BGH Teilurteil vom 06.12.2007 – I ZR 169/04
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
TEILURTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ: BGHR:
ja nein ja
UWG § 6 Abs. 1 und 2 Nr. 6
Verkündet am: 6. Dezember 2007 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle
Imitationswerbung
a) Verwendet ein Dritter für seine Produkte Bezeichnungen, in denen der Inhaber einer bekannten Marke eine Darstellung der so bezeichneten Produkte als Imitation oder Nachahmung der unter seiner bekannten Marke vertriebenen Waren sieht, so ist die Geltendmachung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche wegen einer unzulässigen ver- gleichenden Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG nicht wegen eines Vorrangs mar- kenrechtlicher Ansprüche nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen.
b) Die Darstellung einer Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung ei- ner unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erfordert, dass die Ware oder Dienstleistung mit ei- nem besonderen Grad an Deutlichkeit, der über ein bloßes Erkennbarmachen i.S. von § 6 Abs. 1 UWG hinausgeht, als eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben wird. Es genügt nicht, wenn die angesprochenen Verkehrskreise lediglich aufgrund außerhalb der beanstandeten Werbung liegender Umstände oder eines auf andere Weise erworbenen Wissens in der Lage sind, die Produkte des Werbenden mit Hilfe der für sie verwendeten Bezeichnungen jeweils bestimmten Produkten des Mitbewerbers zuzuordnen.
BGH, Urt. v. 6. Dezember 2007 - I ZR 169/04 - OLG Frankfurt a.M. LG Frankfurt a.M.
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 6. Dezember 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesge-
richts Frankfurt am Main vom 1. Juli 2004 wird zurückgewiesen,
soweit sie gegen die Beklagten zu 2 bis 4 gerichtet ist.
Die Klägerin trägt die im Revisionsverfahren entstandenen außer-
gerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin stellt her und vertreibt Markenparfüms, unter anderem der
Marken "JOOP!", "Davidoff" und "Jil Sander". Die Beklagte zu 1 vertreibt unter
der Dachmarke "Creation Lamis" niedrigpreisige Duftwässer. Die Beklagten
zu 2 und 3 sind Gesellschafter der Beklagten zu 4, die als Großabnehmerin der
Beklagten zu 1 deren Produkte in Deutschland vertreibt.
Die Klägerin hat den Gebrauch von Produktbezeichnungen, die nach ih-
rer Behauptung in Verbindung mit der Dachmarke "Creation Lamis" einen Hin-
weis auf einen jeweils nachgeahmten Markenduft geben, als unzulässige ver-
gleichende Werbung beanstandet. Hilfsweise hat sie in erster Instanz ihr Klage-
begehren auch auf markenrechtliche Ansprüche gestützt.
Die Klägerin hat - soweit in der Revisionsinstanz noch von Bedeutung -
beantragt,
den Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmit- tel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr in der Bundesrepublik Deutschland Parfümprodukte der Marke "Creation Lamis" unter den folgenden Bezeichnungen anzubieten, zu bewerben, zu ver- treiben und/oder anbieten oder bewerben oder vertreiben zu las- sen:
a) Icy Cold b) Sunset Boulevard c) Justice Blue und/oder Justice auf einer blauen Produktverpa-
ckung
d) Justice Yellow und/oder Justice auf einer gelben Produktver-
packung
e) Jail Blue und/oder Jail auf einer blauen Produktverpackung f) Jail Red und/oder Jail auf einer roten Produktverpackung.
Ferner hat sie Verurteilung zur Auskunftserteilung und Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten begehrt.
Das Landgericht hat die Klage - soweit im Revisionsverfahren von Be-
deutung - abgewiesen. Die Berufung der Klägerin, mit der sie ausschließlich
wettbewerbsrechtliche Ansprüche geltend gemacht hat, ist erfolglos geblieben
(OLG Frankfurt a.M. GRUR-RR 2004, 359).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Beklagten zu 2 bis 4 beantragen, verfolgt die Klägerin ihr Klagebe-
gehren weiter. Hinsichtlich der Beklagten zu 1 ist das Verfahren unterbrochen,
weil über ihr Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist (§ 240
ZPO).
Entscheidungsgründe
I. Wegen der Unterbrechung des Verfahrens durch die Insolvenz der Be-
klagten zu 1 kann nur ein Teilurteil ergehen. Das Verfahren ist nicht insgesamt
unterbrochen, weil die Beklagten keine notwendigen Streitgenossen i.S. von
§ 62 ZPO sind.
II. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stünden die im
Berufungsverfahren allein noch geltend gemachten wettbewerbsrechtlichen An-
sprüche gegen die Beklagten zu 2 bis 4 (im Folgenden: Beklagte) nicht zu. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Die Klägerin sei zwar unabhängig davon, ob ihr hinsichtlich der nachge-
ahmten Originalprodukte ein Alleinvertriebsrecht oder an den Bezeichnungen
dieser Produkte markenrechtliche Befugnisse zustünden, für den Anspruch aus
füms zahlreicher Duftlinien, auch solcher der Marken "JOOP!", "Davidoff" und
"Jil Sander", vertreibe und deshalb zu den Beklagten in einem unmittelbaren
Wettbewerbsverhältnis stehe. Ansprüche der Klägerin aus den §§ 1, 2 Abs. 2
Nr. 6 UWG a.F. seien jedoch nicht gegeben, weil der markenrechtliche Schutz
bekannter Kennzeichen Vorrang habe. Die Klägerin wende sich nicht gegen die
konkrete Ausstattung eines Parfümprodukts in Verbindung mit der Produktbe-
zeichnung, sondern gegen die von den Beklagten für ihre Parfümprodukte ver-
wendeten Bezeichnungen als solche, teilweise in Verbindung mit allgemeinen
Ausstattungsmerkmalen. Sie sehe die Gefahr, dass die angesprochenen Ver-
kehrskreise aufgrund gewisser Übereinstimmungen oder Ähnlichkeiten eine
gedankliche Verbindung zwischen den beanstandeten Bezeichnungen und den
bekannten Marken der von der Klägerin vertriebenen Produkte herstellten. Da-
mit betreffe das Klagebegehren den Anwendungsbereich des § 14 Abs. 2 Nr. 3
MarkenG, so dass für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG a.F. grund-
sätzlich kein Raum sei. Dem Vorrang des Markenrechts könne hier auch nicht
entgegengehalten werden, § 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. sei die speziellere Norm.
Im vorliegenden Fall gehe es nicht um eine Markennennung im Rahmen einer
vergleichenden Werbung wie bei der Verwendung einer Duftvergleichsliste, die
auf Markenparfüms Bezug nehme. Die Bezugnahme auf die geschützte Marke
und das unter dieser Marke vertriebene Produkt solle sich vielmehr allein aus
der von den Beklagten verwendeten Kennzeichnung ergeben, so dass das Mar-
kenrecht vorrangig bleibe.
zu verneinen, wenn der Vorrang des Markenrechts nicht zum Zuge käme. § 2
Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F. bezwecke nur das Verbot der "offenen" Imitationswer-
bung. Im vorliegenden Fall, in dem eine vergleichende Bezugnahme allenfalls
für die Zwischenhändler angenommen werden könne, weil diese nach dem Vor-
trag der Klägerin mit Hilfe eines "Übersetzungscodes" in der Lage seien, die
beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten im Sinne einer Bezugnahme auf
Produkte der Klägerin zu verstehen, sei eine offene Imitationswerbung jeden-
falls zu verneinen. Im Übrigen sei die Behauptung der Klägerin, für die Zwi-
schenhändler erschließe sich aus den angegriffenen Bezeichnungen die Aus-
sage, das betreffende Produkt dufte wie ein bestimmtes Markenparfüm, durch
die hierfür vorgetragenen Indizien nicht hinreichend belegt.
III. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision bleiben
ohne Erfolg. Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen,
dass der Klägerin die geltend gemachten Ansprüche gegen die Beklagten nach
§ 8 Abs. 1, § 9 Satz 1 i.V. mit §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG, § 242 BGB (§§ 1, 2
Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht zustehen.
1. Nach Ansicht des Berufungsgerichts reicht es zur Begründung der An-
spruchsberechtigung der Klägerin für die geltend gemachten Ansprüche auf
a.F.), Auskunftserteilung und Feststellung der Schadensersatzpflicht (§ 9 i.V.
dass zwischen ihr und den Beklagten ein unmittelbares Wettbewerbsverhältnis
besteht. Dagegen wird im Schrifttum die Auffassung vertreten, die Regelung
des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.), nach der unlauter han-
delt, wer vergleichend wirbt und dabei eine Ware oder Dienstleistung als Imita-
tion oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebe-
nen Ware oder Dienstleistung darstellt, bezwecke allein den Schutz des Her-
stellers des Originalprodukts, der deshalb allein anspruchsberechtigt sei (vgl.
Rdn. 3.6 a.E.; Ohly in Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 6 Rdn. 73; Münch-
Rdn. 179). Die Frage, ob bei § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG wie beim ergänzenden
wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz (vgl. dazu BGH, Urt. v. 18.10.1990
- I ZR 283/88, GRUR 1991, 223, 224 - Finnischer Schmuck; Urt. v. 24.3.1994
- I ZR 42/93, GRUR 1994, 630, 634 = WRP 1994, 519 - Cartier-Armreif, inso-
weit in BGHZ 125, 322 nicht abgedruckt) die Anspruchsberechtigung auf den
Hersteller und den Alleinvertriebsberechtigten des nachgeahmten Produkts zu
beschränken ist und in diesem Fall die Klägerin möglicherweise hinsichtlich ei-
nes Teils der Produkte, auf die sich die Klageanträge beziehen, ihre An-
spruchsberechtigung nicht hinreichend nachgewiesen hat, kann jedoch offen-
bleiben, weil bereits kein Verstoß der Beklagten gegen §§ 3, 6 Abs. 2 Nr. 6
Nr. 6 UWG a.F.) sind allerdings - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts -
nicht schon wegen des Vorrangs des markenrechtlichen Schutzes bekannter
Marken nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG ausgeschlossen.
