berufungsurteil kei-
nen Bestand haben kann und deshalb aufzuheben ist. Da sich das Klagebegeh-
ren allerdings - wie nachstehend unter III. dargestellt - als nicht unberechtigt
darstellt, ist der Senat an einer eigenen Sachentscheidung gehindert und die
Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 und 3 ZPO).
Dem Kläger ist damit aus Gründen der prozessualen Fairness Gelegenheit ge-
geben, sich in der wiedereröffneten Berufungsinstanz durch eine sachdienliche
Antragsfassung auf die vorstehend unter 1. dargestellte Rechtslage einzustellen
(vgl. BGHZ 158, 174, 187 - Direktansprache am Arbeitsplatz; BGH GRUR 2005,
443, 445 - Ansprechen in der Öffentlichkeit II).
III. Für das weitere Verfahren wird auf Folgendes hingewiesen:
1. Das mit der Klage beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine
UWG a.F. als wettbewerbswidrig zu beurteilende Werbung dar. Die Beklagte
hatte nach den getroffenen und von der Revision nicht angegriffenen Feststel-
lungen des Berufungsgerichts keinen berechtigten Grund anzunehmen, das von
ihr telefonisch kontaktierte Handwerksunternehmen sei mutmaßlich damit ein-
verstanden, dass sie ihm auf diesem Wege ein Angebot zum Abschluss eines
"Individualvertrages" machte oder zumindest die Möglichkeit eines solchen Ver-
tragsschlusses vorstellte. Namentlich rechtfertigte der Umstand, dass das ange-
rufene Handwerksunternehmen die in der "Individualvereinbarung" zu vermit-
telnden Handwerksleistungen seinerseits anbietet, eine solche Annahme nicht.
Entscheidend ist, dass die Beklagte nicht lediglich Dienstleistungen des angeru-
fenen Unternehmens nachgefragt hat. Nach den getroffenen Feststellungen
ging es ihr bei dem fraglichen Anruf vielmehr um die Werbung für eine hinsicht-
lich ihres Inhalts und Umfangs nicht näher bestimmte Vermittlungsleistung, die
durch eine nicht unbeträchtliche und zudem im Voraus zu erbringende Gegen-
leistung entgolten werden sollte. Der allgemeine Sachbezug mit den von dem
angerufenen Unternehmen angebotenen Dienstleistungen reichte für die An-
nahme einer mutmaßlichen Einwilligung nicht aus. Anderenfalls wäre Telefon-
werbung gegenüber Gewerbetreibenden mit seinen belästigenden und deshalb
nicht generell hinnehmbaren Folgen nahezu unbeschränkt zulässig (vgl. BGH,
Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001, 1181, 1182 = WRP 2001, 1068
- Telefonwerbung für Blindenwaren; Urt. v. 5.2.2004 - I ZR 87/02, GRUR 2004,
520, 521 = WRP 2004, 603 - Telefonwerbung für Zusatzeintrag; Köhler aaO § 7
UWG Rdn. 62; Fezer/Ubber, UWG, § 7 Rdn. 142 und 145; Koch in Ullmann,
jurisPK/UWG, § 7 Rdn. 239, 241 und 245; MünchKomm.UWG/Leible, § 7
Rdn. 125).
Bei der Beurteilung der Frage, ob bei einer Telefonwerbung gegenüber
sonstigen Marktteilnehmern die nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 Fall 2 UWG erforderliche
mutmaßliche Einwilligung als gegeben anzusehen ist, ist auf die Umstände vor
dem Anruf sowie auf die Art und den Inhalt der Werbung abzustellen (vgl.
Komm.UWG/Leible aaO § 7 Rdn. 124). Aus Rechtsgründen nicht zu beanstan-
den ist daher die Auffassung des Berufungsgerichts, ein objektiv ungünstiges
Angebot könne ein Indiz für das Fehlen der mutmaßlichen Einwilligung sein.
Ebenso bleibt, wenn die Voraussetzungen der belästigenden Werbung vorlie-
gen, das Verhalten wettbewerbswidrig, auch wenn der Angerufene Interesse an
dem Angebot zeigt und es in der Folge möglicherweise sogar zu einem Ab-
schluss kommt. Noch weniger entfällt - entgegen der von der Revision in der
mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht - die Unlauterkeit des Verhaltens
dadurch, dass die Nachteile des gemachten Angebots für den Angerufenen
nicht schon bei dem Telefonat, sondern erst später erkennbar werden.
Ein den vorstehend unter II. 1. dargestellten Erfordernissen der § 253
Abs. 2 Nr. 2, § 313 Abs. 1 Nr. 4 ZPO entsprechender Unterlassungsausspruch
beschränkt die Beklagte allein in der Wahl des Mediums bei der Werbung für
ihre die längerfristige Zusammenarbeit mit Handwerksunternehmen regelnden
"Individualverträge". Eine Verletzung von Grundrechten wie insbesondere des
Art. 12 GG liegt damit entgegen der Auffassung der Revision fern.
2. Bei Bejahung einer unzumutbaren Belästigung i.S. von § 7 UWG ist
eine gesonderte Prüfung des Verhaltens auf seine Eignung zur nicht nur uner-
heblichen Beeinträchtigung der Interessen der Betroffenen nicht mehr veran-
lasst (vgl. Köhler aaO § 3 UWG Rdn. 83).
3. Der Umstand, dass der Kläger mit seiner Abmahnung einen nach den
Ausführungen zu vorstehend II. 1. nicht hinreichend bestimmten Unterlassungs-
anspruch geltend gemacht hat, steht der Erstattungsfähigkeit der Abmahnkos-
ten nicht entgegen. Der Gläubiger kann allerdings nur für eine berechtigte Ab-
mahnung Aufwendungsersatz verlangen. Dies ist dann der Fall, wenn die Ab-
mahnung dem Schuldner den Weg weist, wie er sich zu verhalten hat, damit ein
Prozess vermieden wird. Dementsprechend muss die Abmahnung die Aufforde-
rung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung enthalten. Da-
gegen ist es unschädlich, wenn der Gläubiger mit der von ihm vorgeschlagenen
Unterwerfungserklärung mehr fordert, als ihm zusteht; denn es ist Sache des
Schuldners, aufgrund der Abmahnung die zur Beseitigung der Wiederholungs-
gefahr erforderliche Erklärung abzugeben (vgl. Bornkamm in Hefermehl/Köhler/
Bornkamm aaO § 12 UWG Rdn. 1.17 m.w.N.).
Bornkamm
v. Ungern-Sternberg
Pokrant
Schaffert
Gröning
Vorinstanzen:
LG Frankfurt, Entscheidung vom 17.01.2003 - 3/11 O 97/02 -
OLG Frankfurt, Entscheidung vom 24.07.2003 - 6 U 36/03 -