BGH Beschluss vom 26.09.2007 – IV ZR 145/07
IV. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
26. September 2007
in dem Rechtsstreit
Der IV. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat durch den Vorsit-
zenden Richter Terno, die Richter Seiffert, Wendt, die Richterin
Dr. Kessal-Wulf und den Richter Felsch
am 26. September 2007
beschlossen:
1. Der Beklagten wird Wiedereinsetzung in den vorigen
Stand gewährt gegen die Versäumung der Fristen zur
Einlegung und Begründung der Nichtzulassungsbe-
schwerde gegen das Urteil des 12. Zivilsenats
in
Darmstadt des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main
vom 11. April 2006.
2. Auf die Beschwerde der Beklagten wird die Revision
gegen das vorbezeichnete Urteil zugelassen, soweit ih-
re Berufung gegen die Verurteilung zur Zahlung von
21.985,56 € (aus dem Darlehen vom Juni 2000 in Höhe
von 12.782,30 € und aus dem Darlehen vom November
2000 in Höhe von 9.203,26 €) nebst Zinsen zurückge-
wiesen worden ist.
In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil
gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben und die Sache
zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über
die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-
fungsgericht zurückverwiesen.
3. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde zu-
rückgewiesen.
4. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-
rens, soweit es ohne Erfolg geblieben ist. Insoweit be-
trägt der Wert des Beschwerdegegenstandes für die
Gerichtskosten 5.805,39 € und für die außergerichtli-
chen Kosten 27.790,95 € mit der Maßgabe, dass diese
im Verhältnis zur Klägerin nur in Höhe von 21% anzu-
setzen sind (vgl. BGH, Beschluss vom 17. Dezember
2003 - V ZR 343/02 - NJW 2004, 1048).
Gründe
I. Das Berufungsgericht hat - wie die Beschwerde mit Recht bean-
standet - den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103
Abs. 1 GG) verletzt, weil es im Zusammenhang mit dem behaupteten
Darlehen über 20.000 DM vom November 2000 erhebliches Vorbringen
und Beweisangebote der Beklagten verfahrensfehlerhaft unberücksichtigt
gelassen hat. Da nicht auszuschließen ist, dass das angefochtene Urteil
darauf beruht, ist es gemäß § 544 Abs. 7 ZPO in dem aus dem Tenor er-
sichtlichen Umfang aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
1. Das Berufungsgericht durfte die Vernehmung des von der Be-
klagten erst in der Berufungsbegründung benannten Zeugen K.
nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ablehnen. Der Beweisantritt hätte
nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zugelassen werden müs-
sen. Die Beklagte hat in erster Instanz behauptet, sie habe zwar vom
Ehemann der Klägerin, dem Zeugen M. , 21.000 DM erhalten.
Dabei habe es sich aber nicht um ein Darlehen der Klägerin gehandelt.
Vielmehr stamme das Geld von dem Zeugen K. , dem sie
(unstreitig) ein Darlehen über 20.000 DM gewährt habe. Dieser habe den
Darlehensbetrag zuzüglich Zinsen dem Ehemann der Klägerin gegeben
mit dem Auftrag, das Geld zur Begleichung der Darlehensschuld an sie
- die Beklagte - weiterzuleiten.
a) Das Landgericht hat diesen Vortrag der Beklagten als Erfül-
lungsbehauptung gewertet und ihr im Rahmen der Beweiswürdigung an-
gelastet, den Zeugen K. nicht zum Beweis für ihre Behaup-
tung benannt zu haben. Dabei hat das Landgericht übersehen, dass die
Beweislast insoweit nicht die Beklagte trifft, sondern die Klägerin die Be-
hauptung der Beklagten widerlegen muss. Die Beklagte hat nicht be-
hauptet, ein ihr von der Klägerin gewährtes Darlehen zurückgezahlt zu
haben. Ihr Vortrag geht vielmehr dahin, der Übergabe des Geldes durch
den Ehemann der Klägerin liege die Begleichung der Darlehensschuld
des Zeugen K. zugrunde.
Wer die Rückzahlung eines Darlehens begehrt, muss nach gefes-
tigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs außer der Auszahlung
der Valuta auch die Einigung der Parteien über die Hingabe als Darlehen
beweisen und einen vom Beklagten behaupteten anderen Rechtsgrund
- auch im Verhältnis zu einem Dritten - ausschließen (Urteile vom
3. Dezember 1987 - III ZR 120/86 - BGHR BGB § 607 Beweislast 1; vom
28. Oktober 1982 - III ZR 128/81 - NJW 1983, 931 unter II; vom 24. Mai
1976 - III ZR 63/74 - WM 1976, 974 unter 1; ebenso Baumgärtel/Laumen,
Beweislast 2. Aufl. § 607 BGB Rdn. 2 und 4).