a) Gemäß § 2 MarkenG schließt der Schutz von Marken nach dem Mar-
kengesetz die Anwendung anderer Vorschriften zum Schutz dieser Kennzei-
chen nicht aus. Nach der Rechtsprechung des Senats ist daher neben dem
markenrechtlichen Schutz bekannter Marken grundsätzlich auch Raum für lau-
terkeitsrechtlichen Schutz nach den Vorschriften des Gesetzes gegen den un-
lauteren Wettbewerb. Der Markenschutz verdrängt den lauterkeitsrechtlichen
Schutz lediglich im Anwendungsbereich der Regelungen des Markengesetzes
(vgl. BGHZ 149, 191, 195 f. - shell.de, m.w.N.). Erschöpft sich ein Verhalten
dagegen nicht in Umständen, die eine markenrechtliche Verletzungshandlung
begründen, sondern tritt ein von der markenrechtlichen Regelung nicht erfasster
Unlauterkeitstatbestand hinzu, kann die betreffende Handlung neben einer
Kennzeichenverletzung auch einen Wettbewerbsverstoß darstellen (st. Rspr.;
vgl. BGHZ 147, 56, 61 - Tagesschau; BGH, Urt. v. 26.4.2001 - I ZR 212/98,
GRUR 2002, 167, 171 = WRP 2001, 1320 - Bit/Bud; vgl. ferner Bornkamm,
GRUR 2005, 97, 98 m.w.N.). Ein Vorrang des Markenrechts besteht auch dann
nicht, wenn die wettbewerbsrechtliche Beurteilung zwar nicht an zusätzliche,
über die Zeichenbenutzung hinausgehende Umstände anknüpft, das betreffen-
de Geschehen jedoch unter anderen Gesichtspunkten gewürdigt wird als bei
der markenrechtlichen Beurteilung (vgl. BGH, Urt. v. 15.7.2004 - I ZR 37/01,
GRUR 2005, 163, 165 = WRP 2005, 219 - Aluminiumräder).
b) Dies ist beim wettbewerbsrechtlichen Schutz gegen unzulässige ver-
gleichende Werbung nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG der Fall. Vergleichende Wer-
bung ist, wenn sie bestimmten Anforderungen genügt (vgl. § 6 Abs. 2 Nr. 1 und
2 UWG), ein zulässiges Mittel zur Unterrichtung der Verbraucher (vgl. Erwä-
gungsgrund 5 der Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates v. 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG, ABl. Nr. L 290 v.
23.10.1997, S. 18; Erwägungsgrund 8 der Richtlinie 2006/114/EG des Europäi-
schen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über irreführende und ver-
gleichende Werbung in der kodifizierten Fassung, ABl. Nr. L 376 v. 27.12.2006,
S. 21). Nach § 6 Abs. 1 UWG ist vergleichende Werbung jede Werbung, die
unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber
angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht. Die Bezugnahme
auf die Marke oder ein anderes Kennzeichen des Mitbewerbers kann daher für
eine wirksame vergleichende Werbung unerlässlich sein und stellt, wenn sie die
Zulässigkeitsvoraussetzungen für vergleichende Werbung beachtet, keine Ver-
letzung des Ausschließlichkeitsrechts des Mitbewerbers dar (vgl. Erwägungs-
gründe 14 und 15 der Richtlinie 97/55/EG sowie der Richtlinie 2006/114/EG).
Bereits aus diesem Grund kommt dem markenrechtlichen Schutz gegenüber
dem harmonisierten Recht der vergleichenden Werbung grundsätzlich kein Vor-
rang zu (vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97, 101).
Gegen einen Vorrang des Markenrechts spricht ferner, dass das Unlau-
terkeitsurteil nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG anders als § 14 Abs. 2 MarkenG nicht
an die Benutzung des Zeichens als solches anknüpft, sondern an den Vergleich
der Produkte, bei dem das beworbene Produkt als eine Imitation oder Nachah-
mung des mit dem geschützten Zeichen versehenen Produkts dargestellt wird.
Die Regelung des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG verlangt nicht, dass die Darstellung als
Imitation oder Nachahmung (gerade) durch Bezugnahme oder Nennung des
geschützten Zeichens erfolgt. Sie hat auch aus diesem Grund einen anderen
Regelungsgehalt als die markenrechtlichen Verletzungstatbestände. Da auch
die mittelbare Bezugnahme auf den Mitbewerber oder dessen Produkte unter
den Begriff der vergleichenden Werbung fällt, ist es insoweit - anders als das
Berufungsgericht meint - ohne Bedeutung, dass sich im vorliegenden Fall die
Bezugnahme nicht aus einer ausdrücklichen Nennung der Marken der Klägerin,
sondern allein aus den von den Beklagten verwendeten Bezeichnungen erge-
ben soll.
