BGH Beschluss vom 10.01.2008 – V ZR 81/07
V. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
10. Januar 2008
in dem Rechtsstreit
Der V. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat am 10. Januar 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Krüger, den Richter Dr. Klein, die Richterin
Dr. Stresemann und die Richter Dr. Czub und Dr. Roth
beschlossen:
Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Kläger wird das Urteil des
Oberlandesgerichts Frankfurt am Main - 18. Zivilsenat - vom
3. April 2007 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als über
die Klage gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 durch Zurückwei-
sung der Berufung gegen das Urteil des Landgerichts Frankfurt
am Main - 27. Zivilkammer - vom 28. September 2001 entschie-
den worden ist. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde
zurückgewiesen.
Im Umfang der Aufhebung wird der Rechtsstreit zur neuen Ver-
handlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens
der Nichtzulassungsbeschwerde, soweit hierüber nicht entschie-
den ist, an den 19. Zivilsenat des Berufungsgerichts zurückver-
wiesen.
Die Kläger tragen die der Beklagten zu 3 durch die Nichtzulas-
sungsbeschwerde entstandenen außergerichtlichen Kosten nach
einem Gegenstandswert von 30.000 €. Der Gegenstandswert des
Beschwerdeverfahrens beträgt im Übrigen 7.234.181,30 €.
Gründe
I.
Mit notariellem Vertrag vom 9. Mai 1995 kauften die Kläger von den
Beklagten zu 1 und 2 zwei mit Mietshäusern bebaute Grundstücke in Frank-
furt/Main zu einem Preis von 13,2 Mio. DM. Dem Kaufvertrag wurden Anlagen
mit Aufstellungen über die mit Stand vom 2. Februar 1995 erzielten Mieten und
eine Berechnung der Wohnflächen in einem der Gebäude beigefügt. Die Be-
klagten versicherten in dem Kaufvertrag, dass mit den derzeitigen Mietern
keine Mietrechtsstreitigkeiten anhängig seien und auch keine Mietminderungen
geltend gemacht würden. Im Übrigen enthält der Kaufvertrag einen Ausschluss
der Gewährleistung des Verkäufers für Sachmängel.
Die Kläger zahlten an die Maklerin, die für beide Parteien tätig war, eine
Provision von 600.000 DM. Die Beklagte zu 3 ist deren Insolvenzverwalterin.
Die Wohnungen in den beiden Gebäuden waren in kleine Appartements
mit eigenen Bädern und Kochnischen umgebaut und die Dachgeschosse aus-
gebaut worden.
Die vereinbarten Mieten lagen nach dem Vortrag der Kläger weit ober-
halb der ortsüblichen Vergleichsmieten. Sie wurden von ihnen nach dem
Erwerb in Vereinbarungen mit den Mietern reduziert, damit sie - so ihre Darstel-
lung - sich nicht wegen Mietwuchers strafbar machten.
Die Kläger haben im Februar 1996 Zahlungsklage erhoben, die sie im
Verlaufe des Rechtsstreits in ihrem Umfang und ihrem Ziel mehrfach geändert
und auf wechselnde Anspruchsgründe gestützt haben.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Kläger haben zuletzt vor
dem Oberlandesgericht im Wege des großen Schadensersatzes von den Be-
klagten zu 1 und zu 2 eine Zahlung in Höhe des gezahlten Kaufpreises und der
Nebenkosten des Erwerbs von insgesamt 7.234.181,30 € zzgl. gesetzlicher Zin-
sen seit Rechtshängigkeit Zug um Zug gegen Rückübertragung der Grundstü-
cke und von der Beklagten zu 3 die Feststellung einer Forderung auf Rückzah-
lung des von ihnen geleisteten Mäklerlohns zur Tabelle verlangt. Das Oberlan-
desgericht hat die Berufung zurückgewiesen und die Revision nicht zugelassen.
Die Kläger wollen mit der Nichtzulassungsbeschwerde nach Aufhebung des
Berufungsurteils ihre zuletzt gestellten Zahlungsanträge weiter verfolgen.
II.
Die statthafte und auch im Übrigen zulässige Nichtzulassungsbeschwer-
de ist insoweit begründet, als das Berufungsgericht die Berufung der Kläger
gegen die Abweisung der gegen die Beklagten zu 1 und zu 2 erhobene Klage
zurückgewiesen hat. Insoweit liegen dem Urteil - was die Nichtzulassungsbe-
schwerde zutreffend rügt - mehrere entscheidungserhebliche Verletzungen des
Anspruchs der Kläger auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) zugrunde.
