BGH Beschluss vom 22.10.2009 – IX ZB 248/08
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
22. Oktober 2009
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
ZPO § 180
Bei bereits aufgegebenen Geschäftsräumen kann eine Ersatzzustellung durch Ein-
legung in den Briefkasten nicht erfolgen.
BGH, Beschluss vom 22. Oktober 2009 - IX ZB 248/08 - OLG Oldenburg
LG Osnabrück
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter
Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Gehrlein und Vill, die Richterin Lohmann und
den Richter Dr. Fischer
am 22. Oktober 2009
beschlossen:
Auf die Rechtsbeschwerde des Beklagten werden der Beschluss
des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Oldenburg vom 27. Au-
gust 2008 und der Beschluss der 12. Zivilkammer des Landge-
richts Osnabrück vom 24. Juni 2008 aufgehoben.
Die Sache wird zur erneuten Entscheidung - auch über die Kosten
der Beschwerdeverfahren - an das Landgericht Osnabrück zu-
rückverwiesen.
Gründe
I.
Der Beklagte begehrt die Fortsetzung eines gegen ihn gerichteten Scha-
densersatzprozesses wegen behaupteter Verletzung seiner Pflichten aus einem
Steuerberatervertrag. Gegen ihn erging Vollstreckungsbescheid. Er macht gel-
tend, dieser sei nicht wirksam zugestellt worden, hilfsweise beantragt er Wie-
dereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist.
Der Beklagte betrieb sein Büro in einem mit der Hausnummer 5 gekenn-
zeichneten Anbau des Wohnhauses mit der Hausnummer 3, in dem er mit sei-
ner Ehefrau lebt. Die Büroräume hatte er bis zur Aufgabe seiner Tätigkeit am
31. Oktober 2007 von seiner Ehefrau gemietet. Nach Einstellung der Berufstä-
tigkeit entfernte der Beklagte sein Kanzleischild sowie die Namensschilder von
Klingel und Briefkasten (Briefschlitz in der Eingangstür). Dem für das Gebiet
zuständigen Briefträger teilte er mit, dass er sein Büro geschlossen habe und
dass für ihn bestimmte Post in den Briefkasten der Hausnummer 3 eingeworfen
werden möge. Die ehemaligen Büroräume blieben in der Folge unbenutzt.
Der Kläger erwirkte zunächst den Erlass eines Mahnbescheides gegen
den Beklagten, der am 9. Januar 2008 in den Briefkasten des Anbaus mit der
Hausnummer 5 eingelegt wurde. Am 5. Februar 2008 erging ein Vollstre-
ckungsbescheid, der laut Aktenausdruck am 7. Februar 2008 in Hausnummer 5
zugestellt wurde. Auf der Zustellungsurkunde ist vermerkt: "Weil die Übergabe
des Schriftstückes in der Wohnung/in dem Geschäftsraum nicht möglich war,
habe ich das Schriftstück in den zur Wohnung gehörenden Briefkasten oder in
eine ähnliche Vorrichtung eingelegt."
Am 9. Juni 2008 ging der mit einem Wiedereinsetzungsantrag verbunde-
ne Einspruch des Beklagten beim Amtsgericht - Mahnabteilung - ein. Das
Landgericht hat den Wiedereinsetzungsantrag mit Beschluss vom 24. Juni 2008
zurückgewiesen. Die sofortige Beschwerde, mit der der Beklagte in erster Linie
geltend machte, eine wirksame Zustellung des Vollstreckungsbescheides sei
nicht erfolgt, hatte keinen Erfolg.
Mit der vom Beschwerdegericht zugelassenen Rechtsbeschwerde ver-
folgt der Beklagte sein Anliegen weiter.
II.
Das Rechtsmittel ist zulässig und begründet.
1. Die Rechtsbeschwerde ist gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO
statthaft, weil sie das Beschwerdegericht zugelassen hat.