3. Mit Recht hat das Berufungsgericht aber angenommen, dass die Vor-
vorliegenden Fall nicht gegeben sind. Nach den zutreffenden Feststellungen
des Berufungsgerichts liegt zwar eine vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1
UWG (§ 2 Abs. 1 UWG a.F.) vor, während dagegen die Tatbestandsmerkmale
des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) nicht erfüllt sind.
a) Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG ist jede Äußerung bei der Aus-
übung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel,
den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern
(Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG des Rates vom 10. September 1984
über irreführende und vergleichende Werbung, ABl. Nr. L 250 v. 19.9.1984,
S. 17). Die Klägerin wendet sich im vorliegenden Fall unter Berufung auf die
nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässige vergleichende Werbung dagegen, dass
die Beklagten Parfümprodukte unter bestimmten Bezeichnungen anbieten, be-
werben oder vertreiben. Die Verwendung bestimmter Produktbezeichnungen ist
eine Äußerung zum Zwecke des Absatzes der betreffenden Produkte und damit
Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG).
b) Mit den von ihnen verwendeten Produktbezeichnungen machen die
Beklagten nach dem Vorbringen der Klägerin, von dem das Berufungsgericht
ausgegangen ist und das daher im Revisionsverfahren zu Gunsten der Klägerin
zu unterstellen ist, Mitbewerber zumindest mittelbar erkennbar.
aa) Für das für eine vergleichende Werbung unerlässliche Erfordernis,
dass ein erkennbarer Bezug zu einem Mitbewerber oder dessen Produkten
hergestellt wird (vgl. EuGH, Urt. v. 19.4.2007 - C-381/05, GRUR 2007, 511
Tz. 17, 51 - De Landtsheer/Comité Interprofessionnel, m.w.N.), reicht die - ohne
namentliche Nennung von Mitbewerbern erfolgende - nur mittelbar erkennbare
Bezugnahme aus. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der Euro-
päischen Gemeinschaften ist von einer weiten Definition auszugehen, die es
ermöglicht, alle Arten der vergleichenden Werbung abzudecken (vgl. EuGH,
Urt. v. 25.10.2001 - C-112/99, Slg. 2001, I-7945 = GRUR 2002, 354 Tz. 30 f. =
WRP 2001, 1432 - Toshiba/Katun; Urt. v. 8.4.2003 - C-44/01, Slg. 2003, I-3095
= GRUR 2003, 533 Tz. 35 = WRP 2003, 615 - Pippig Augenoptik/Hartlauer; vgl.
auch Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 97/55/EG). Bei der Prüfung, ob für die
Adressaten der Werbung in diesem Sinne eine Bezugnahme auf Mitbewerber
erkennbar gemacht wird, sind alle Umstände der betreffenden Werbemaßnah-
me zu berücksichtigen. Die Bezugnahme kann sich daher beispielsweise auch
aus der Angabe bestimmter Eigenschaften des beworbenen Produkts ergeben
(vgl. BGHZ 138, 55, 65 - Testpreis-Angebot; BGH, Urt. v. 17.1.2002
- I ZR 161/99, GRUR 2002, 633, 635 = WRP 2002, 828 - Hormonersatz-
therapie). Dagegen liegt keine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG
vor, wenn die Bezugnahme nicht durch eine in der betreffenden Werbemaß-
nahme enthaltene Äußerung (vgl. Art. 2 lit. a der Richtlinie 84/450/EWG) erfolgt,
sondern die angesprochenen Verkehrskreise allein aufgrund außerhalb der an-
gegriffenen Werbung liegender Umstände eine Verbindung zwischen dem be-
worbenen Produkt und denjenigen von Mitbewerbern herstellen.
bb) Eine hinreichende mittelbare Bezugnahme auf Mitbewerber ergibt
sich im Streitfall daraus, dass als Adressaten der Werbung der Beklagten auch
Groß- und Zwischenhändler in Betracht kommen, die nach dem Vorbringen der
Klägerin, das das Berufungsgericht seiner Beurteilung zugrunde gelegt hat, die
Übereinstimmungen mit dem Duft von Markenparfüms kennen und deshalb an-
hand der von den Beklagten verwendeten Produktbezeichnungen in der Lage
sind, einen Bezug zu bestimmten Markendüften herzustellen, indem sie die Be-
zeichnungen gleichsam als "Übersetzungscode" oder als "Eselsbrücke" benut-
zen. Im Hinblick auf den breit zu fassenden Begriff der vergleichenden Werbung
(vgl. Erwägungsgrund 6 der Richtlinie 97/55/EG) genügt es für die Annahme
einer vergleichenden Werbung i.S. von § 6 Abs. 1 UWG (§ 2 Abs. 1 UWG a.F.),
dass auf diese Weise durch die Bezeichnungen der Beklagten für die mit ent-
sprechenden Kenntnissen ausgestatteten Groß- und Zwischenhändler die ent-
sprechenden Produkte der Klägerin erkennbar werden.
c) Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, dass damit die
Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) noch
nicht erfüllt sind. Für eine vergleichende Werbung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6
UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG a.F.) durch Darstellung der eigenen beworbenen
Produkte als Imitation oder Nachahmung von fremden Originalprodukten ist ein
höherer Grad an Deutlichkeit der Bezugnahme auf die Produkte des Mitbewer-
bers erforderlich, der nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedoch
fehlt.