1. Das gilt zunächst für die Ausführungen zu dem geltend gemachten
großen Schadensersatzanspruch nach § 463 Satz 2 BGB a.F., soweit ihn die
Kläger auf ein arglistiges Vorspiegeln eines rechtmäßig erzielbaren Mieter-
trages in der in der Anlage zum Mietvertrag angegebenen Höhe stützen.
a) Das Berufungsgericht hat das Verfahrensgrundrecht nach Art. 103
Abs. 1 GG dadurch verletzt, dass es zu diesem Anspruch allein ausgeführt hat,
eine Arglist sei nicht anzunehmen, weil die Kläger die Grundstücke zumindest
teilweise hätten besichtigen sowie Einsicht in alle Mietverträge hätten nehmen
können und die Wohnungen in den Anlagen zum Kaufvertrag näher beschrie-
ben worden seien.
Dieser Begründung fehlt der Bezug zu den von den Klägern zur Begrün-
dung des Anspruchs vorgetragenen Tatsachen. Die Nichtzulassungsbeschwer-
de rügt mit Recht, dass im Berufungsurteil auf den überdies durch das bisherige
Beweisergebnis im Wesentlichen bestätigten Vortrag der Kläger nicht einge-
gangen wird, dass nach dem von dem Landgericht eingeholten Sachverständi-
gengutachten die vereinbarten Mieten weit oberhalb des Frankfurter Mietspie-
gels gelegen hätten und zu einem großen Teil wucherisch überhöht gewesen
seien, der Beklagte zu 2 jedoch nach den Aussagen des Maklers H. und
des Notars von K. die in Gegenwart der Zeugen von dem Kläger zu 2
an ihn gestellte Frage, ob die angegeben Mieten im Rahmen des Frankfurter
Mietspiegels lägen und damit nachhaltig erzielbar seien, ausdrücklich mit "ja"
beantwortet habe.
b) Ein Gericht muss sich mit dem Parteivortrag und (erst recht) mit dem
den Vortrag stützenden bisherigen Beweisergebnis auch inhaltlich ausein-
andersetzen und darf sich über den Vortrag nicht durch die Verwendung von
Leerformeln hinwegsetzen. Eine richterliche Würdigung des Parteivortrages, die
auf den wesentlichen Kern des Vorbringens überhaupt nicht eingeht, ist im Hin-
blick auf die Anforderungen aus dem Verfahrensgrundrecht nach Art. 103
Abs. 1 GG nicht anders zu behandeln als ein kommentarloses Übergehen des
Vortrags (vgl. BGH, Beschl. v. 21. Mai 2007, II ZB 266/04, NJW-RR 2007,
1409).
c) Der vom Berufungsgericht nicht gewürdigte Vortrag ist entscheidungs-
erheblich. Ein Verkäufer eines Mietshauses, der Fragen des Käufers zur Höhe
des Mietertrags bewusst falsch beantwortet, schuldet Schadensersatz wegen
arglistigen Vorspiegelns einer zusicherungsfähigen Eigenschaft analog § 463
Satz 2 BGB a.F. (Senat, Urt. v. 2. April 1982, V ZR 54/81, WM 1982, 696). Der
Verkäufer muss Fragen des Käufers zu Umständen, die für den Vertrags-
schluss von Bedeutung sein können, wahrheitsgemäß beantworten, auch wenn
keine Offenbarungspflicht besteht (std. Rspr. Senat BGHZ 74, 103, 110; Urt. v.
20. September 1996, V ZR 173/95, NJW-RR 1997, 144, 145). Ein Recht des
Verkäufers zur Lüge besteht auch dann nicht, wenn der Käufer die Wahrheits-
widrigkeit der Erklärung durch Besichtigung des Objekts oder durch Einsicht in
die ihm vom Verkäufer zur Verfügung gestellten Mietverträge aufdecken kann.
Eine den Anspruch ausschließende Kenntnis der Kläger von der Unrichtigkeit
der Erklärungen des Beklagten ist nicht festgestellt.
d) Das angefochtene Urteil muss schon wegen dieser Gehörsverletzung
aufgehoben werden. Die Sache ist indes nicht entscheidungsreif; denn die Be-
klagten haben zwar nicht die von den Klägern behauptete Erklärung des Be-
klagten zu 2 bestritten, aber Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststel-
lungen des gerichtlichen Gutachters erhoben, dass die vereinbarten Mieten
nicht rechtmäßig erzielbar gewesen seien, weil sie weit oberhalb des Frankfur-
ter Mietspiegels gelegen hätten und zu einem großen Teil wucherisch überhöht
gewesen seien. Diesen Beweiseinreden der Beklagten wird noch nachzugehen
sein.
