BGH Urteil vom 14.06.2007 – III ZR 125/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 14. Juni 2007 F r e i t a g Justizamtsinspektor als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

III ZR 125/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 276 Fa, 328, 280

a) Zur Prospekthaftung bei einem Filmfonds, bei dem in dem Emissionspros- pekt der Abschluss von Erlösausfallversicherungen als Sicherungsmittel für die Anleger herausgestellt worden ist.

b) Zur Haftung einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft für einen fehlerhaften Prospektprüfungsbericht, wenn der Prospekt die Prüfung ankündigt und mitteilt, dass der Vertrieb den Bericht ernsthaften Interessenten auf Anfor- derung zur Verfügung stellen soll.

c) Vertragsfremden Dritten haftet ein Experte nach den Grundsätzen über einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nur bei der Inan- spruchnahme eines konkreten Vertrauens; die Anknüpfung an typisiertes Vertrauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungs- begründend wirkt, genügt insoweit nicht.

BGH, Urteil vom 14. Juni 2007 - III ZR 125/06 - OLG München

LG München I

Der III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Juni 2007 durch den Vorsitzenden Richter Schlick und die Richter

Dr. Wurm, Dr. Kapsa, Dörr und Wöstmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 17. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 13. März 2006 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Klage gegen die Beklagte

zu 1 abgewiesen worden ist.

Die weitergehende Revision wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2

zu tragen.

Im Übrigen wird die Sache im Umfang der Aufhebung zur neuen

Verhandlung und Entscheidung, auch über die weiteren Kosten

des Revisionsrechtszugs, an das Berufungsgericht zurückverwie-

sen.

Von Rechts wegen

Der Kläger zeichnete am 5. November 2000 eine Kommanditeinlage

über 100.000 DM zuzüglich 5.000 DM Agio an dem Filmfonds Vif Babelsberger

Filmproduktion GmbH & Co. Dritte KG (im Folgenden: Fondsgesellschaft). Die

Fondsgesellschaft geriet im Jahr 2002 im Zusammenhang mit der Insolvenz der

TiMe Film- und TV-Produktions GmbH, der Produktionsdienstleisterin der Vif-

und VIP-Fondsgesellschaften, in eine wirtschaftliche Schieflage. Es stellte sich

heraus, dass an die Produktionsdienstleisterin überwiesene Gelder nicht zu-

rückzuerlangen waren und Erlösausfallversicherungen für aufgenommene Pro-

duktionen nicht abgeschlossen waren. In der außerordentlichen Gesellschafter-

versammlung der Fondsgesellschaft vom 5. September 2002 stimmten die Ge-

sellschafter für ein Vergleichsangebot des britischen Versicherungsunterneh-

mens Royal & Sun Alliance, das eine Freistellung des Versicherers von allen

tatsächlich und möglicherweise bestehenden Ansprüchen gegen Zahlung von

6,171 Mio. € für vier verschiedene Fonds, darunter die Fondsgesellschaft, vor-

sah. Im Zuge der genannten Schwierigkeiten wurde in die Fondsgesellschaft

anstelle der Vif Filmproduktion GmbH eine neue Komplementärin, die Vif Dis-

tribution GmbH, aufgenommen. Der Kläger erhielt auf sein eingezahltes Kapital

von dem ihn seinerzeit beratenden Anlagevermittler dessen Provision in Höhe

von 9.141,60 DM vorprozessual erstattet.

Wegen behaupteter Mängel des Prospekts begehrt der Kläger Zug um

Zug gegen Abtretung aller Ansprüche aus der Beteiligung Rückzahlung des

eingezahlten Betrags von - unter Berücksichtigung der genannten Erstattung -

49.011,62 € nebst Zinsen. Im Hinblick auf eine Ausschüttung von 1.533,88 € im

November 2005 hat der Kläger die Hauptsache insoweit für erledigt erklärt. Der

Kläger hält die Beklagte zu 1 - Tochtergesellschaft einer international tätigen

Großbank - als (Mit-)Initiatorin und Hintermann für prospektverantwortlich. Sie

war von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei der Auswahl und Heranzie-

hung potentieller Vertragspartner und der Optimierung des gesamten Vertrags-

werks sowie der gesamten Koordination des Eigenkapitalvertriebs und von der

Vif Medienkonzeptions GmbH, der Herausgeberin des Prospekts, mit der Er-

stellung eines Prospektentwurfs beauftragt worden und nahm als Einzah-

lungstreuhänderin für die Fondsgesellschaft die Gelder der Anleger entgegen.

Die Beklagte zu 2, eine Wirtschaftsprüfungsgesellschaft, nimmt der Kläger we-

gen behaupteter Fehler bei der ihr von der Beklagten zu 1 aufgetragenen Prü-

fung des Prospekts sowie im Zusammenhang mit der von ihr wahrgenommenen

Mittelverwendungskontrolle in Anspruch.

Die Klage hatte in den Vorinstanzen keinen Erfolg. Mit der vom Senat

zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Anträge weiter.