aa) Mit der Vorschrift des § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6 UWG
a.F.) ist Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG umgesetzt worden. Nach der
Begründung des Regierungsentwurfs des die Richtlinie umsetzenden Gesetzes
zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vor-
schriften soll diese Richtlinienbestimmung nicht verbieten, das eigene Produkt
als einem Markenprodukt gleichwertig darzustellen, weil anderenfalls anlehnen-
de vergleichende Werbung, soweit sie Markenprodukte betrifft, nahezu voll-
ständig verboten wäre (BT-Drucks. 14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561; vgl.
ferner Scherer, WRP 2001, 89, 95;
insoweit zustimmend auch Harte/
Henning/Sack aaO § 6 Rdn. 159). Sie enthalte vielmehr das Verbot, das eigene
Produkt offen als "Imitation" oder "Nachahmung" zu bezeichnen. Für die Ausle-
gung im Sinne einer Beschränkung auf die "offene Nachahmung" spreche auch
Erwägungsgrund 15 der Richtlinie 97/55/EG, wonach keine Markenverletzung
vorliege, wenn die Benutzung von Marken nur eine Unterscheidung bezwecke,
durch die Unterschiede objektiv herausgestellt werden sollten (BT-Drucks.
14/2959, S. 12 = WRP 2000, 555, 561). Eine "offene" Darstellung der beworbe-
nen Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung wird auch im
Schrifttum verlangt (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 6
Rdn. 82; Götting, Wettbewerbsrecht, 2005, § 8 Rdn. 75; Jestaedt, Wettbe-
werbsrecht, 2008, Rdn. 797; Lettl, Das neue UWG, 2004, Rdn. 515; Norde-
mann, Wettbewerbsrecht, 10. Aufl., Rdn. 1554), wobei dieser Begriff teilweise
eng auf die wörtliche Bezeichnung des angebotenen Produkts als "Imitation"
oder "Nachahmung" beschränkt (vgl. Berlit, Wettbewerbsrecht, 6. Aufl., Rdn.
1460; Eck/Ikas in Münchner Anwaltshandbuch Gewerblicher Rechtsschutz,
hrsg. v. Hasselblatt, 2001, § 18 Rdn. 125; dies., WRP 1999, 251, 273; Kebbe-
dies, Vergleichende Werbung, 2005, S. 231; ebenso wohl Ohly in Piper/Ohly
aaO § 6 Rdn. 70) und teilweise weit in einem auch eine implizite Darstellung
umfassenden Sinne verstanden wird (vgl. MünchKomm.UWG/Menke, § 6
Rdn. 222, 224; Fezer/Koos, UWG, § 6 Rdn. 270, 272; Müller-Bidinger in Ull-
mann, jurisPK-UWG, § 6 Rdn. 155). Nach anderer Auffassung liegt eine Imitati-
onswerbung dann vor, wenn in irgendeiner Weise erkennbar gemacht wird,
dass das in den Vergleich einbezogene fremde Produkt als Vorlage gedient hat
(Harte/Henning/Sack aaO § 6 Rdn. 159; ähnlich Plaß in HK-Wettbewerbsrecht,
2. Aufl., § 6 UWG Rdn. 135).
bb) Vergleichende Werbung ist grundsätzlich zulässig, weil sie die
Verbraucher über die Vorteile der miteinander verglichenen Waren unterrichten
kann, wenn sie wesentliche, relevante, nachprüfbare und typische Eigenschaf-
ten vergleicht und nicht irreführend ist (vgl. Erwägungsgrund 5 der Richtlinie
97/55/EG). Für eine wirksame vergleichende Werbung kann es unerlässlich
sein, Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers dadurch erkennbar zu
machen, dass auf eine ihm gehörende Marke oder auf seinen Handelsnamen
Bezug genommen wird (Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/55/EG). Eine sol-
che im Interesse der Information der Verbraucher gegebene Notwendigkeit der
Bezugnahme auf unter geschützten Kennzeichen vertriebene Produkte Dritter
kann auch bestehen, wenn im Sinne eines Vergleichs wesentlicher, relevanter,
nachprüfbarer und typischer Eigenschaften auf eine Gleichwertigkeit der Pro-
dukte des Werbenden und des Mitbewerbers in Bezug auf die betreffenden Ei-
genschaften hingewiesen wird (vgl. EuGH, Urt. v. 23.2.2006 - C-59/05, Slg.
2006, I-2147 = GRUR 2006, 345 Tz. 17 - Siemens/VIPA, m.w.N.). Bestehen
hinsichtlich des Produkts des Mitbewerbers keine Ausschließlichkeitsrechte, die
den Werbenden an der Übernahme der als gleichwertig beworbenen Eigen-
schaften für sein eigenes Erzeugnis hindern, kann die Werbung auch unter die-
sem Gesichtspunkt nicht beanstandet werden.