Nach der seit 1. Januar 2002 geltenden Fassung des § 341 Abs. 2 ZPO
hätte das Landgericht über den Einspruch und die beantragte Wiedereinset-
zung in die womöglich versäumte Einspruchsfrist allerdings durch Urteil ent-
scheiden müssen, auch wenn es über die beantragte Wiedereinsetzung isoliert
vorab und nicht zusammen mit der Entscheidung über den Einspruch entschie-
den hat (BGH, Versäumnisurteil v. 19. Juli 2007 - I ZR 136/05, NJW-RR 2008,
218 f Rn. 14 ff). Hätte das Landgericht über das Wiedereinsetzungsgesuch rich-
tigerweise durch Urteil erkannt, hätte der Beklagte das die Wiedereinsetzung
versagende Urteil mit der Berufung und das die Berufung zurückweisende Urteil
gegebenenfalls mit der Revision anfechten können (BGH, aaO Rn. 18).
Der Umstand, dass das Landgericht verfahrensfehlerhaft durch Be-
schluss entschieden hat, kann sich allerdings nicht zum Nachteil des Beklagten
auswirken (BGH, aaO). Hat das Gericht eine der Form nach unrichtige Ent-
scheidung gewählt, steht den Parteien nach dem Grundsatz der Meistbegünsti-
gung sowohl das Rechtsmittel zu, das nach der Art der ergangenen Entschei-
dung statthaft ist, als auch das Rechtsmittel, das bei einer in der richtigen Form
getroffenen Entscheidung gegeben gewesen wäre (BGH, aaO Rn. 12). Dem-
gemäß konnte der Beklagte auch gemäß § 567 Abs. 1 Nr. 2 ZPO sofortige Be-
schwerde einlegen und das Beschwerdegericht die Rechtsbeschwerde wegen
grundsätzlicher Bedeutung gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, Abs. 3 ZPO zu-
lassen, wie es andernfalls aus diesem Grund auch die Revision gemäß § 543
Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO hätte zulassen können.
Die Rechtsbeschwerde ist auch im Übrigen zulässig (§ 575 ZPO).
2. Die Rechtsbeschwerde ist begründet.
a) Der Antrag auf Wiedereinsetzung in die versäumte Einspruchsfrist
konnte von Anfang an bei verständiger Würdigung nur so verstanden werden,
dass darüber erst und nur dann zu entscheiden ist, wenn nicht festgestellt wer-
den kann, dass der Beklagte die Einspruchsfrist gewahrt hat (BGH, Beschl. v.
27. Mai 2003 - VI ZB 77/02, NJW 2003, 2460; v. 16. Januar 2007 - VIII ZB
75/06, NJW 2007, 1457, 1458 Rn. 12; v. 11. Oktober 2007 - VII ZB 31/07, WuM
2007, 712 Rn. 9). Dies hatten das Landgericht und das Beschwerdegericht von
Amts wegen zu prüfen (BGH, Beschl. v. 11. Oktober 2007 aaO Rn. 8).
b) Der Beklagte hat die Einspruchsfrist gewahrt. Da eine wirksame Zu-
stellung des Vollstreckungsbescheides nicht erfolgt ist, hätte die Einspruchsfrist
lungsmangels gemäß § 189 ZPO zu laufen beginnen können. Eine solche
kommt erst mit der Kenntnisnahme des Beklagten von dem Vollstreckungsbe-
scheid am 1. Juni 2008 in Betracht, an dem er nach seinem Vorbringen die
Postsendung tatsächlich auffand. Deshalb war der am 9. Juni 2008 eingelegte
Einspruch jedenfalls rechtzeitig.
Eine wirksame Ersatzzustellung gemäß § 180 ZPO liegt entgegen der
Ansicht der Vorinstanzen nicht vor. Diese setzt bei Geschäftsräumen voraus,
dass eine Zustellung nach § 178 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht ausführbar war. Dann
kann ein Schriftstück in einen zu dem Geschäftsraum gehörenden Briefkasten
oder in eine ähnliche Vorrichtung eingelegt werden. Mit der Einlegung gilt das
Schriftstück dann als zugestellt, § 180 Sätze 1 und 2 ZPO. Ein Geschäftsraum
in diesem Sinne lag jedoch bei der Zustellung nicht vor.
