BGH Urteil vom 26.05.2004 – VIII ZR 77/03

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 77/03

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 26. Mai 2004 Kirchgeßner, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

nein

BGHR:

ja

AGBG § 9 Bb, Cl

a) Eine mietvertragliche Formularklausel, die den Mieter im Falle der Beendigung

des Mietverhältnisses vor Ablauf der Fristen zur Ausführung von Schönheitsrepa-

raturen zu einer zeitanteiligen Kostenbeteiligung verpflichtet und ihm die Wahl

zwischen der Zahlung und einer fachgerechten Renovierung überläßt, benachtei-

ligt den Mieter nicht unangemessen.

b) Zu den Voraussetzungen der Erstattung von Gutachtenskosten, wenn der Vermie-

ter einen Sachverständigen mit der Feststellung des Zustands der Mietwohnung

beauftragt, weil der Mieter seine Zahlungspflicht aus einer solchen Kostenabgel-

tungsklausel bestreitet.

BGH, Urteil vom 26. Mai 2004 - VIII ZR 77/03 - LG Düsseldorf AG Düsseldorf

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 7. April 2004 durch die Richter Dr. Beyer, Ball, Dr. Leimert, Wiechers und

Dr. Wolst

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Beklagten wird das Urteil der 21. Zivilkammer

des Landgerichts Düsseldorf vom 27. Februar 2003 aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Parteien streiten über Ansprüche wegen Schönheitsreparaturen aus

einem Mietverhältnis.

Die Kläger mieteten mit Wirkung ab 1. Juli 1998 von dem Beklagten und

seiner Ehefrau eine Wohnung in D. . Der Mietvertrag vom 27. April 1998

enthält unter anderem folgende Formularklauseln:

"§ 8 Instandhaltung und Instandsetzung der Mieträume

…

2. Der Mieter hat insbesondere die Verpflichtung, auf seine Kosten alle Schönheitsreparaturen in den Mieträumen … fachmännisch auszuführen bzw. ausführen zu lassen. … Diese Arbeiten sind

ab Mietbeginn in der Regel in Küchen, Bädern und Toiletten spä- testens nach drei Jahren, in Wohnräumen, Schlafräumen, Die- len, Flure[n], Treppenhäuser[n] in Alleinbenutzung … spätestens nach fünf Jahren und in sonstigen Räumlichkeiten … spätestens nach sieben Jahren zu tätigen.

…

§ 12 Beendigung der Mietzeit

1. Die Mieträume sind zum Vertragsablauf geräumt, sauber und in dem Zustand zurückzugeben, in dem sie sich bei regelmäßiger Vornahme der Schönheitsreparaturen - vgl. § 8 Ziff. 2 - befinden müssen, wobei angelaufene Renovierungsintervalle - vgl. § 8 Ziff. 2 - vom Mieter zeitanteilig zu entschädigen sind, und zwar nach Wahl des Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvor- anschlages oder durch fachgerechte Renovierung durch den Mieter."

Unter § 24 des Mietvertrags ist handschriftlich eingetragen:

"2. Die Wohnung wurde Mitte 1996 renoviert (Wände, Decken etc.) und wird [in] derzeitigem gutem Zustand am 1. Juli 1998 über- nommen."

Das Mietverhältnis endete am 31. August 2000. Der Beklagte und seine

Ehefrau rechneten gegen Ansprüche der Kläger auf Rückzahlung der Mietkau-

tion und auf Auszahlung eines Guthabens aus einer Nebenkostenabrechnung

in Höhe von insgesamt 3.751,61 DM (1.918,17 €) mit Ge genforderungen in Hö-

he von 2.673,15 DM (1.366,76 €) auf, über deren Beste hen die Parteien strei-

ten. Gegenstand des Revisionsverfahrens sind lediglich noch zwei Aufrech-

nungsforderungen in Höhe von insgesamt 1.831,86 DM (936,62 €), und zwar:

1. zeitanteilig auf die Dauer des Mietverhältnisses (26 Monate) bezogene

Renovierungskosten in Höhe von 895,80 DM (458,02 €) auf der

Grundlage des Kostenvoranschlages eines Malermeisters vom

18. September 2000 in Höhe von 2.067,25 DM betreffend drei Wohn-

räume und die Diele; die Kläger behaupten, sie hätten vor ihrem Aus-

zug fachgerechte Anstricharbeiten durchgeführt;

2. Kosten eines Sachverständigengutachtens über den Zustand der

Wohnung, die Ordnungsgemäßheit der vorgenommenen Renovie-

rungsarbeiten und die zur Herstellung eines fachmännisch renovierten

Zustands erforderlichen Maßnahmen vom 7. November 2000 in Höhe

von 936,06 DM (478,60 €).