Aus der grundsätzlichen Zulässigkeit sowohl der vergleichenden Wer-
bung als auch der Nachahmung sonderrechtlich nicht geschützter Produkte
folgt für die Auslegung des die Unlauterkeit des Werbevergleichs nach § 6
Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG) begründenden
Tatbestandsmerkmals der "Darstellung" einer Ware oder Dienstleistung "als
Imitation oder Nachahmung" einer unter einem geschützten Kennzeichen ver-
triebenen Ware oder Dienstleistung, dass eine solche Darstellung über eine
bloße Bezugnahme oder ein Kenntlichmachen des Mitbewerbers oder dessen
Waren oder Dienstleistungen hinausgehen muss. Denn ansonsten wäre eine
Werbung für ein mit einem Markenprodukt als gleichwertig herausgestelltes Er-
zeugnis, die eine der Verbraucherinformation dienende Unterrichtung über den
zwischen den verglichenen Produkten bestehenden Preisunterschied bezweckt,
grundsätzlich unzulässig. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften sind im Hinblick auf die Ziele der Richtlinie
97/55/EG und insbesondere im Hinblick darauf, dass vergleichende Werbung
dazu beiträgt, die Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse ob-
jektiv herauszustellen und so den Wettbewerb zwischen den Anbietern von Wa-
ren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher zu fördern (vgl. Erwä-
gungsgrund 2 der Richtlinie 97/55/EG), die an (zulässige) vergleichende Wer-
bung gestellten Anforderungen jedoch in dem für diese günstigsten Sinn auszu-
legen (vgl. EuGH, Urt. v. 19.9.2006 - C-356/04, Slg. 2006, I-8501 = GRUR
2007, 69 Tz. 22, 32 = WRP 2006, 1348 - LIDL Belgium/Colruyt, m.w.N.). Das
Verbot nach § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie 97/55/EG)
ist daher restriktiv auszulegen, um zu verhindern, dass den Verbrauchern ent-
gegen dem Regelungszweck der Richtlinie 97/55/EG im Hinblick auf die Ver-
gleichbarkeit gleichwertiger Fremdprodukte mit Markenprodukten vorteilhafte
Sachinformationen vorenthalten werden (in diesem Sinne auch Scherer, WRP
2001, 89, 95; Ohly/Spence, GRUR Int. 1999, 681, 695).
Dies erfordert allerdings keine Beschränkung der Vorschrift des § 6
Abs. 2 Nr. 6 UWG auf eine "offene" Imitationswerbung in dem Sinne, dass nur
Werbeaussagen erfasst werden, bei denen explizit die Bezeichnungen "Imitati-
on" oder "Nachahmung" verwendet werden. Vielmehr kann auch die implizite
Behauptung einer Imitation oder Nachahmung den Tatbestand einer nach § 6
Abs. 2 Nr. 6 UWG unzulässigen vergleichenden Werbung erfüllen. Die Darstel-
lung als Imitation oder Nachahmung muss jedoch über eine bloße Gleichwertig-
keitsbehauptung hinausgehen. Mit einer entsprechenden Deutlichkeit muss aus
der Werbung selbst hervorgehen, dass das Produkt des Werbenden gerade als
eine Imitation oder Nachahmung des Produkts eines Mitbewerbers beworben
wird, wobei für die Beurteilung auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal
informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnitts-
verbrauchers abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 23 - De Landts-
heer/Comité Interprofessionnel, m.w.N.). Für das Erfordernis einer in diesem
Sinne "offenen" oder deutlich erkennbaren Imitationsbehauptung spricht auch
der Wortlaut der durch § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG umgesetzten Richtlinienbestim-
mung, die die Tathandlung in der deutschen Fassung mit "darstellt", in der fran-
zösischen mit "présente" und in der englischen Fassung mit "presents" um-
schreibt (vgl. auch Ziervogel, Rufausbeutung im Rahmen vergleichender Wer-
bung, 2002, S. 139 f.).
cc) Das Berufungsgericht hat im Ergebnis zu Recht angenommen, dass
eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung in dem vorstehend dargelegten
Sinne einer über eine bloß mittelbare Bezugnahme hinausgehenden deutlich
erkennbaren Imitationsbehauptung nach dem von der Klägerin vorgetragenen
Sachverhalt nicht gegeben ist.