aa) Zutreffend geht das Beschwerdegericht davon aus, dass die Ersatz-
zustellung nach § 180 Satz 1 ZPO voraussetzt, dass die Räume von dem Ad-
ressaten tatsächlich als Geschäftsraum genutzt werden (BGH, Urt. v. 19. März
1998 - VII ZR 172/97, ZIP 1998, 862, 863; v. 2. Juli 2008 - IV ZB 5/08, ZIP
2008, 1747, 1748; für die vergleichbare Rechtslage bei der Wohnung vgl. etwa
BGH, Urt. v. 14. September 2004 - XI ZR 248/03, NJW-RR 2005, 415).
Ein Geschäftslokal ist vorhanden, wenn ein dafür bestimmter Raum - und
sei er auch nur zeitweilig besetzt - geschäftlicher Tätigkeit dient und der Emp-
fänger dort erreichbar ist (BGH, Urt. v. 19. März 1998, aaO; Beschl. v. 2. Juli
2008 - IV ZB 5/08, ZIP 2008, 1747, 1748 Rn. 7; für die vergleichbare Rechtsla-
ge bei der Wohnung vgl. z.B. BGH, Urt. v. 14. September 2004 aaO).
bb) Ebenfalls noch zutreffend hat das Beschwerdegericht gesehen, dass
ein solcher Geschäftsraum nicht mehr vorliegt, wenn der vormalige Inhaber die
Räumlichkeiten nicht mehr für seine Geschäftszwecke nutzt und Aufgabewille
und Aufgabeakt erkennbar sind. Wann diese Voraussetzungen vorliegen, ist
bislang allerdings bei Geschäftsräumen höchstrichterlich nicht geklärt.
cc) Bei der Frage, ob eine Wohnung mit der Folge aufgegeben worden
ist, dass dort eine Zustellung nicht mehr vorgenommen werden kann, ist nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht allein auf die blo-
ße Absicht des bisherigen Inhabers der Wohnung abzustellen, dort künftig nicht
mehr wohnen zu wollen. Dieser Wille muss vielmehr, ähnlich wie bei der Aufhe-
bung des Wohnsitzes nach § 7 Abs. 3 BGB, in seinem gesamten Verhalten zum
Ausdruck kommen. Der Wille des Wohnungsinhabers zur Aufgabe der Woh-
nung muss also nach außen erkennbar und in seinem Verhalten Ausdruck ge-
funden haben. Zwar setzt die Aufgabe einer Wohnung nicht voraus, dass ihr
Inhaber alle Merkmale beseitigt, die den Anschein erwecken könnten, er wohne
dort auch weiterhin. Der Aufgabewille muss aber, wenn auch nicht gerade für
den Absender eines zuzustellenden Schriftstückes oder die mit der Zustellung
betraute Person, so doch jedenfalls für einen mit den Verhältnissen vertrauten
Beobachter erkennbar sein. Hierauf kann nicht verzichtet werden, weil sonst
Möglichkeiten zur Manipulation eröffnet würden (BGH, Urt. v. 27. Oktober 1987
- VI ZR 268/86, NJW 1988, 713; v. 13. Oktober 1993 - XII ZR 120/92, NJW-RR
1994, 564, 565; Beschl. v. 19. Juni 1996 - XII ZB 89/96, NJW 1996, 2581; v.
14. September 2004 aaO).
dd) Das Beschwerdegericht meint, an die Erkennbarkeit von Aufgabewil-
len und Aufgabeakt seien bei einem Geschäftslokal strengere Anforderungen
zu stellen, jedenfalls wenn die Räume anschließend leer stehen. Der bisherige
Inhaber der Geschäftsräume müsse jedenfalls in diesem Fall sicherstellen, dass
an ihn gerichteter Schriftverkehr nicht in den Briefkasten der leer stehenden
Räume eingelegt werde. Deshalb müsse er nach den Umständen den Brief-
schlitz zukleben, ein Hinweisschild anbringen oder einen Nachsendeauftrag
stellen. Unterblieben derartige Maßnahmen, spreche einiges dafür, dass der
ehemalige Inhaber der Geschäftsräume es geradezu darauf anlege, an ihn ge-
richtete Post nicht zu erhalten. Das bloße Entfernen des Namensschildes ge-
nüge nicht, weil nicht davon ausgegangen werden könne, dass der jeweils täti-
ge Zusteller mit den bisherigen örtlichen Gegebenheiten vertraut sei.
ee) Dieser Auffassung kann nicht gefolgt werden.