Das Amtsgericht hat der auf Zahlung von 2.673,15 DM erhobenen Klage

in Höhe eines Betrages von 1.995,15 DM (1.020,10 €) sta ttgegeben. Der Be-

klagte hat hiergegen Berufung eingelegt und Klageabweisung beantragt, soweit

er zur Zahlung eines 163,29 DM übersteigenden Betrags verurteilt worden ist.

Das Landgericht hat die Berufung zurückgewiesen. Mit der vom Berufungsge-

richt zugelassenen Revision verfolgt der Beklagte seinen zweitinstanzlichen An-

trag auf Klageabweisung weiter.

Entscheidungsgründe:

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

Der Anspruch der Kläger sei nicht infolge der von dem Beklagten und

seiner Ehefrau erklärten Aufrechnung erloschen. Ein Gegenanspruch auf Zah-

lung anteiliger Renovierungskosten nach § 12 des Mietvertrags bestehe nicht,

da die Klausel gemäß § 9 AGBG unwirksam sei. Sie normiere eine Wahlschuld

im Sinne des § 262 BGB. Eine Auslegung der Klausel dahingehend, daß dem

Mieter eine Ersetzungsbefugnis oder ein nicht bindendes Wahlrecht hinsichtlich

der Abgeltungszahlung eingeräumt werde, verbiete § 5 AGBG. Die Unklarhei-

tenregel sei auch im Individualprozeß zunächst in einem ersten Auslegungs-

schritt umgekehrt anzuwenden, d.h. es sei zu prüfen, ob die Klausel bei schein-

bar kundenfeindlichster Auslegung unwirksam sei. Da § 12 des Mietvertrags

hiernach eine Wahlschuld normiere, gelte, soweit der Mieter die Durchführung

der Renovierung wähle, die gewählte Leistung als die von Anfang an allein ge-

schuldete. Damit schuldeten die Kläger jedoch eine Renovierung bereits vor

Ablauf der in § 8 des Mietvertrags vereinbarten Fristen für die Durchführung der

Schönheitsreparaturen. Dies führe zu einer unangemessenen Benachteiligung

des Mieters, da er an die einmal getroffene Wahl gebunden sei und befürchten

müsse, auf die Erfüllung sämtlicher Schönheitsreparaturen in Anspruch ge-

nommen zu werden.

Auch ein Anspruch auf Zahlung der Gutachterkosten bestehe nicht, da

die Beauftragung des Sachverständigen nicht erforderlich gewesen sei. Der

Beklagte habe Beweisschwierigkeiten nicht befürchten müssen, da der Maler-

meister, der den Kostenvoranschlag erstellt habe, als Zeuge für den Zustand

der Wohnung zur Verfügung gestanden habe. Ein Anspruch aus § 326 BGB

komme nur in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen nicht bzw.

schlecht durchgeführter Schönheitsreparaturen von dem Beklagten geltend

gemacht werde; daran fehle es jedoch vorliegend.

II.

Die unbeschränkt zugelassene Revision führt zur Aufhebung des ange-

fochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsge-

richt.

1. Das Berufungsgericht hat entgegen der Auffassung der Kläger die Zu-

lassung der Revision nicht auf den mietvertraglichen Abgeltungsanspruch be-

schränkt. Das Landgericht führt zu der von ihm bejahten grundsätzlichen Be-

deutung der Rechtssache gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO aus, die für den vor-