Das Übersehen der richtigen Beweislastverteilung führt dazu, dass
der zweitinstanzliche Beweisantritt nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
hätte zugelassen werden müssen. Nach dieser Vorschrift sind neue An-
griffs- und Verteidigungsmittel schon dann zuzulassen, wenn das Erstge-
richt seiner Entscheidung nur das falsche Beweismaß (§ 286 statt § 287
ZPO) zugrunde gelegt hat (BGHZ 159, 254, 256 f.). Das gilt erst recht,
wenn die Beweislast verkannt worden ist (vgl. BVerfG NJW 1998, 2044 f.
und BGH, Urteil vom 6. Oktober 1981 - X ZR 57/80 - NJW 1982, 940 un-
ter II 2).
b) Der Beweisantritt hätte auch nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2
ZPO zugelassen werden müssen. Das Berufungsgericht hat richtig gese-
hen, dass das Landgericht gegen § 279 Abs. 3 ZPO verstoßen und damit
den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör verletzt hat (vgl.
BGH, Beschluss vom 20. Dezember 2005 - VI ZR 307/04 - BGH-Report
2006, 529). Das Landgericht hätte im Rahmen der Erörterung nach
BGH, Urteil vom 19. Februar 2004 - III ZR 147/03 - NJW-RR 2004, 927
unter II 2 a) darauf hinweisen müssen, dass die Beklagte die Beweislast
für die "Erfüllungsbehauptung" trage und Beweis nicht angeboten sei. Da
die Frage der Beweislast in diesem Punkt von keiner Partei und auch
vom Gericht nicht erörtert worden war, ist davon auszugehen, dass der
Beklagten nicht bewusst war, wie das Landgericht die Beweislast sieht.
Dies ist zu vermuten, da keine Partei auf diesen Punkt eingegangen ist
(vgl. BGH, Urteile vom 23. September 1992 - I ZR 248/90 - NJW 1993,
667 unter I 4 a und vom 20. Juni 1990 - VIII ZR 158/89 - NJW 1991, 637
unter II 2). Ohne einen Hinweis des Landgerichts durfte die Beklagte
deshalb der zutreffenden Meinung sein, die Klägerin trage die Beweis-
last. Die fehlerhafte Beweislastverteilung ist der Beklagten erst durch
das Urteil des Landgerichts bekannt geworden. Im Berufungsverfahren
hat die Beklagte in der Berufungsbegründung auf die Beweislast der Klä-
gerin hingewiesen und im Schriftsatz vom 18. Juli 2005 ausdrücklich
dargelegt, dass die Klägerin den von ihr - der Beklagten - dargelegten
anderen Rechtsgrund für die Übergabe der 20.000 DM hätte widerlegen
müssen. Es liegt auf der Hand, dass die Beklagte dies bei einem ent-
sprechenden Hinweis des Landgerichts in erster Instanz ebenfalls vorge-
tragen und dann auch vorsorglich Beweis durch Vernehmung des Zeu-
gen K. angeboten hätte. Das Berufungsgericht hat die Be-
weislast ebenfalls nicht richtig gesehen und deshalb nicht erkannt, dass
die Beklagte in zweiter Instanz ausreichend dazu vorgetragen hatte,
dass das Unterlassen des Beweisantritts in erster Instanz mit auf einem
Verfahrensfehler des Landgerichts beruht.
2. Danach wird das Berufungsgericht den im Berufungsverfahren
auch von der beweisbelasteten Klägerin benannten Zeugen K.
zu vernehmen haben. Seine Aussage zur Rückzahlung des ihm von
der Beklagten gewährten Darlehens über den Zeugen M. als
Mittelsmann kann zur Beurteilung von dessen Glaubwürdigkeit von er-
heblicher Bedeutung sein. Eine Beurteilung der Glaubwürdigkeit beider
Zeugen setzt auch die Klärung der behaupteten Einflussnahme der Klä-
gerin und ihres Ehemannes auf den Zeugen K. voraus. Die
hierzu weiter benannte Zeugin V. K. wird deshalb
ebenfalls zu vernehmen sein.
Da die Verurteilung der Beklagten nicht nur aus dem Darlehen vom
November 2000, sondern auch aus dem Darlehen vom Juni 2000 maß-
geblich auf der Aussage des Zeugen M. beruht, ist das Beru-
fungsurteil insoweit aufzuheben.
II. Im Übrigen ist die Beschwerde zurückzuweisen, weil die Vor-
aussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1
ZPO nicht vorliegen. Ein möglicher Ausgleichsanspruch aus § 426 Abs. 1
BGB richtete sich vor Zahlung an die Architekten W. nur auf Frei-
stellung und wäre mangels Gleichartigkeit nicht aufrechenbar (vgl. BGH,
Urteile vom 20. Juli 2006 - IX ZR 44/05 - ZIP 2006, 1591 Tz. 11; vom
22. Oktober 1957 - VI ZR 231/56 - NJW 1958, 497 und vom 14. Juli 2005
- IX ZR 142/02 - NJW 2005, 3285 unter II 1). Von einer weiteren Begrün-
dung wird gemäß § 544 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 2 ZPO abgesehen.
Terno Seiffert Wendt
Dr. Kessal-Wulf Felsch
Vorinstanzen:
LG Darmstadt, Entscheidung vom 27.01.2005 - 2 O 30/04 -
OLG Frankfurt in Darmstadt, Entscheidung vom 11.04.2006 - 12 U 45/05 -