Nach der Regelung der §§ 178 ff ZPO wird für die Ersatzzustellung vor-
ausgesetzt, dass eine Wohnung oder ein Geschäftsraum tatsächlich vorhanden
ist. In beiden Fällen kann es deshalb bei einer Aufgabe der Wohnung oder des
Geschäftsraums nur darum gehen, möglichen Manipulationen vorzubeugen. Es
muss der Wille, die Geschäftsräume aufzugeben, nach außen erkennbaren
Ausdruck gefunden haben. Insoweit gilt nichts anderes als bei Wohnräumen.
Aus §§ 178 ff ZPO ergibt sich auch bei Geschäftsräumen keine Verpflichtung
des Inhabers, bei einer tatsächlichen, nach außen erkennbaren Aufgabe des
Geschäftsraums zusätzliche Vorsorge dafür zu treffen, dass Sendungen nicht
gleichwohl in den Briefkasten oder Briefschlitz eingeworfen werden. Ebenso
wenig besteht eine Verpflichtung, ein Schild anzubringen, auf dem ausdrücklich
darauf hingewiesen wird, dass die Geschäftsräume aufgegeben sind. Damit
würde dem Empfänger das Risiko der Wirksamkeit zweifelhafter Ersatzzustel-
lungen auferlegt. Dies sieht § 180 ZPO nicht vor. Dem Zustellungsempfänger
kann eine ungenaue oder sorglose Arbeit des Zustellers ebenso wenig zuge-
rechnet werden wie dessen Irrtum über das Vorliegen eines Geschäfts- oder
Wohnraums.
Im vorliegenden Fall hatte der Beklagte unstreitig alle Kanzlei- und Na-
mensschilder unmittelbar nach dem 31. Oktober 2007 entfernt und den Ge-
schäftsraum geräumt. Mehr konnte von ihm nicht verlangt werden. Er hat damit
für einen mit den Verhältnissen vertrauten Beobachter zweifelsfrei zum Aus-
druck gebracht, dass er die Geschäftsräume aufgab. Für einen Zusteller, der
mit den Gegebenheiten vor Ort nicht vertraut war, gab es danach auch keinen
Anhaltspunkt mehr dafür, dass die Räume die Geschäftsräume des Beklagten
sein könnten. Der üblicherweise zuständige Briefträger war über die Aufgabe
der Geschäftsräume ohnehin ausdrücklich unterrichtet.
Dem Beschwerdegericht ist zwar darin zuzustimmen, dass es dem Be-
klagten nach den besonderen Umständen des Einzelfalles wohl möglich gewe-
sen wäre, sich gleichwohl Kenntnis von der Post zu verschaffen, die bei seinen
ehemaligen Kanzleiräumen eingeworfen wurde. Das ändert aber nichts daran,
dass die Voraussetzungen einer Ersatzzustellung nicht vorlagen. Auf die Mög-
lichkeit des Zustellungsempfängers, sich Kenntnis von dem Inhalt von Sendun-
gen zu verschaffen, die ohne das Vorliegen der Voraussetzungen einer Ersatz-
zustellung eingeworfen wurden, kommt es in diesem Zusammenhang nicht an.
ff) Da die Einspruchsfrist somit nicht versäumt war, kam es auf den nur
hilfsweise gestellten Antrag auf Wiedereinsetzung nicht an. Das Landgericht
wird nunmehr dem Rechtsstreit Fortgang zu geben haben.
Ganter
Gehrlein
Vill
Lohmann
Fischer
Vorinstanzen:
LG Osnabrück, Entscheidung vom 24.06.2008 - 12 O 1532/08 -
OLG Oldenburg, Entscheidung vom 27.08.2008 - 6 W 77/08 -