BGH Beschluss vom 20.12.2007 – III ZR 23/07

BUNDESGERICHTSHOF

III ZR 23/07

vom

20. Dezember 2007

in dem Rechtsstreit

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 20. Dezember 2007 durch

den Vorsitzenden Richter Schlick, die Richter Dr. Wurm, Dörr, Wöstmann und

die Richterin Harsdorf-Gebhardt

beschlossen:

Auf die Beschwerde des Klägers wird die Revision gegen das Ur-

teil des 7. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom

22. November 2006 - 7 U 1650/06 - zugelassen, soweit es die ge-

gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft.

Auf die Revision des Klägers wird das genannte Urteil im Kosten-

punkt – mit Ausnahme der Entscheidung über die außergerichtli-

chen Kosten der Beklagten zu 2 – und insoweit aufgehoben, als

die gegen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage abgewiesen worden

ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsrechts-

zugs, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die gegen die Beklagte zu 2 gerichtete Beschwerde des Klägers

gegen das genannte Urteil wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Gerichtskosten der Nichtzulassungsbeschwer-

de, soweit sie zurückgewiesen wurde, und die außergerichtlichen

Kosten der Beklagten zu 2 zu tragen.

Beschwerdewert : bis 65.000 €.

I.

Der Kläger zeichnete am 11. Dezember 2000 eine Kommanditeinlage

über 100.000 DM zuzüglich 5 v.H. Agio an dem Filmfonds V.

KG. Die Fondsgesellschaft geriet im Jahr

2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der Produktionsdienstleisterin in ei-

ne wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich heraus, dass an die Produktions-

dienstleisterin überwiesene Gelder nicht zurückzuerlangen waren und Erlösaus-

fallversicherungen für aufgenommene Produktionen nicht abgeschlossen wa-

ren.

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um

Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des

eingezahlten Betrags von noch 52.155,77 € nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine

Ausschüttung von 1.533,88 € nach Schluss der mündlichen Verhandlung des

erstinstanzlichen Verfahrens hat der Kläger die Hauptsache insoweit für erledigt

erklärt. Der Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer internatio-

nal tätigen Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverant-

wortlich. Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt der

Kläger wegen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetra-

genen Prüfung des Prospekts in Anspruch.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit seiner Beschwer-

de begehrt der Kläger die Zulassung der Revision gegen das Berufungsurteil.

II.

Die Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nur hin-

sichtlich der gegen die Beklagte zu 1 gerichteten Klage vor.

1.

Das Berufungsgericht verneint eine Haftung beider Beklagten, weil der

Emissionsprospekt keine Fehler erkennen lasse. Das Gesamtrisiko der Beteili-

gung werde nicht unzulässig verharmlost. Zwar werde in den "Leitgedanken" zu

Beginn des Prospekts betont, dass das Verlustrisiko durch ein "Sicherheitsnetz"

begrenzt werde. Es werde jedoch im nächsten Satz klargestellt, dass es sich

hierbei (nur) um ein "Konzept" handele. Auf S. 7 des Prospekts finde sich unter

der Überschrift "Risiken der Beteiligung" der mehr als deutliche Hinweis, dass

im Extremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren gehen könne. Eines

besonderen Hinweises, dass das Sicherheitskonzept nur verwirklicht werden

könne, wenn die Geschäftsführung die notwendigen Erlösausfallversicherungen

auch abschließe, habe es nicht bedurft.

2.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht stand.

a) Der Senat hat - nach der Entscheidung des Berufungsgerichts - in sei-

nen Urteilen vom 14. Juni 2007, die eine Beteiligung an derselben Fondsgesell-

schaft betrafen, entschieden, dass der Emissionsprospekt im Hinblick auf die im

Abschnitt "Risiken der Beteiligung" angeführte, als "worst-case-Szenario" be-

zeichnete "Restrisiko-Betrachtung" den Anleger nicht deutlich genug darauf

hinweist, dass seine Beteiligung dem Risiko eines Totalverlustes und nicht le-

diglich eines begrenzten Verlustes unterliegt, und hat darin einen Prospekt-

mangel gesehen (III ZR 300/05 - NJW-RR 2007, 1329, 1331 Rn. 13 f; III ZR

125/06 - WM 2007, 1503, 1504 f Rn. 14 f). An dieser Beurteilung, auf die wegen

der maßgebenden Einzelheiten Bezug genommen wird, hat der Senat - nach

erneuter Überprüfung - auch in seinem Urteil vom 22. November 2007 (III ZR

210/06) festgehalten. Er hat ferner eine Haftung der mit der Erstellung des

Prospektprüfungsgutachtens betrauten Beklagten zu 2 nach den von der

Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter für möglich gehalten, wenn sich der Anleger das Prospektprü-

fungsgutachten hat aushändigen lassen (Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR

300/05 - WM 2007, 1507, 1510 Rn. 21), und sie verneint, wenn der Anleger nur

darauf vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei

und dieser ihn über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde,

falls Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien (Urteil vom 14. Juni

2007 - III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28 f). Der Senat hat diese

Rechtsprechung in seinem Beschluss vom 31. Oktober 2007 (III ZR 298/05

- WM 2007, 2281) dahin fortgeführt, zur Inanspruchnahme einer solchen

Schutzwirkung sei es regelmäßig erforderlich, dass der Anleger den Bericht vor

seiner Anlageentscheidung anfordere und von dessen Inhalt Kenntnis nehme.

b) Schon die Abweichung des angefochtenen Urteils in der für die Haf-

tung vorgreiflichen Frage der Fehlerhaftigkeit des Prospekts erfüllt die Zulas-

sungsvoraussetzungen (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO), soweit es um die ge-

gen die Beklagte zu 1 gerichtete Klage geht. Das angefochtene Urteil kann zur

Zeit auch nicht mit anderer Begründung bestehen bleiben, weil das Berufungs-

gericht offen gelassen hat, ob die Beklagte zu 1 für den angeführten Prospekt-

mangel verantwortlich ist. Der Senat hat in seinen Urteilen vom 14. Juni 2007

eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als (Mit-)Initiator oder Hin-

termann für möglich erachtet und befunden, abschließend könne hierüber erst

nach Erhebung der angebotenen Beweise entschieden werden (III ZR 125/06

- WM 2007, 1503, 1505 f Rn. 17-22; III ZR 185/05 - NJW-RR 2007, 1479 f

Rn. 9-13).

c) Die Beschwerde rügt weiter mit Recht, dass sich das Berufungsgericht

mit neuem Vorbringen in der Berufungsbegründung nicht auseinandergesetzt

hat. Insoweit hat der Kläger unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in

einem Verfahren von Anlegern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Land-

gericht F. behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP

KG, sei im Jahr 1999 mit Produktio-

nen begonnen worden, ehe Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorge-

legen hätten; ein Abschluss von Einzelversicherungen sei daran gescheitert,

dass seitens des Versicherers Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die

Beklagte zu 1 habe von der Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor

Abschluss einer Erlösausfallversicherung begonnen worden sei, Kenntnis ge-

habt. Sollte dieser Vortrag, für den der Kläger Beweis angetreten hat, richtig

sein, läge zum einen ein weiterer Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das

gesamte der vorgesehenen Tätigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende

Konzept verändert hätte und im Prospekt klar und eindeutig hätte dargestellt

werden müssen. Denn das Berufungsgericht legt seiner Entscheidung im Aus-

gangspunkt zutreffend zugrunde, dass über Umstände, die den Vertragszweck

vereiteln oder den vom Anleger verfolgten Zweck gefährden können (vgl. BGHZ

79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR 376/89 - NJW 1992, 228,

230 <insoweit ohne Abdruck in BGHZ 115, 213>), aufzuklären ist. Darüber hin-

aus dürfte bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabhängig vom

Grad ihrer Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtli-

che Verantwortlichkeit nach §§ 31, 826, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

§ 264a StGB nahe liegen (vgl. hierzu bereits Senatsurteil vom 14. Juni 2007

- III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1506 Rn. 23).

Gründe des Prozessrechts, dieses Vorbringen unberücksichtigt zu las-

sen, hat das Berufungsgericht nicht angeführt. Sie sind auch nicht ersichtlich.