(1) Nach Ansicht des Berufungsgerichts ist das Vorbringen der Klägerin
nicht hinreichend belegt, die angesprochenen Verkehrskreise entnähmen den
angegriffenen Bezeichnungen der Beklagten die Aussage, das betreffende Pro-
dukt zeichne sich durch den gleichen Duft aus wie das Markenparfüm der Klä-
gerin mit dem ähnlichen Namen. Die Klägerin hat insoweit behauptet, die von
den Beklagten verwendeten Bezeichnungen enthielten bestimmte Merkmale,
die aufgrund eines den angesprochenen Verkehrskreisen bekannten Vorver-
ständnisses im Sinne einer konkreten Aussage verstanden würden. So sei die
Bezeichnung "Icy Cold" als Hinweis auf das Originalprodukt "Cool Water" von
Davidoff und "Sunset Boulevard" als Hinweis auf das Originalprodukt "Sun" von
Jil Sander zu verstehen. Die Verwendung des Anfangsbuchstabens "J" bei ei-
nem Parfümprodukt der Dachmarke "Creation Lamis" sei dahingehend zu deu-
ten, dass es sich um eine Nachahmung eines Originalparfüms der Marke
"JOOP!" handele. Das Berufungsgericht hat dazu festgestellt, für die End-
verbraucher könne die Kenntnis eines entsprechenden "Codes" nicht ange-
nommen werden, sie würden allenfalls zu bloßen Assoziationen geführt. Soweit
auch Groß- und Zwischenhändler als angesprochene Verkehrsteilnehmer in
Betracht kämen, könne zugunsten der Klägerin unterstellt werden, dass es sich
bei den von den Beklagten vertriebenen Duftwässern um Imitationen bekannter
Markenparfüms handele und dies den Groß- und Zwischenhändlern bekannt
sei. Dann bleibe aber die Frage, auf welchen Umständen diese Kenntnis beru-
he. Neben der Orientierung an den Produktbezeichnungen kämen zahlreiche
andere Erkenntnisquellen wie etwa eine konkrete Unterrichtung, Hinweise bei
der Akquisition, die Verwendung von Vergleichslisten, anderweitige Duftverglei-
che oder auch eine Orientierung an konkreten Ausstattungsmerkmalen in Be-
tracht. Die von der Klägerin vorgelegten Unterlagen gäben dazu keinen weite-
ren Aufschluss.
Diese Erwägungen des Berufungsgerichts lassen keinen Rechtsfehler
erkennen. Die Feststellung des Berufungsgerichts, dass für die Endverbraucher
das von der Klägerin behauptete Verständnis der beanstandeten Bezeichnun-
gen nicht angenommen werden kann, wird von der Revision nicht angegriffen.
Den Umstand, dass die Endverbraucher durch die von den Beklagten verwen-
deten Bezeichnungen möglicherweise zu Assoziationen mit ähnlichen Bezeich-
nungen anderer Hersteller veranlasst werden könnten, hat das Berufungsge-
richt für die Annahme einer vergleichenden Werbung zu Recht nicht ausreichen
lassen. Denn der Begriff der vergleichenden Werbung erfasst nur so deutliche
Werbeaussagen, bei denen sich den angesprochenen Verkehrsteilnehmern
eine Bezugnahme auf Mitbewerber aufdrängt, nicht dagegen jede noch so fern-
liegende, "nur um zehn Ecken gedachte" Bezugnahme (vgl. BGH, Urt. v.
25.3.1999 - I ZR 77/97, GRUR 1999, 1100, 1101 = WRP 1999, 1141
- Generika-Werbung). Jedenfalls fehlt es im Hinblick auf die Endverbraucher an
dem für eine Darstellung als Imitation oder Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2
Nr. 6 UWG erforderlichen deutlichen Grad einer Bezugnahme auf Produkte der
Klägerin.
(2) Das Berufungsgericht ist aufgrund des Vorbringens der Klägerin, die
für die Voraussetzungen eines unlauteren Werbevergleichs darlegungspflichtig
ist (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.2006 - I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Tz. 33 = WRP
2007, 772 - Umsatzzuwachs), und der von ihr dazu vorgelegten Unterlagen
auch nicht zu der Überzeugung gelangt, dass jedenfalls die Groß- und Zwi-
schenhändler die beanstandeten Bezeichnungen der Beklagten in dem von der
Klägerin behaupteten Sinne verstehen. Insoweit könne daher gleichfalls nicht
von einer als Imitationswerbung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG (§ 2 Abs. 2 Nr. 6
UWG a.F.) unzulässigen vergleichenden Werbung ausgegangen werden. Auch
dagegen ist aus Rechtsgründen nichts zu erinnern. Insbesondere ist die An-
nahme des Berufungsgerichts nicht erfahrungswidrig, die Groß- und Zwischen-
händler könnten die Kenntnis, es handele sich bei den Produkten der Beklagten
um Imitate von Markenprodukten, aus anderen Quellen erlangt haben. Wissen
die Groß- und Zwischenhändler aber (bereits) aufgrund anderer Umstände,
dass in besonderer Weise bezeichnete Produkte der Beklagten Imitate be-
stimmter Markenprodukte sind, ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts
nicht zu beanstanden, es könne sich nicht mit der notwendigen Gewissheit da-
von überzeugen, dass die Groß- und Zwischenhändler gerade den angegriffe-
nen Bezeichnungen die Aussage entnähmen, das betreffende Produkt dufte wie
ein bestimmtes Markenprodukt und sei dessen Imitation oder Nachahmung.