Die Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zu-

rückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, soweit es die gegen die

Beklagte zu 1 gerichtete Klage betrifft. Im Übrigen ist die Revision unbegründet.

I.

Das Berufungsgericht geht davon aus, dass die Beklagte zu 1 als "Hin-

termann" im Sinne der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur Prospekthaftung

zu den Prospektverantwortlichen zähle. Es führt hierfür an, dass die Beklagte

zu 1 mit der Optimierung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden und

als Koordinator des Eigenkapitalvertriebs und als Einzahlungstreuhänder aufge-

treten sei. An sie sei der Zeichnungsschein zu senden gewesen und sie habe

den Beteiligungsbetrag vom Konto des Klägers abgebucht. Damit habe sie ihr

Mitwirken am Emissionsprospekt als Teil des Vertragswerks nach außen kund-

getan und einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Die Vereinbarung mit der Vif

Medienkonzeptions GmbH belege, dass sie zu den Personen gehöre, die hinter

der Gesellschaft stünden und neben der Geschäftsleitung besonderen Einfluss

ausgeübt hätten. Das verdeutliche auch die im Zusammenhang mit der Pros-

pektgestaltung von ihr geführte Korrespondenz. Das Berufungsgericht hält sie

im Hinblick auf die im Einzelnen mit der Fondsgesellschaft geschlossenen Ver-

träge, ihr Auftreten gegenüber verschiedenen Vertriebspartnern und die ver-

tragsgemäß an sie fließenden Vergütungen für die Vermittlung von Anlegern für

prospektverantwortlich.

Das Berufungsgericht verneint gleichwohl Schadensersatzansprüche des

Klägers, weil der Prospekt nicht unrichtig oder unvollständig sei. Mehrfach wer-

de der Anleger auf das unternehmerische Risiko hingewiesen. In der Vorbe-

merkung werde davon abgeraten, sich aus steuerlichen Motiven zu beteiligen.

Dass der Kläger den Prospekt wohl nicht mit der erforderlichen Sorgfalt gelesen

habe, erhelle daraus, dass seiner Kapitalanlage auch steuerliche Motive zu-

grunde gelegen hätten. Berücksichtige man den Inhalt des Prospekts insge-

samt, entstehe nicht der Eindruck, dass das Sicherheitsnetz für die Beteiligung

lückenlos sei und das Verlustrisiko maximal 21,6 v.H. des angelegten Betrags

ausmache. Bei verständiger Würdigung ergebe sich insbesondere, dass das

Unternehmenskonzept den (künftigen) Abschluss von Erlösausfallversicherun-

gen vorsehe und nicht, dass solche Versicherungen bereits abgeschlossen sei-

en. Der Kläger habe nicht substantiiert behauptet, dass zum Zeitpunkt seines

Beitritts für die Prospektverantwortlichen konkret absehbar gewesen wäre, dass

es praktisch keine Möglichkeit gebe, entsprechende Erlösausfallversicherungen

abzuschließen. Soweit er seinen Vortrag in den Schriftsätzen vom 30. Januar

und 6. Februar 2006 unter Bezugnahme auf ein vor dem Landgericht Frankfurt

am Main anhängiges Verfahren nachgebessert habe, sei dieses Vorbringen

nach § 531 Abs. 2 ZPO nicht zuzulassen. Mangels eines Prospektfehlers könne

von einer fehlerhaften Prospektprüfung durch die Beklagte zu 2 nicht gespro-

chen werden. Auch aus der Mittelverwendungskontrolle lasse sich eine Haftung

der Beklagten zu 2 nicht herleiten, da eine Pflichtverletzung weder nachvoll-

ziehbar vorgetragen noch ein hierdurch verursachter Schaden schlüssig darge-

legt worden sei.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Überprüfung nicht in jeder Hinsicht

stand.

II.

Der Senat teilt nicht die Auffassung der Vorinstanzen, dass der Prospekt

nicht zu beanstanden sei.

1.

Nach den von der Rechtsprechung entwickelten Prospekthaftungsgrund-

sätzen, die das Berufungsgericht zutreffend wiedergibt, hat der Prospekt über

ein Beteiligungsangebot, der für einen Beitrittsinteressenten im Allgemeinen die

einzige Unterrichtungsmöglichkeit darstellt, den Anleger über alle Umstände,

die für seine Entschließung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können,

sachlich richtig und vollständig zu unterrichten (vgl. BGHZ 79, 337, 344; 116, 7,

12; 123, 106, 109 f; BGH, Urteile vom 29. Mai 2000 - II ZR 280/98 - NJW 2000,

3346; vom 6. Februar 2006 - II ZR 329/04 - NJW 2006, 2042, 2043 Rn. 7).

Dazu gehört eine Aufklärung über Umstände, die den Vertragszweck vereiteln

können (vgl. BGHZ 79, 337, 344; Urteil vom 26. September 1991 - VII ZR

376/89 - NJW 1992, 228, 230 <insoweit ohne Abdruck in BGHZ 115, 213>). Ob

ein Prospekt unrichtig oder unvollständig ist, ist daher nicht allein anhand der

wiedergegebenen Einzeltatsachen, sondern nach dem Gesamtbild zu beurtei-

len, das er von den Verhältnissen des Unternehmens vermittelt (vgl. BGH, Urteil

vom 12. Juli 1982 - II ZR 175/81 - NJW 1982, 2823, 2824). Dabei dürfen die

Prospektverantwortlichen allerdings eine sorgfältige und eingehende Lektüre

des Prospekts bei den Anlegern voraussetzen (vgl. BGH, Urteil vom 31. März

1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 881).