liegenden Rechtsstreit entscheidungserhebliche Rechtsfrage, ob im Fall der

Vermietung einer unrenovierten Wohnung eine Abgeltungsklausel, nach der der

Mieter wahlweise im Sinne des § 262 BGB die Abgeltung durch anteilige Zah-

lung der Kosten der Schönheitsreparaturen oder deren Vornahme zu bewirken

hat, gemäß § 9 AGBG unwirksam sei, sei höchstrichterlich bislang nicht ent-

schieden. Es kann offenbleiben, ob eine Beschränkung der Revisionszulassung

vorliegend zulässig gewesen wäre (vgl. hierzu BGHZ 153, 358, 360 ff.; Senats-

urteil vom 5. November 2003 - VIII ZR 320/02, BGHReport 2004, 262 unter II,

jew. m.w.Nachw.). Den Urteilsgründen ist nicht zu entnehmen, daß das Beru-

fungsgericht die Zulassung der Revision hinsichtlich einer der beiden Aufrech-

nungsforderungen hat beschränken wollen. Hierzu bestand auch kein Anlaß, da

die vom Landgericht für klärungsbedürftig angesehene Rechtsfrage entgegen

der Auffassung der Kläger als Vorfrage für beide Gegenansprüche erheblich ist.

Wäre die Klausel unwirksam, bestünde weder ein vertraglicher Kostenabgel-

tungsanspruch, noch könnte der Vermieter die zur Feststellung des

- vermeintlichen - Anspruchs aufgewendeten Sachverständigenkosten erstattet

verlangen.

2. In der Sache halten die Ausführungen des Berufungsgerichts der

rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

a) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist die in § 12 Nr. 1

des Mietvertrags enthaltene Abgeltungsklausel nicht gemäß § 9 AGBG (nun-

mehr § 307 BGB) unwirksam; da das Mietverhältnis vor dem 1. Januar 2002

endete, ist diese Norm auf die Inhaltskontrolle der Formularklausel anzuwenden

(vgl. Art. 229 § 5 EGBGB), wovon das Landgericht zutreffend ausgegangen ist.

Allerdings begegnet die Annahme des Berufungsgerichts, der Klausel sei die

Vereinbarung einer Wahlschuld im Sinne des § 262 BGB zu entnehmen, durch-

greifenden Bedenken.

aa) Die Auslegung der Klausel unterliegt der uneingeschränkten revisi-

onsrechtlichen Prüfung. Der Senat geht davon aus, daß Mietvertragsklauseln,

die der hier zu beurteilenden Vertragsbestimmung entsprechen, auch über den

Bezirk des Berufungsgerichts hinaus in Formularmietverträgen verwendet wer-

den (vgl. BGHZ 98, 256, 258; 134, 42, 45).

bb) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind gemäß ihrem objektiven In-

halt und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und

redlichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise

beteiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglich-

keiten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu

legen sind (st. Rspr., vgl. BGHZ 102, 384, 389 f.).

§ 12 Nr. 1 des Mietvertrags sieht vor, daß angelaufene Renovierungsin-

tervalle für die Vornahme der Schönheitsreparaturen nach § 8 Nr. 2 des Ver-

trags vom Mieter "zeitanteilig zu entschädigen sind, und zwar nach Wahl des

Mieters in Geld auf der Basis eines Kostenvoranschlages oder durch fachge-

rechte Renovierung". Durch diese - sprachlich wenig geglückte - Formulierung

soll dem Mieter erkennbar die Möglichkeit eingeräumt werden, seiner anteiligen

Zahlungsverpflichtung dadurch zuvorzukommen, daß er die noch nicht fälligen

Schönheitsreparaturen vor Ende der Mietzeit aus Gründen der Kostenersparnis

selbst durchführt. Damit sollte ersichtlich dem Rechtsentscheid des Senats vom

6. Juli 1988 (BGHZ 105, 71) Rechnung getragen werden, der diese Möglichkeit

ausdrücklich vorsieht. Bei dieser Auslegung der Klausel kommt die Annahme

einer Wahlschuld im Sinne der §§ 262 ff. BGB, wie sie das Landgericht ange-

nommen hat, bereits deswegen nicht in Betracht, weil der Mieter nicht zwei,

sondern lediglich eine Leistung schuldet, nämlich die zeitanteilige Entschädi-

gung hinsichtlich angelaufener Renovierungsintervalle. Für den durchschnittli-

chen Mieter ist ohne weiteres erkennbar, daß ihm durch die eröffnete "Wahl"

keine Verpflichtung, sondern ein Recht eingeräumt wird.

