BGH Urteil vom 11.10.2007 – VII ZB 31/07

BUNDESGERICHTSHOF

VII ZB 31/07

vom

11. Oktober 2007

in dem Rechtsstreit

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 11. Oktober 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter Dr. Kuffer und Bauner, die Rich-

terin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten wird der Beschluss der

3. Zivilkammer des Landgerichts Arnsberg vom 14. Februar 2007

aufgehoben.

Die Sache wird zur erneuten Entscheidung, auch über die Kosten

des Rechtsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zu-

rückverwiesen.

Streitwert: 2.956,33 €

I.

Der Beklagte wendet sich dagegen, dass das Berufungsgericht seine Be-

rufung wegen Versäumung der Berufungsfrist verworfen und seinen Antrag auf

Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zurückgewiesen hat.

Der erstinstanzlich anwaltlich nicht vertretene Beklagte ist vom Amtsge-

richt zur Zahlung von 2.956,33 € für Installationsarbeiten des Klägers verurteilt

worden. Am 5. Dezember 2006 hat die mit der Zustellung des Urteils beauftrag-

te Postbedienstete versucht, das Urteil dem Beklagten an dessen Wohnan-

schrift in W., unter der er verklagt worden war, zu übergeben; sie hat es, weil

die Übergabe nicht möglich war, in den zu dieser Wohnung gehörenden Brief-

kasten eingelegt.

Der Beklagte hat am 8. Januar 2007 (Montag) Berufung eingelegt. Nach-

dem das Landgericht darauf hingewiesen hatte, dass der Beklagte die Beru-

fungsfrist versäumt habe, hat dieser die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

beantragt. Zur Begründung hat er vorgetragen, er sei im Oktober 2006 aus der

Wohnung in W. aus- und in eine Wohnung in B. eingezogen. Ein Freund, den er

mit der Nachsendung seiner Post beauftragt habe, habe ihm das Urteil über-

sandt und mitgeteilt, es sei am 6. Dezember 2006 zugestellt worden. Der von

ihm am 15. Dezember 2006 beauftragte Rechtsanwalt habe eine Büroangestell-

te angewiesen, durch einen Anruf bei der zuständigen Geschäftsstelle des

Amtsgerichts abzuklären, ob die Zustellung des Urteils tatsächlich am 6. De-

zember 2006 erfolgt sei. Die Büroangestellte habe diese Anweisung nicht aus-

geführt, sondern die Berufungsfrist nach dem von dem Beklagten angegebenen

Zustelldatum berechnet.

Das Landgericht hat den Antrag des Beklagten auf Wiedereinsetzung in

den vorigen Stand zurückgewiesen und die Berufung verworfen. Das Beru-

fungsgericht ist der Auffassung, der Beklagte habe die Berufungsfrist aufgrund

eines Verschuldens seines Prozessbevollmächtigten versäumt. Dagegen wen-

det sich die Rechtsbeschwerde des Beklagten.

1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft (§ 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 in Ver-

bindung mit §§ 238 Abs. 2 Satz 1, 522 Abs. 1 Satz 4 ZPO). Sie ist auch im Üb-

II.

rigen zulässig, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Ent-

scheidung des Rechtsbeschwerdegerichts erfordert (§ 574 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).

2. Das Rechtsmittel hat in der Sache Erfolg. Es führt zur Aufhebung des

angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an das Beru-

fungsgericht (§ 577 Abs. 4 Satz 1 ZPO). Das Berufungsgericht durfte die Beru-

fung des Beklagten nicht mit der Begründung als unzulässig verwerfen, die Be-

rufungsfrist sei am 5. Januar 2007 abgelaufen.