Der Kläger war mit diesem Vorbringen nicht nach § 531 Abs. 2 ZPO ausge-

schlossen. Die zum Gegenstand seines Beweisantritts gemachten Tatsachen

sind dem Kläger, wie er belegt hat, erst am 3. Februar 2006, also nach der Zu-

stellung des erstinstanzlichen Urteils vom 26. Oktober 2005, zur Kenntnis ge-

langt. Er hat ferner sein Bemühen hinreichend dargelegt, von den Vorgängen

aus dem Verfahren vor dem Landgericht F. zu einem früheren

Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten. Wenn der Kläger nicht Gefahr laufen wollte,

Behauptungen ohne eine hinreichende Grundlage in das laufende Verfahren

einzuführen, war er auf eine Akteneinsicht, der sich die Beklagte zu 1 widersetzt

haben soll, oder eine Übersendung von Protokollen angewiesen. Beide Wege

entsprachen einer sachgerechten Prozessführung und verletzten die prozes-

suale Sorgfalts- und Förderungspflicht nicht.

Dass das Berufungsgericht dieses Vorbringen unberücksichtigt und in

seinen Entscheidungsgründen unerwähnt gelassen hat, verletzt den Kläger in

seinem Recht aus Art. 103 Abs. 1 GG und zwingt nach § 543 Abs. 2 Satz 1

Nr. 2 ZPO zur Zulassung der Revision, soweit es um die gegen die Beklagte

zu 1 gerichtete Klage geht. Dies gilt auch dann, wenn man bei der Frage, ob

das rechtliche Gehör verletzt worden ist, - wie geboten - von dem materiell-

rechtlichen Standpunkt des Berufungsgerichts ausgeht, der Prospekt enthaltene

einen hinreichenden Hinweis zum Totalverlustrisiko. Da nicht auszuschließen

ist, dass das Berufungsgericht bei Berücksichtigung des Vorbringens anders

entschieden hätte, macht der Senat von der Möglichkeit Gebrauch, mit der Zu-

lassung der Revision zugleich das angefochtene Urteil in diesem Umfang auf-

zuheben und den Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Entscheidung an

das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 544 Abs. 7 ZPO).

d) Demgegenüber kommt eine Haftung der Beklagten zu 2 nicht in Be-

tracht, so dass das angefochtene Urteil insoweit im Ergebnis bestehen bleiben

kann. Der Kläger, der sich das Prospektprüfungsgutachten nicht vor seiner An-

lageentscheidung hat aushändigen lassen, kann eine Haftung der Beklagten

zu 2 nicht mit seinem Vortrag begründen, die Anlageberaterin S. der B. -

Bank habe ihm die Beteiligung empfohlen und mitgeteilt, dass es ein beanstan-

dungsfreies Prospektprüfungsgutachten gebe; er - der Kläger - habe auf die im

Prospektprüfungsgutachten enthaltenen Angaben vertraut; die Beraterin hätte

die Beteiligung ohne das beanstandungsfreie Gutachten nicht empfohlen. Wie

der Senat unter Heranziehung früherer Entscheidungen befunden hat, kommt

es für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung nach den Grundsät-

zen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter im Bereich der Experten-

haftung entscheidend darauf an, dass der Anleger von dem Gutachten

Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen des Anlegers erzeugt und auf

seinen Willensentschluss Einfluss genommen wird (Urteil vom 14. Juni 2007

- III ZR 125/06 - WM 2007, 1503, 1507 Rn. 28). Ferner ist zu berücksichtigen,

dass das Maß der Erstreckung der Schutzpflicht nicht allein aus der Sicht des

am Vertrag nicht beteiligten Dritten zu bestimmen, sondern dass dies in erster

Linie Sache der Vertragsparteien ist (vgl. Senatsurteil BGHZ 138, 257, 261). Im

vorliegenden Fall ist insoweit darauf abzustellen, was zu dem Prospektprü-

fungsgutachten - für alle Anleger lesbar - in dem Prospekt verlautbart worden

ist. Wenn es dort heißt, dass "der Bericht nach Fertigstellung den von den Ver-

triebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung zur

Verfügung gestellt" werde, kann der Anleger den Drittschutz grundsätzlich nur

dann in Anspruch nehmen, wenn er das Gutachten für seine Zwecke anfordert

und es auf diese Weise zur Grundlage seiner Entscheidung macht. Solchen

Sachvortrag weist die Beschwerde auch in ihrem Schriftsatz vom 20. Sep-

tember 2007 nicht auf.

Schlick

Wurm

Dörr

Wöstmann

Harsdorf-Gebhardt

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 10.11.2005 - 4 O 24399/04 -

OLG München, Entscheidung vom 22.11.2006 - 7 U 1650/06 -