Diese Auslegung ergibt sich auch aus dem Zweck der Regelung unter

Berücksichtigung der Interessenlage der Mietvertragsparteien. Die Abgeltungs-

klausel ergänzt die vertragliche Verpflichtung des Mieters zur Durchführung der

Schönheitsreparaturen nach dem Fristenplan; sie soll dem Vermieter, der von

dem ausziehenden Mieter mangels Fälligkeit der Schönheitsreparaturen keine

Endrenovierung verlangen kann, wenigstens einen prozentualen Anteil an Re-

novierungskosten für den Abnutzungszeitraum während der Mietzeit sichern

(BGHZ 105, 71, 77, 84). Zugleich kann es jedoch dem Interesse des Mieters

entsprechen, seiner Zahlungspflicht durch eine Renovierung in Eigenleistung

zuvorzukommen (aaO, S. 78 f., 82 f.). Dieser Interessenlage trägt die Klausel

Rechnung. Daß der Mieter über die geschuldete zeitanteilige Kostentragung

hinaus belastet werden soll, ist ihr nicht zu entnehmen. Insbesondere sprechen

weder Wortlaut noch Sinn und Zweck der Klausel für die Annahme, der Mieter

sei an seine Erklärung gebunden, wenn er sich für eine Renovierung entschei-

det, mit der Folge, daß er nunmehr die nach dem Fristenplan nicht fälligen

Schönheitsreparaturen schulde. Entgegen der in der Revisionserwiderung ver-

tretenen Auffassung der Kläger spricht hierfür aus Sicht eines verständigen

Mieters auch nicht der Umstand, daß der Mieter nach Beendigung des Mietver-

hältnisses und Auszug aus den Mieträumen nicht mehr berechtigt ist, diese zu

betreten (vgl. Senat, aaO, S. 82).

cc) In dieser Auslegung hält die Abgeltungsklausel der Inhaltskontrolle

gemäß § 9 AGBG stand. Sie entspricht den Voraussetzungen, unter denen der

Senat eine formularmäßige Abgeltungsklausel als wirksam ansieht (BGHZ 105,

71).

Die dem Mieter eingeräumte Befugnis, bei Beendigung des Mietverhält-

nisses noch nicht abgelaufene Renovierungsintervalle entweder durch eine

zeitanteilige Zahlung "zu entschädigen" oder die betreffenden Räume zu reno-

vieren, benachteiligt ihn nicht unangemessen. Dies gilt zum einen im Hinblick

darauf, daß die Renovierung nach der Klausel fachgerecht zu erfolgen hat, da

Schönheitsreparaturen stets fachgerecht in mittlerer Art und Güte (§ 243 Abs. 1

BGB) ausgeführt werden müssen (BGHZ 105, 71, 78). Zum anderen regelt die

Klausel zwar nicht ausdrücklich den Umfang der Renovierung. Sie ist jedoch

aus der Sicht einer verständigen Mietpartei so auszulegen, daß der Mieter die

Schönheitsreparaturen auch lediglich in einzelnen Räumen der Wohnung aus-

führen und er hierdurch seine Zahlungsverpflichtung aus der Abgeltungsklausel

entsprechend verringern kann. Selbst wenn die Klausel aber so zu verstehen

wäre, daß die Zahlung nur insgesamt durch fachgerechte Renovierung der ge-

samten Wohnung abgewendet werden könnte, läge keine unangemessene Be-

nachteiligung des Mieters vor. Denn der Mieter ist zur Renovierung insoweit

nicht verpflichtet, sondern kann diese freiwillig vornehmen, um die vertraglich

geschuldete Kostenbeteiligung nach "angelaufenen" Renovierungsintervallen

durch Eigenleistungen abzuwenden, sofern ihm dies wirtschaftlich vorteilhafter

erscheint.

Der Wirksamkeit der Klausel steht auch nicht entgegen, daß die Kläger

nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine unrenovierte Wohnung

übernommen haben, da nach der Klausel die maßgeblichen Fristen jedenfalls

nicht vor dem Anfang des Mietverhältnisses zu laufen beginnen (vgl. Senat,

aaO, S. 84 ff.; Senat, Urteil vom 3. Juni 1998 - VIII ZR 317/97, NJW 1998, 3114

= WM 1998, 2145 unter III 2 b).