a) Das Berufungsgericht hätte von Amts wegen klären müssen, ob die

Behauptung des Beklagten zutrifft, dass er vor dem 5. Dezember 2006 seine

Wohnung in W. aufgegeben habe und nach B. umgezogen sei. Eine Ersatzzu-

stellung durch Einlegen in den Briefkasten gemäß § 180 Satz 1 ZPO setzt vor-

aus, dass der Zustellungsempfänger die Wohnung, in der der Zustellungsver-

such unternommen wird, tatsächlich innehat, also dort seinen Lebensmittel-

punkt hat (vgl. BGH, Urteil vom 27. Oktober 1987 - VI ZR 268/86, NJW 1988,

713; Urteil vom 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415). Legt

man den Vortrag des Beklagten zugrunde, konnte ihm daher das Urteil des

Amtsgerichts nicht am 5. Dezember 2006 durch Einlegen in den Briefkasten der

Wohnung in W. gemäß § 180 Satz 1 ZPO in Verbindung mit § 178 Abs. 1 Nr. 1

ZPO zugestellt werden. Anhaltspunkte dafür, dass dieser Zustellungsmangel

vor dem 6. Dezember 2006 gemäß § 189 ZPO geheilt worden ist, bestehen

nicht.

b) Der Senat, der die Zulässigkeit der Berufung selbst von Amts wegen

in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht überprüfen kann (vgl. BGH, Beschluss

vom 4. Juni 1992 - IX ZB 10/92, NJW-RR 1992, 1338, 1339), sieht hier davon

ab, zu klären, zu welchem Zeitpunkt die Zustellungswirkungen eingetreten sind.

Das Berufungsgericht hat den Vortrag des Beklagten nicht im Hinblick auf die

Frage der Wirksamkeit der Zustellung geprüft. Auch hat es bisher dem Kläger

nicht Gelegenheit gegeben, zu diesem Vortrag Stellung zu nehmen. Daher er-

scheint es angebracht, die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Dieses wird von Amts wegen zu prüfen haben (vgl. BGH, Beschluss vom

7. Dezember 1999 - VI ZB 30/99, NJW 2000, 814), ob der Beklagte am

5. Dezember 2006 noch die Wohnung in W. innehatte und gegebenenfalls auch

wann ihm das Urteil des Amtsgerichts tatsächlich zugegangen ist (vgl. § 189

ZPO). Dabei ist das Gericht nicht von einem Beweisantritt der Parteien abhän-

gig und nicht auf die gesetzlichen Beweismittel beschränkt (vgl. BGH, Be-

schluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457).

3. a) Aus diesen Überlegungen zur Zulässigkeit der Berufung folgt, dass

das Berufungsgericht den Wiedereinsetzungsantrag derzeit nicht zurückweisen

durfte. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den Verfahrensstand vor Versäu-

mung der Berufungsfrist ist bei verständiger Würdigung nur für den Fall gestellt,

dass der Beklagte die Berufungsfrist versäumt haben sollte (vgl. BGH, Be-

schluss vom 16. Januar 2007 - VIII ZB 75/06, NJW 2007, 1457, 1458). Über

den Wiedereinsetzungsantrag ist daher erst und nur dann zu entscheiden,

wenn nicht festgestellt werden kann, dass der Beklagte die Frist zur Einlegung

der Berufung gewahrt hat (vgl. BGH, Beschluss vom 27. Mai 2003 - VI ZB

77/02, NJW 2003, 2460).

b) Für den Fall, dass das Berufungsgericht wiederum zu dem Ergebnis

gelangt, die Berufungseinlegung sei verspätet erfolgt, weist der Senat darauf

hin, dass der Beklagte nach seinem Vortrag die Berufungsfrist nicht unver-

schuldet versäumt hätte. Das Berufungsgericht hat zutreffend angenommen,

dass es für den Prozessbevollmächtigten des Beklagten nahe gelegen hätte,

eine schriftliche Auskunft über den Zustellungszeitpunkt einzuholen. Jedenfalls

hätte er dafür Sorge tragen müssen, dass er die Ausführung seiner Anweisung

anhand eines schriftlichen Erledigungsvermerkes hätte kontrollieren können

(vgl. BGH, Beschluss vom 15. August 2007 - XII ZB 57/07, Tz. 7, bei juris veröf-

fentlicht).

Dressler

Kuffer

Bauner

Safari Chabestari

Eick

Vorinstanzen:

AG Werl, Entscheidung vom 30.11.2006 - 4 C 550/06 -

LG Arnsberg, Entscheidung vom 14.02.2007 - 3 S 6/07 -