2.

Gemessen an diesen Grundsätzen hat das Berufungsgericht die sachli-

che Richtigkeit und Vollständigkeit des Prospekts nicht rechtsfehlerfrei festge-

stellt. Bei seiner Sicht berücksichtigt es nämlich nicht hinreichend den sich für

einen durchschnittlichen Anleger aufdrängenden Gesamteindruck, dass er mit

seiner Beteiligung ein begrenztes Risiko eingehe.

a) Geht man von verschiedenen Einzelaussagen des Prospekts zu den

Risiken des Filmfonds aus, gewinnt eine positive Grundstimmung für den Anle-

ger die Oberhand, die das Gesamtbild eines insgesamt nur begrenzten wirt-

schaftlichen Risikos vermittelt.

In den Leitgedanken des Prospekts (S. 3) wird hervorgehoben, dass der

Zeichner eines unternehmerischen Medienfonds in eine faszinierende Welt mit

einzigartigen Gewinnperspektiven einsteige. Nicht ohne Grund werde der Film

als das Öl des 21. Jahrhunderts bezeichnet, ein Vergleich, der allerdings auch

üblicherweise für das Verlustrisiko gelte, nicht jedoch bei diesem Unternehmen.

Denn das Risiko werde durch ein Sicherheitsnetz begrenzt, das aus präzise

definierten Kriterien für das Tätigen einer Investition und aus einem intelligenten

Konzept von Versicherungen und aus einer breiten Risikostreuung bestehe. Auf

Seite 7 des Prospekts werden die Risiken der Beteiligung stichwortartig ange-

sprochen, darunter Produktionskostenüberschreitungen, mangelhafte Ver-

wertungserlöse und Managementfehler, die dazu führen könnten, dass die Pro-

duktion nicht die erwarteten Einspielergebnisse erbringe und dadurch im Ex-

tremfall das eingesetzte Kapital vollständig verloren sei. Auf derselben Seite

heißt es, dass zur Absicherung der Risiken eine Reihe von Vorsichtsmaßnah-

men getroffen worden sei, darunter eine Versicherung zur Sicherung der Fertig-

stellung von Produktionen und eine Erlös-Versicherung, die den Rückfluss von

mindestens 75 v.H. der Nettoproduktionskosten absichere.

Der Senat folgt dem Berufungsgericht in seiner Beurteilung, dass aus der

Verwendung des Präteritums (wurde … getroffen) der Anleger bei verständiger

Würdigung des weiteren Prospektinhalts nicht schließen kann, dass eine solche

Versicherung bereits im Zeitpunkt seiner Anlageentscheidung abgeschlossen

war. Denn auf Seite 10 wird im Abschnitt "Investitionskriterien" unter anderem

die "Erlös-Ausfallversicherung" näher behandelt. Dort heißt es, dass die Gesell-

schaft für die von ihr investierten Mittel in der Regel bei einer Versicherung mit

guter Bonität für jede Co-Produktion eine gesonderte Erlös-Versicherung ab-

schließen werde, wobei der Gegenstand dieser Versicherung und der Betrag

des versicherten Risikos näher beschrieben werden. Derselbe Abschnitt enthält

hinsichtlich weiterer Einzelheiten zum Unternehmenskonzept und zu den Inves-

titionskriterien eine Bezugnahme auf die §§ 9 und 19 des Gesellschaftsvertra-

ges, aus deren Lektüre sich (noch einmal) ergibt, dass für jede Filmproduktion

eine Erlösausfallversicherung abzuschließen ist, was die persönlich haftende

Gesellschafterin sicherzustellen hat. Soweit diese im Gesellschaftsvertrag vor-

gesehenen Mechanismen der Sicherung nach der Beitrittsentscheidung des

Anlegers nicht beachtet worden sind, begründet dies - für sich genommen - ei-

ne Haftung der Prospektverantwortlichen nicht.

b) Unberührt hiervon bleibt jedoch der Eindruck, dass die Erlösausfall-

versicherung in dem Prospekt als ein zentrales Sicherungsmittel herausgestellt

wird, um Anleger für den Medienfonds zu gewinnen. Auch wenn der Prospekt

bereits auf Seite 4 in einer Vorbemerkung verdeutlicht, sinnvollerweise solle

dieses Angebot von Anlegern mit hohem Einkommen bzw. Vermögen als Bei-

mischung zu einem insgesamt breit gestreuten Anlageportfolio gezeichnet wer-

den - und damit bei einer Mindesteinlage von 100.000 DM und dem Hinweis auf

eine breite Streuung offenbar nur "Millionäre" ansprechen will -, stellt er dem ein