Soweit die Kläger in ihrer Revisionserwiderung (unter Hinweis auf

Hensen in Ulmer/Brandner/Hensen, aaO § 9 Rdnr. 507 m.w.Nachw.) die Auf-

fassung vertreten, die Klausel stelle eine "verkappte Endrenovierungsklausel"

dar und sei aus diesem Grunde unwirksam, vermag sich der Senat dieser Be-

wertung nicht anzuschließen. Im Unterschied zu einer Regelung, die den Mieter

verpflichtet, die Wohnung bei Beendigung des Mietverhältnisses unabhängig

vom Zeitpunkt der Vornahme der letzten Schönheitsreparaturen renoviert zu

übergeben, und die nicht wirksam in einem vom Vermieter verwendeten Formu-

larmietvertrag vereinbart werden kann (Senatsurteile vom 3. Juni 1998, aaO un-

ter III 2 a, vom 14. Mai 2003 - VIII ZR 308/02, NJW 2003, 2234 unter II 1, sowie

vom 25. Juni 2003 - VIII ZR 335/02, NJW 2003, 3192 unter III 2), verpflichtet die

hier zu beurteilende Abgeltungsklausel, wie ausgeführt, den Mieter gerade nicht

zu einer Renovierung von Räumen, für die die Fristen zur Ausführung der

Schönheitsreparaturen noch nicht abgelaufen sind.

b) Zu Recht rügt die Revision des weiteren, daß das Landgericht einen

Anspruch des Beklagten und seiner Ehefrau auf Erstattung der Sachverständi-

genkosten mit der Begründung verneint hat, diese seien nicht erforderlich ge-

wesen, da der Malermeister, der den Kostenvoranschlag erstellt habe, als Zeu-

ge für den Zustand der Wohnung zur Verfügung gestanden habe.

aa) In Rechtsprechung und Schrifttum ist anerkannt, daß Kosten, die

dem Vermieter dadurch entstehen, daß er nach Auszug des Mieters einen

Sachverständigen mit der Feststellung des Zustands der Wohnung beauftragt,

im Rahmen eines bestehenden Schadensersatzanspruchs (hierzu unten III.) als

Schadensposten erstattungsfähig sind (OLG Hamburg WuM 1990, 75; OLG

Hamm WuM 1983, 76, 77; KG GE 1985, 249, 250; GE 1995, 1011, 1012; OLG

Köln NJW-RR 1994, 524; Scheuer in Bub/Treier, Handbuch der Geschäfts- und

Wohnraummiete, 3. Aufl., V 180; Emmerich in Emmerich/Sonnenschein, Miete,

8. Aufl., § 535 Rdnr. 73; Schmidt-Futterer/Langenberg, Mietrecht, 8. Aufl., § 538

Rdnr. 329; Sternel, Mietrecht, 3. Aufl., II 452, jew. m.w.Nachw.). Verschiedent-

lich wird dies jedoch unter dem Gesichtspunkt der Erforderlichkeit bzw. der

Schadensminderungspflicht eingeschränkt. Danach wird die Erstattungsfähig-

keit verneint, wenn die erforderlichen Feststellungen durch einen Laien hätten

getroffen werden können (OLG Hamburg, aaO; ähnlich OLG Köln, aaO: Erstat-

tungsfähigkeit nur, wenn zur Feststellung der Schäden besonderer Sachver-

stand erforderlich ist; Sternel, aaO) oder wenn eine Augenscheinseinnahme un-

ter Einschaltung zuverlässiger Zeugen sowie die Fertigung von Lichtbildern

ausreichen, was insbesondere angenommen wird, soweit es um die Feststel-

lung des Zustands der Wohnung geht (vgl. Sternel, aaO; nach den Umständen

des Einzelfalls differenzierend Langenberg, aaO Rdnr. 330 ff.; zustimmend

Harsch in Lützenkirchen, Anwalts-Handbuch Mietrecht, 2. Aufl., H 530).