Wird die Verbindung zwischen den Produkten der Beklagten und bestimmten
anderen Markenprodukten aufgrund der aus anderen Quellen erlangten Kennt-
nis hergestellt, ermöglichen die von den Beklagten verwendeten Bezeichnun-
gen den Groß- und Zwischenhändlern zwar die Identifizierung des jeweiligen
Imitats. Dazu reicht es jedoch schon aus, dass die Groß- und Zwischenhändler,
etwa aufgrund von Duftvergleichslisten, wissen, welches Produkt der Beklagten
einem Markenprodukt entspricht und wie die entsprechende Bezeichnung der
Beklagten lautet. Aus dem von der Klägerin angeführten Umstand, dass die
Groß- und Zwischenhändler anhand der Bezeichnungen der Beklagten heraus-
finden könnten, um welches Markenprodukt es im Einzelnen gehe, lässt sich
daher nicht herleiten, dass mit den von den Beklagten verwendeten Bezeich-
nungen als solchen die Aussage verbunden ist, das betreffende Produkt sei das
Imitat eines bestimmten Markenparfüms.
Jedenfalls fehlt es danach bei der Verwendung der beanstandeten Be-
zeichnungen der Beklagten an dem für eine Darstellung als Imitation oder
Nachahmung i.S. von § 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG erforderlichen Grad an deutlicher
Bezugnahme auf die Markenparfüms der Klägerin. Insoweit genügt es nicht,
wenn bloßes Hintergrundwissen die Groß- und Zwischenhändler in die Lage
versetzt, die Produkte der Beklagten mit Hilfe der für sie verwendeten Bezeich-
nungen jeweils bestimmten Markenparfüms der Klägerin zuzuordnen. Bereits
aus diesem Grund ist die Rüge der Revision unbegründet, das Berufungsge-
richt habe das Vorbringen der Klägerin nicht hinreichend berücksichtigt.
(3) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner angenommen, dass
sich auch aus der von der Klägerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung
des Händlers A. M. (Anl. K 37) das behauptete Verständnis der ange-
griffenen Bezeichnungen nicht ergibt. Denn dort ist im Hinblick auf die Produkte
der Beklagten nur ausgeführt, der Händler habe - ebenso wie seine Kunden -
durch Zuordnung von Flakon und Duft Duftvergleiche zum Originalduft vorge-
nommen und auf dieser Grundlage eine interne Liste aufgestellt. Werden die
Bezeichnungen der Beklagten jedoch in dem dargelegten Sinne nur als Identifi-
zierungsmittel verstanden, stellen sie - auch aus der Sicht der angesprochenen
Groß- und Zwischenhändler - keine Äußerung dar, die als hinreichend deutliche
Bezugnahme auf Mitbewerber und damit als Darstellung der so bezeichneten
Produkte als Imitation oder Nachahmung fremder Produkte i.S. von § 6 Abs. 2
Nr. 6 UWG verstanden wird.
4. Hinsichtlich der Auslegung von Art. 3a Abs. 1 lit. h der Richtlinie
97/55/EG ist eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaf-
ten nach Art. 234 EG nicht erforderlich, da die richtige Anwendung des Ge-
meinschaftsrechts derart offenkundig ist, dass keinerlei Raum für einen vernünf-
tigen Zweifel an der Entscheidung der gestellten Rechtsfrage bleibt (st. Rspr.;
vgl. EuGH, Urt. v. 6.10.1982 - C-283/81, Slg. 1982, 3415 = NJW 1983, 1257
Tz. 16 - CILFIT; Urt. v. 15.9.2005 - C-495/03, Slg. 2005, I-8151 Tz. 33). Die der
Beurteilung des Streitfalls in Übereinstimmung mit der Literatur zugrunde geleg-
te Auffassung, für den Begriff der Darstellung als Imitation oder Nachahmung
sei ein gegenüber dem Begriff der vergleichenden Werbung i.S. von Art. 2a der
Richtlinie 97/55/EG höherer Grad der Deutlichkeit der Bezugnahme auf einen
Mitbewerber oder dessen Produkte erforderlich, folgt aus dem systematischen
Verhältnis der genannten Richtlinienbestimmungen zueinander sowie aus der
angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaf-
ten zum Begriff und zur Zulässigkeit vergleichender Werbung. Die Prüfung, ob
im Einzelfall eine Werbung Mitbewerber oder deren Produkte in dem für die An-
nahme einer (unzulässigen) vergleichenden Werbung erforderlichen Maße un-
mittelbar oder mittelbar erkennbar macht, obliegt dem nationalen Gericht (vgl.
EuGH GRUR 2007, 511 Tz. 22 - De Landtsheer/Comité Interprofessionnel).
IV. Die Revision ist daher zurückzuweisen, soweit sie gegen die Beklag-
ten zu 2 bis 4 gerichtet ist.
Da das Teilurteil den Prozess hinsichtlich der Beklagten zu 2 bis 4 ab-
schließend entscheidet, kann der Senat insoweit eine Teilkostenentscheidung
treffen (vgl. BGH, Beschl. v. 25.1.2001 - V ZR 22/00, NJW-RR 2001, 642
m.w.N.). Nach § 97 Abs. 1 ZPO sind der Klägerin die im Revisionsverfahren
entstandenen außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2 bis 4 aufzuerlegen.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Bergmann
Koch
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 02.07.2003 - 2/6 O 266/02 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 01.07.2004 - 6 U 126/03 -