Sicherungskonzept entgegen, das das übliche Risiko solcher Unternehmungen

bei diesem Fonds durch ein Sicherheitsnetz begrenzt (S. 3). Ebenso klar ist,

dass die Erlösausfallversicherung die ihr zugedachte Sicherungsfunktion nur

dann voll erfüllen kann, wenn sie vor einem Abfluss der Mittel für die

Co-Produktionen aus der Fondsgesellschaft abgeschlossen ist. Die wesentliche

Bedeutung der Erlösausfallversicherung in diesem Zusammenhang wird ferner

dadurch besonders herausgestellt, dass der Prospekt im Abschnitt "Risiken der

Beteiligung" auf der Grundlage einer Beteiligung von 100.000 DM und einem

persönlichen Steuersatz von 51 v.H./48,5 v.H. (2000/2003) eine "Restrisiko-Be-

trachtung" anstellt, die als "worst-case-Szenario" bezeichnet wird und mit dem

Ergebnis schließt, nach Ansicht des Prospektherausgebers werde das Vermö-

gensverlustrisiko des Anlegers in diesem ungünstigsten Fall auf ein Maximum

von ca. 21,6 v.H. beschränkt (S. 38). In diesem Abschnitt werden zwar auch

andere Risiken angesprochen, darunter das Produktionskostenrisiko, das Risi-

ko, dass gebundenes Kapital erst verzögert investiert werden kann, weil im lau-

fenden Geschäftsjahr nicht genügend aussichtsreiche Projekte zur Verfügung

stehen, das als von untergeordneter Bedeutung bezeichnete Wechselkursrisiko,

Managementfehler in Bezug auf Fehlentscheidungen bei künftigen Projekten

und der allgemeine Risiko-Hinweis, nicht vorhersehbare zukünftige Entwicklun-

gen und Ereignisse könnten die geplanten Ergebnisse negativ beeinflussen und

zu einer möglichen Minderung der erwarteten Erträge und im Extremfall auch

zu Vermögensverlusten führen (S. 36, 37).

c) Der Senat hält diese Risikodarstellung aber - anders als das Beru-

fungsgericht - nicht für hinreichend eindeutig. Der im Abschnitt "Projekt im

Überblick" enthaltene Hinweis (S. 7), das Risiko der Beteiligung liege im We-

sentlichen darin, dass die Produktionen nicht die erwarteten Einspielergebnisse

erbringen könnten und dadurch im Extremfall das eingesetzte Kapital vollstän-

dig verloren sei, wird in dieser Form bei der Betrachtung der Risiken der Beteili-

gung (S. 36 f) nicht wiederholt, obwohl hier der Platz für eine entsprechende

Klarstellung gewesen wäre. Der Senat hält eine solche Klarstellung deshalb für

geboten, weil bei der Darstellung des Projekts im Überblick (S. 7) und bei den

Leitgedanken (S. 3) zugleich Sicherungsmaßnahmen angeführt werden, die für

eine Risikobegrenzung, also das Gegenteil eines Totalverlustes, sprechen. Die-

se Risikobegrenzung ist auch der vorherrschende Eindruck, wenn man den Ab-

schnitt "Risiken der Beteiligung" liest. Denn nach der Einzeldarstellung ver-

schiedener Risiken, die an keiner Stelle einen Hinweis auf die Möglichkeit eines

Totalverlustes enthält, wird an das Ende dieses Abschnitts - eingeleitet durch

die Wendung "Zusammenfassend bleibt festzuhalten" - das worst-case-Sze-

nario mit der angeführten Restrisikobetrachtung entwickelt. Das löst bei einem

hinreichend sorgfältigen und kritischen Leser des Prospekts die nächstliegende

Vorstellung aus, im Extremfall (worst case, ungünstigster Fall) müsse er mit

einem Vermögensverlust in der angegebenen Größenordnung rechnen. Dass

sich bei einer am Buchstaben haftenden Betrachtung das Rechenbeispiel auf

den Verwertungserfolg der Produktionen und damit auf das Verwertungsrisiko

beschränkt, tritt bei der Art der gewählten Darstellung nicht hinreichend deutlich

hervor.

3.

Angesichts des vorstehend beschriebenen Prospektmangels kann offen

bleiben, ob der Vortrag des Klägers zutrifft, schon im Zeitpunkt seines Beitritts

sei eine eintrittsbereite Erlösausfallversicherung kaum zu erlangen gewesen.

III.

Eine Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 für diesen Prospektmangel

lässt sich nach dem derzeitigen Sachstand nicht ausschließen.

1.