bb) Diese Einschränkungen sind jedenfalls in der Regel nicht gerechtfer-

tigt (vgl. Scheuer in Bub/Treier, aaO; zu § 91 ZPO auch Fischer in Bub/Treier,

aaO VIII 219). Kosten, die aus der Sicht des Geschädigten zur Wahrnehmung

seiner Rechte erforderlich und zweckmäßig waren, sind, soweit eine An-

spruchsgrundlage besteht, als Schadensposten erstattungsfähig (für die Erstat-

tung vorprozessualer Anwaltskosten BGHZ 127, 348, 350; BGH, Urteil vom

11. Dezember 1986 - III ZR 268/85, WM 1987, 247 unter III 1; Senat, Urteil vom

30. April 1986 - VIII ZR 112/85 - NJW 1986, 2243 = WM 1986, 1056 unter

II 2 b, IV m.w.Nachw.; MünchKommBGB-Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdnr. 174

m.w.Nachw.). Zur Rechtsverfolgung zählt auch die vorprozessuale Einschaltung

eines Privatgutachters zwecks Schadensermittlung

(BGH, Urteil vom

6. November 1973 - VI ZR 27/73, NJW 1974, 34 unter II 1 a - insoweit nicht in

BGHZ 61, 346 abgedruckt; BGH, Urteil vom 29. November 1988 - X ZR 112/87,

NJW-RR 1989, 953 unter II B 1; BGHZ 142, 172, 185; Oetker, aaO Rdnr. 179

m.w.Nachw.).

Der Vermieter hat in der Regel ein dringendes und berechtigtes Interes-

se, vorhandene Mängel alsbald beseitigen zu lassen, um die Wohnung mög-

lichst rasch wieder vermieten zu können; ein Beweis durch Augenschein könnte

im Falle der Neuvermietung nicht mehr geführt werden. Zur Beweissicherung ist

das Gutachten eines Sachverständigen ein objektives und geeignetes Beweis-

mittel (vgl. auch Scheuer, aaO). Dem Gericht und einem von diesem beauftrag-

ten Sachverständigen wird es häufig eher möglich sein, den Zustand der Woh-

nung und die eine sachkundige Bewertung erfordernde Frage, ob Renovie-

rungsmaßnahmen fachgerecht durchgeführt wurden, auf der Grundlage eines

vorprozessual eingeholten Sachverständigengutachtens zu beurteilen, das den

Zustand der Wohnung nach dem Auszug des Mieters festhält. Der Vermieter

muß sich zur Rechtsdurchsetzung grundsätzlich nicht aus Kostengründen auf

andere, im konkreten Fall gegebenenfalls weniger geeignete Beweismittel, etwa

Zeugen mit nicht zu prognostizierendem Erinnerungsvermögen oder die Vorla-

ge von Lichtbildern verweisen lassen.

III.

Auf die Revision des Beklagten ist daher das Berufungsurteil aufzuhe-

ben. Die Sache ist zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Landge-

richt zurückzuverweisen, da der Rechtsstreit nicht zur Entscheidung reif ist

(§ 563 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 ZPO). Das Berufungsgericht hat, von seinem

Standpunkt aus folgerichtig, bisher keine Feststellungen dazu getroffen, ob die

Kläger vor ihrem Auszug fachgerechte Renovierungsarbeiten durchgeführt ha-

ben; falls dies durch eine Beweisaufnahme geklärt werden muß, trifft die Be-

weislast für die ordnungsgemäße Erfüllung den Mieter (Senat, Urteil vom

3. Juni 1998, aaO unter III 2 c; OLG Celle, WuM 2001, 393).

Hinsichtlich der Sachverständigenkosten fehlt es entgegen der Auffas-

sung des Berufungsgerichts nicht von vornherein an einer Anspruchsgrundlage.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, ein Anspruch aus § 326 BGB komme nur

in Betracht, wenn ein Schadensersatzanspruch wegen nicht bzw. schlecht

durchgeführter Schönheitsreparaturen von dem Beklagten geltend gemacht

werde, woran es jedoch vorliegend fehle. Insoweit ist allerdings zu beachten,

daß auch die Nichterfüllung des vertraglichen Zahlungsanspruchs aus § 12

Nr. 1 des Mietvertrags unter den Voraussetzungen des § 326 Abs. 1 BGB a.F.

einen Schadensersatzanspruch begründet. Zu einer abschließenden Beurtei-

lung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, reichen die bisher getroffenen

Feststellungen jedoch nicht aus.

Dr. Beyer

Ball

Dr. Leimert

Wiechers

Dr. Wolst