Nach Ziffer 3.4.1 und 3.5 des Prospekts (S. 18, 21) ist die Beklagte zu 1

allerdings nicht dessen Herausgeber. Vielmehr ist die Vif Medienkonzeptions

GmbH von der Fondsgesellschaft mit am 9./10. Oktober 2000 unterzeichneten

Vertrag mit der Konzeption eines Investoren-Modells zur Einwerbung des erfor-

derlichen Eigenkapitals und mit der Konzeption, textlichen Redaktion, graphi-

schen Gestaltung und Herstellung eines Beteiligungsprospekts beauftragt wor-

den. Sie durfte zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflicht Dritte einschalten. Dies

und die hierfür vereinbarte Vergütung von 0,7 v.H. des Kommanditkapitals (In-

vestitionsvolumens) sind im Prospekt unter dem Stichwort Projektaufbereitung

(Ziffer 3.4.1) ausgewiesen. Darüber hinaus wird die Vif Medienkonzeptions

GmbH unter Ziffer 3.5 (Partner im Überblick) als für die Prospektherausgabe

verantwortlich bezeichnet. Sie ist daher - neben der ursprünglichen Komple-

mentärin der Fondsgesellschaft, der Vif Filmproduktion GmbH, die in dem ange-

führten Vertrag als "Initiator" genannt wird - für den Inhalt des Prospekts ver-

antwortlich.

2.

a) Im Ausgangspunkt zutreffend zieht das Berufungsgericht aber eine

Verantwortlichkeit der Beklagten zu 1 als "Hintermann" in Betracht. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs haften neben den Gründern, Initiato-

ren und Gestaltern der Gesellschaft - soweit sie das Management bilden oder

beherrschen - als sogenannte Hintermänner ebenso alle Personen, die hinter

der Gesellschaft stehen und auf ihr Geschäftsgebaren oder die Gestaltung des

konkreten Modells besonderen Einfluss ausüben und deshalb Mitverantwortung

tragen (vgl. BGHZ 79, 337, 340; 115, 213, 217 f; Senatsurteil vom 1. Dezember

1994 - III ZR 93/93 - NJW 1995, 1025; BGH, Urteil vom 27. Januar 2004 - XI ZR

37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteil BGHZ 158, 110, 115). Dabei

kommt es nicht darauf an, ob sie in dieser Einflussnahme nach außen in Er-

scheinung getreten sind oder nicht (vgl. BGHZ 72, 382, 387; 79, 337, 340). An-

knüpfungspunkt für die Haftung ist, da vertragliche oder persönliche vorvertrag-

liche Beziehungen zur Anbahnung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem

Anleger und diesem Personenkreis nicht zustande kommen, dessen Einfluss

auf die Gesellschaft bei der Initiierung des in Frage stehenden Projekts (vgl.

BGHZ 115, 213, 227; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 aaO). Als in diesem

Sinn Verantwortliche kommen in erster Linie Geschäftsführer und Mehrheitsge-

sellschafter in Betracht, weil diese die Geschicke der Initiatorengesellschaft

bestimmen (vgl. BGHZ 111, 314, 318 f). In der Rechtsprechung sind auch

schon mit ähnlichem Einfluss versehene Personen, etwa ein Generalbevoll-

mächtigter (vgl. BGHZ 79, 337, 343) und der Leiter einer für die Baubetreuung

zuständigen "Planungsgemeinschaft" (vgl. BGHZ 76, 231, 233 f), der Prospekt-

haftung unterworfen worden. Die gesellschaftsrechtliche Ausgestaltung der

wahrgenommenen Funktion ist nicht ausschlaggebend, sondern der "Leitungs-

gruppe" (vgl. BGHZ 79, 337, 341) können alle Personen zugerechnet werden,

denen ähnliche Schlüsselfunktionen zukommen. Das im jeweiligen Fall festzu-

stellen, ist eine im Wesentlichen tatrichterliche Aufgabe.

b) Ausgehend hiervon ergibt sich aus den Feststellungen des Beru-

fungsgerichts, dass die Beklagte zu 1 im Zusammenhang mit der Auflegung

dieses Filmfonds wesentliche Aufgaben wahrzunehmen hatte. Nach Ziffer 3.4.3

(S. 18 des Prospekts) war sie von der Fondsgesellschaft mit der Beratung bei

der Auswahl und Heranziehung potentieller Vertragspartner sowie der Optimie-

rung des gesamten Vertragswerks beauftragt worden, wofür ihr im Vertrag vom

19./22. Mai 2000 eine Vergütung von 1,8 v.H. des Kommanditkapitals verspro-

chen war. Darüber hinaus war sie - ebenfalls durch am 19./22. Mai 2000 ge-

schlossenen Vertrag - mit der Vermittlung des Eigenkapitals betraut, wofür sie

eine Provision von 9,8 v.H. der Kommanditeinlage und das Agio von 5 v.H. er-

hielt, wie sich aus einem nachträglichen Ergänzungsblatt vom 14. Juli 2000 zum

Prospekt ergibt. Mit der Vif Medienkonzeptions GmbH schloss sie einen unda-

tierten Vertrag, nach welchem sie gegen eine Vergütung von 0,35 v.H des ein-

geworbenen Kommanditkapitals einen Prospektentwurf zur Einwerbung von

Eigenkapital erstellen sollte. Sie erteilte auch der Beklagten zu 2 den von dieser

mit Schreiben vom 2. Juni 2000 bestätigten Auftrag, den von ihr erarbeiteten

Prospekt zu prüfen, obwohl der zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif

Medienkonzeptions GmbH geschlossene Vertrag vorsah, dass die Fondsgesell-

schaft eine entsprechende Prospektprüfung in Auftrag geben sollte. Gegenüber

Vertriebspartnern wie der Commerzbank und der BHF-Bank übernahm die Be-

klagte zu 1 neben der Fondsgesellschaft die Haftung für die Richtigkeit und

Vollständigkeit der von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fak-

ten, insbesondere für die Richtigkeit und Vollständigkeit des Fondsprospekts,

und verpflichtete sich zu deren Freistellung von Haftungsansprüchen für den

Fall der Unrichtigkeit, Unvollständigkeit oder irreführender Wirkungen des Pros-

pekts. Gegenüber den Anlegern trat sie als Einzahlungstreuhänderin in Er-

scheinung, die für die Abbuchung der geschuldeten Kommanditeinlagen Sorge

trug.

Wenn auch jedes einzelne der genannten Elemente für sich gesehen

nicht ausreicht, um den für die Verantwortlichkeit des Hintermanns erforderli-

chen bestimmenden Einfluss auf die Initiierung des Projekts zu belegen - der

Bundesgerichtshof hat die bloße Mitwirkung an der Herausgabe des Prospekts

(vgl. BGHZ 79, 337, 348 f) oder an dessen Gestaltung für ebenso wenig ausrei-

chend erachtet wie die nur in Teilbereichen ausgeübte Einflussnahme (Urteil

vom 31. März 1992 - XI ZR 70/91 - NJW-RR 1992, 879, 883 f) -, liegt hier doch

eine Verbindung mehrerer wesentlicher Tätigkeiten vor, die zunächst einmal auf

eine erhebliche Einwirkung in tatsächlicher Hinsicht hinweisen. Es treten Um-

stände hinzu, die indiziell dafür sprechen, dass die Beklagte zu 1 in Bezug auf

die Erstellung des Prospekts nicht darauf beschränkt war, Vorarbeiten für die

Vif Medienkonzeptions GmbH zu leisten. Hierzu fällt insbesondere auf, dass der

Vertrag zwischen der Fondsgesellschaft und der Vif Medienkonzeptions GmbH

erst am 9./10. Oktober 2000 und damit zu einem Zeitpunkt unterzeichnet wor-

den ist, als der Prospekt längst erstellt und durch die Beklagte zu 2

überprüft war. Auf den Umstand, dass die Beklagte zu 2 den Prüfauftrag durch

die Beklagte zu 1 erhielt und nicht - wie im Vertrag vom 9./10. Oktober 2000

vorgesehen - durch die Fondsgesellschaft, ist bereits hingewiesen worden. Ge-

gen eine normale geschäftsmäßige Behandlung spricht auch der undatierte

Vertrag zwischen der Vif Medienkonzeptions GmbH und der Beklagten zu 1

über die Erstellung eines Prospektentwurfs, der nur eine Seite umfasst und ne-

ben der Vergütungsregelung (0,35 v.H. des Kommanditkapitals) den geschulde-

ten Leistungsinhalt nur in der Art eines Schlagworts enthält. Zu Recht weist das

Berufungsgericht auch auf die indizielle Wirkung einiger Presseveröffentlichun-

gen und ein Schreiben der Beklagten zu 1 an die S. GmbH hin, in de-

nen davon gesprochen wird, die Beklagte zu 1 habe den Filmfonds "aufgelegt".

Auch wenn aufgrund der genannten Umstände und Indizien die Annah-

me einer Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 nahe liegt, kann die

Beurteilung des Berufungsgerichts nicht bestehen bleiben. Denn die Beklagte

zu 1 hat - neben dem gleichfalls noch nicht berücksichtigten Beweisvorbringen

des Klägers - Beweis dafür angetreten, dass sie auf die Gestaltung des Pros-

pekts keinen bestimmenden Einfluss gehabt hat. Darüber hinaus hat der Kläger

für eine Prospektverantwortlichkeit der Beklagten zu 1 weiter angeführt und un-

ter Beweis gestellt, die Vif Medienkonzeptions GmbH sei eigens zu dem Zweck

aus einem GmbH-Mantel entwickelt worden, um anstelle der Beklagten zu 1 für

die Herausgabe des Prospekts verantwortlich zu zeichnen. Hierüber muss im

gegebenen Fall ebenfalls Beweis erhoben werden.

3.

Schließlich kommt nach dem gegenwärtigen Sachstand auch eine Haf-

tung der Beklagten zu 1 nach §§ 31, 826, § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit

§ 264a StGB in Betracht. Denn der Kläger hat in seinem in der mündlichen Ver-

handlung vor dem Berufungsgericht übergebenen Schriftsatz vom 6. Februar

2006 unter Bezugnahme auf eine Beweisaufnahme in einem Verfahren von An-

legern gegen die hiesige Beklagte zu 1 vor dem Landgericht Frankfurt am Main

behauptet, schon bei dem Schwesterfonds, der VIP Babelsberger Filmprodukti-

on GmbH & Co. KG, sei im Jahr 1999 mit Produktionen begonnen worden, ehe

Einzelpolicen einer Erlösausfallversicherung vorgelegen hätten; ein Abschluss

von Einzelversicherungen sei daran gescheitert, dass seitens der Versicherung

Bedingungen nachgeschoben worden seien. Die Beklagte zu 1 habe von der

Tatsache, dass mit den Produktionen bereits vor Abschluss einer Erlösausfall-

versicherung begonnen worden sei, Kenntnis gehabt. Sollte dieser Vortrag, für

den der Kläger Beweis angetreten hat, richtig sein, läge nicht nur ein weiterer

Prospektmangel vor, weil dieser Umstand das gesamte der vorgesehenen Tä-

tigkeit der Fondsgesellschaft zugrunde liegende Konzept verändert hätte und im

Prospekt klar und eindeutig hätte dargestellt werden müssen. Vielmehr dürfte

bei der behaupteten Kenntnis der Beklagten zu 1 - unabhängig vom Grad ihrer

Einflussnahme auf die Gestaltung des Prospekts - ihre deliktsrechtliche Ver-

antwortlichkeit nahe liegen.

Der Kläger ist mit diesem Vorbringen auch nicht, wie das Berufungsge-

richt meint, nach § 531 Abs. 2 ZPO ausgeschlossen. Die zum Gegenstand sei-

nes Beweisantritts gemachten Tatsachen sind dem Kläger, wie er belegt hat,

erst am 3. Februar 2006 zur Kenntnis gelangt. Er hat ferner sein Bemühen hin-

reichend dargelegt, von den Vorgängen aus dem Verfahren vor dem Landge-

richt Frankfurt am Main zu einem früheren Zeitpunkt Kenntnis zu erhalten.

Wenn der Kläger nicht Gefahr laufen wollte, Behauptungen ohne eine hinrei-

chende Grundlage in das laufende Verfahren einzuführen - sein erstinstanzli-

ches Vorbringen hat das Berufungsgericht nicht für hinreichend substantiiert

erachtet -, war er auf eine Akteneinsicht oder eine Übersendung von Protokol-

len angewiesen. Beide Wege entsprachen einer sachgerechten Prozessführung

und verletzten die prozessuale Sorgfalts- und Förderungspflicht nicht.

Dagegen haftet die Beklagte zu 2 aus keinem rechtlichen Gesichtspunkt.

IV.

1.

In der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist anerkannt, dass der

Prospekthaftung im engeren Sinn auch diejenigen unterliegen, die mit Rück-

sicht auf ihre allgemein anerkannte und hervorgehobene berufliche und wirt-

schaftliche Stellung oder ihre Eigenschaft als berufsmäßige Sachkenner eine

Garantenstellung einnehmen, sofern sie durch ihr nach außen in Erscheinung

tretendes Mitwirken am Emissionsprospekt einen besonderen - zusätzlichen -

Vertrauenstatbestand schaffen und Erklärungen abgeben. Dabei ist ihre

Einstandspflicht freilich auf die ihnen selbst zuzurechnenden Prospektaussagen

beschränkt (vgl. BGHZ 77, 172, 176 ff; Urteil vom 21. November 1983 - II ZR

27/83 - NJW 1984, 865, 866; Senatsurteil vom 1. Dezember 1994 - III ZR

93/93 - NJW 1995, 1025; BGHZ 145, 187, 196; Urteil vom 27. Januar 2004

- XI ZR 37/03 - NJW 2004, 1376, 1379; Senatsurteile BGHZ 158, 110, 115; vom

15. Dezember 2005 - III ZR 424/04 - NJW-RR 2006, 611, 613 Rn. 15, 19). Die

Beklagte zu 2 gehört zwar als Wirtschaftsprüfungsgesellschaft zu dem Perso-

nenkreis, dessen berufliche Sachkunde und persönliche Zuverlässigkeit Grund-

lage für eine entsprechende Vertrauenshaftung bilden kann. Eine Prospekthaf-

tung als Garant scheidet hier jedoch schon deshalb aus, weil der Prospekt kei-

ne Erklärungen enthält, an die eine solche Haftung wegen typisierten Vertrau-

ens angeknüpft werden könnte. Im Prospekt heißt es auf Seite 39 unter Ziffer

6.7 (Prospektbeurteilung): "Eine namhafte Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist

mit der Beurteilung des Prospektes beauftragt worden und wird über das Er-

gebnis einen Bericht erstellen. Der Bericht wird nach Fertigstellung den von den

Vertriebspartnern vorgeschlagenen ernsthaften Interessenten auf Anforderung

zur Verfügung gestellt." Mit dieser Formulierung machen die Prospektheraus-

geber zwar deutlich, dass sie eine Prüfung des Prospekts nicht scheuen müs-

sen, so dass sich mancher Anleger überlegen wird, der Prospekt werde die Prü-

fung auch überstanden haben, weil sonst nicht mit ihm Kapital eingeworben

würde. Eine entsprechende Unbedenklichkeitserklärung der Wirtschaftsprü-

fungsgesellschaft enthält der Prospekt jedoch gerade nicht. Der Senat hält es

daher nicht für möglich, an die oben wiedergegebene Erklärung, die nicht ein-

mal eine solche der Beklagten zu 2 selbst ist, eine Garantenhaftung anzuknüp-

fen, mag auch im Zeitpunkt der Beitrittsentscheidung des Anlegers das Pros-

pektprüfungsgutachten erstattet worden sein.

2.

a) Daraus folgt jedoch nicht, dass eine fehlerhafte Prospektprüfung für

die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft immer dann folgenlos bleibt, wenn der

Prospekt ihre Tätigkeit nur ankündigt. Zum einen macht sich der Prüfer gegen-

über seinem Auftraggeber, der die Prüfung des Prospekts zu dem Zweck vor-

nehmen lassen wird, um Prospekthaftungsansprüche gegenüber den Anlegern

wegen eines unrichtigen Prospekts zu vermeiden, schadensersatzpflichtig. Dar-

über hinaus kommt auch nach den von der Rechtsprechung entwickelten

Grundsätzen eines Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter eine Einbe-

ziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prüfvertrags in Betracht. Die

Schaffung eines Vertrauenstatbestands durch den Experten setzt nicht notwen-

digerweise dessen Namensnennung, die auch hier fehlt, voraus, weil es dem

Anlageinteressenten regelmäßig maßgebend auf dessen berufliche Qualifikati-

on ankommt (vgl. BGHZ 111, 314, 320). Die Beklagte zu 2 wird auch, was für

die Einbeziehung der Anleger in den Schutzbereich des Prospektprüfungsver-

trags entscheidend ist, durch die oben wiedergegebene Formulierung hinrei-

chend darauf hingewiesen, dass ihr Bericht ernsthaften Interessenten auf An-

forderung zur Verfügung gestellt wird, um - was sich hieraus ohne weiteres er-

gibt - Grundlage für deren Anlageentscheidung zu werden (vgl. auch BGH, Ur-

teil vom 8. Juni 2004 - X ZR 283/02 - NJW 2004, 3420, 3421 für eine ähnliche

Formulierung im Prospekt). Der Anspruch aus einem Vertrag mit Schutzwirkung

zugunsten Dritter kann auch dann bestehen, wenn der Anleger einen in der Sa-

che nicht gleichwertigen Prospekthaftungsanspruch gegen den Prospekther-

ausgeber hat. Insoweit schließt sich der Senat den vom X. Zivilsenat hierfür

angeführten Gründen an (vgl. Urteil vom 8. Juni 2004 aaO).

b) Eine Haftung der Beklagten zu 2 kommt gegenüber dem Kläger

gleichwohl nicht in Betracht, weil seine Anlageentscheidung nicht auf dem er-

statteten Prospektprüfungsgutachten beruht. Der Kläger gehört nicht zu den

Anlegern, die vor ihrem Beitritt das Gutachten angefordert haben, um Informati-

onen für ihre Anlageentscheidung zu gewinnen. Seinem Vorbringen ist nicht zu

entnehmen, dass er sein Vertrauen auf den Inhalt des Prospektprüfungsgutach-

tens gestützt hätte. Für die Erstreckung der Schutzwirkung und die Haftung

nach den Grundsätzen des Vertrags mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

kommt es im Bereich der Expertenhaftung aber entscheidend darauf an, dass

der Anleger von dem Gutachten Gebrauch macht und hierdurch ein Vertrauen

des Anlegers erzeugt und auf seinen Willensentschluss Einfluss genommen

wird (vgl. BGHZ 145, 187, 197 f). Hierfür genügt die allgemeine Erwägung des

Anlegers nicht, der Vertrieb werde das Gutachten zur Kenntnis nehmen und,

sofern es den Prospekt nicht für unbedenklich halte, von einer Vermittlung der

entsprechenden Anlage absehen.

Im vorliegenden Fall hat der Kläger lediglich behauptet, er habe darauf

vertraut, dass seinem Vermittler der Inhalt des Prüfberichts bekannt sei und

dieser ihn über etwaige Unzulänglichkeiten des Prospekts aufklären würde, falls

Beanstandungen in dem Gutachten enthalten seien. Die Vertriebspartner hätten

von der Vermittlung Abstand genommen, wenn die Beklagte zu 2

in

ihrem Gutachten die Angaben des Prospekts zum Verlustrisiko und zum Ab-

schluss einer Erlösausfallversicherung beanstandet hätte. Danach hat sich der

Kläger wohl auf die Kompetenz seines Vermittlers verlassen. In Bezug auf den

Inhalt des Prospektprüfungsgutachtens fehlt es jedoch an einem konkreten Ver-

trauen, wie es für die Einbeziehung in die Schutzwirkung eines zwischen Dritten

geschlossenen Vertrags erforderlich ist. Die Anknüpfung an ein typisiertes Ver-

trauen, das im Bereich der Prospekthaftung im engeren Sinn haftungsbegrün-

dend wirkt, genügt insoweit nicht.

Schlick

Wurm

Kapsa

Dörr

Wöstmann

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 01.02.2005 - 28 O 17823/04 -

OLG München, Entscheidung vom 13.03.2006 - 17 U 2374/05 -