e) Sollte das Berufungsgericht in der neuen Verhandlung zu dem Ergeb-
nis kommen, dass eine Arglist des Beklagten aus anderen Gründen zu vernei-
nen ist, wird es in einer neuen Verhandlung in Ausübung seines Ermessens
nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zu prüfen haben, ob nicht dem Antrag der Kläger
auf eine erneute Vernehmung des beurkundenden Notars über die Umstände
nachzugehen sein wird, die zur Aufnahme der Erklärungen des Beklagten als
Anlage zu dem Kaufvertrag geführt haben, weil danach auch eine Zusicherung
nach § 463 Satz 1 BGB vorliegen dürfte.
Zwar besteht insoweit kein Grund für eine Zulassung der Revision. Die
von der Nichtzulassungsbeschwerde hierzu erhobene Gehörsrüge greift nicht
durch, weil das Berufungsgericht nur dann zu einer erneuten Vernehmung ei-
nes in erster Instanz vernommenen Zeugen verpflichtet ist, wenn es dessen
protokollierte Aussage anders verstehen oder werten will als die Vorinstanz
(BGH, Urt. v. 27. Okt. 2005, III ZR 71/05, NJW-RR 2006, 109, 110 - std. Rspr.),
was hier nicht der Fall war.
Es sind allerdings Zweifel an der Richtigkeit der Auslegung der Erklärung
der Verkäufer zu den Mieterträgen als bloßer Wissenserklärung angebracht, die
es nahe legen, auch in der Berufungsinstanz den Notar über die Umstände des
Zustandekommens der Erklärung zu vernehmen, wie es von den Klägern bean-
tragt worden ist. Nach der gefestigten Rechtsprechung des Senats sind die in
einem Kaufvertrag enthaltenen und ausdrücklich zu dessen Gegenstand ge-
machten Angaben des Verkäufers über tatsächlich erzielte Mieterträge nach §§
133, 157 BGB als Zusicherung einer Eigenschaft gem. § 463 Satz 1 BGB a.F.
zu verstehen, wenn der Käufer nicht auf Grund besonderer Umstände andere
Vorstellungen über den Wert des Kaufgrundstücks hegt, als sie nach der Ver-
kehrsanschauung bei solchen Objekten mit dem zugesicherten Mietertrag ver-
bunden sind (Senat, Urt. v. 3. November 1989, V ZR 154/88, NJW 1990, 902;
Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1160, 1161 und Urt. v. 30. März
2001, V ZR 461/99, NJW 2001, 2551, 2552). Die Angaben des Verkäufers zur
Höhe der erzielten Mieten sind nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung
zu verstehen, dass es sich um Erträge aus einer rechtlich zulässigen Vermie-
tung handelt (Senat, Urt. v. 2. Dezember 1988, V ZR 91/87, NJW 1989, 1795
und Urt. v. 22. Juni 1990, V ZR 126/89, NJW-RR 1990, 1160, 1161).
Eine davon abweichende Auslegung dahin, dass die in den notariellen
Kaufvertrag einbezogenen Erklärungen des Verkäufers zu den Mieten nach den
Umständen von dem Käufer nicht als eine vertragliche Zusicherung zu verste-
hen waren, ist zwar nicht ausgeschlossen (Senat, Urt. v. 26. Februar 1993,
V ZR 270/91, NJW 1993, 1385). Ein solches Verständnis liegt indes fern, wenn
der Käufer vom Verkäufer eine Erklärung zu den Mieten als Bestandteil des
Vertrages verlangt und mit dem Abbruch der notariellen Verhandlung droht und
der Verkäufer sich dann zu einer solchen Erklärung entschließt, wie es von den
Klägern unter Beweisantritt vorgetragen worden ist.
2. Auf einer Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG beruhen auch die Fest-
stellungen, mit denen das Berufungsgericht eine vorsätzliche Verletzung der
Pflicht der Beklagten verneint hat, die Kläger auf die Baurechtswidrigkeit des
Dachgeschossausbaus des Hauses He. straße 71 hinzuweisen.
a) Das Berufungsgericht hat die Frage der Baurechtswidrigkeit dahinste-
hen lassen, weil den Beklagten angesichts des Umstands, dass sie die Aus-
bauarbeiten durch einen Architekten hätten überwachen lassen, keine Anhalts-
punkte vorgelegen hätten, nach denen sie mit einer Baurechtswidrigkeit hätten
rechnen müssen. Das Berufungsgericht hat dabei jedoch den seiner Annahme
entgegenstehenden Vortrag der Kläger überhaupt nicht zur Kenntnis genom-
men und in Erwägung gezogen.
Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist zu Recht auf das Vorbringen
der Kläger, dass die Beklagten die Bauvorlagen zur Einreichung bei der Behör-
de unterzeichnet hätten, der davon abweichende Ausbau von dem Beklagten
zu 2 selbst überwacht worden sei und der Architekt es wegen der von seinen
(genehmigten) Plänen abweichenden Ausführung abgelehnt habe, eine Baulei-
terbescheinigung zur Vorlage bei der Baubehörde zu unterzeichnen.
Die auf diesen Vortrag bezogene Gehörsrüge scheitert auch nicht daran,
dass im Tatbestand nur das abweichende Vorbringen der Beklagten wieder-
gegeben ist, nach dem der Architekt das Vorhaben betreut und auch den Aus-
bau mit den Appartements gekannt habe. Der Beweiskraft des Tatbestands
nach § 314 Satz 1 ZPO kommt hier wegen des rechtzeitig gestellten Antrags
auf Tatbestandsberichtigung keine Bedeutung zu, weil das Berufungsgericht
diesen Antrag allein mit dem Verweis auf die im Urteil in Bezug genommenen
Schriftsätze zurückgewiesen hat. Das Revisionsgericht ist damit an die Feststel-
lungen im Tatbestand nicht gebunden, weil dieser durch den Hinweis im Berich-
tigungsbeschluss insofern widersprüchlich geworden ist, als nach dem Be-
schluss auch das als übergangen gerügte Vorbringen durch die Bezugnahme
auf die Schriftsätze nach § 313 Abs. 2 Satz 2 ZPO in den Tatbestand des Beru-
fungsurteils aufgenommen worden ist, obwohl es von dem darin als unstreitig
wiedergegebenen Vorbringen abweicht.
b) Auch diese Gehörsverletzung betrifft einen entscheidungserheblichen
Punkt. Die baurechtliche Unzulässigkeit eines Ausbaus ist ein Sachmangel, den
der Verkäufer dem Käufer nicht verschweigen darf (Senat: Urt. v. 10. Juni 1983,
V ZR 292/81, WM 1983, 990; Urt. v. 2. März 1979, V ZR 157/77, NJW 1979,
2243, 2244 und BGHZ 114, 260, 262- std. Rspr.). Für den Vorsatz des Verkäu-
fers reicht es aus, wenn dieser mit der Unzulässigkeit eines von den genehmig-
ten Plänen abweichenden Ausbaus rechnet und damit die Verletzung seiner
Pflicht zur Aufklärung über eine (möglicherweise) baurechtswidrige Nutzung in
Kauf nimmt (Senat Urt. v. 10. Juni 1983, V ZR 292/81, WM 1983, 990).
Zur Kenntnis der Beklagten ist indes hier von beiden Seiten - jeweils un-
ter Berufung auf das Zeugnis des Architekten - unterschiedlich vorgetragen
worden. Das Berufungsgericht hätte daher zu diesem Vorgang den von beiden
Seiten benannten Zeugen hören müssen.
3. Das Berufungsgericht hat schließlich auch das Vorbringen der Kläger
zu einem arglistigen Vortäuschen der Trockenheit des Kellers im Hause He.
straße 71 unter Verletzung von Art. 103 Abs. 1 GG übergangen.
a) Die Nichtzulassungsbeschwerde verweist hierzu auf den Vortrag der
Kläger, dass ihnen die vermieteten Kellerräume bei der Besichtigung durch den
Beklagten zu 2 nicht zugänglich gemacht worden seien, dieser ihnen aber auf
eine Frage des die Kläger begleitenden Architekten versichert habe, dass der
Keller trocken sei. Tatsächlich seien die Räume jedoch bereits damals feucht
gewesen, was den Beklagten auch bekannt gewesen sei. Dazu haben die Klä-
ger vorgetragen, dass der Mieter ihnen nach dem Besitzübergang erklärt habe,
dass die Räume die ganze Zeit feucht gewesen seien, er das immer wieder be-
anstandet habe, worauf die Beklagten aber nicht reagiert hätten.
b) Diesen Vortrag hat das Berufungsgericht übergangen. Es hätte die
von den Klägern angebotenen Beweise durch Vernehmung des Architekten und
des Mieters erheben müssen. Das wird nachzuholen sein.
4. Zur Konzentration des weiteren Verfahrens vor dem Berufungsgericht
weist der Senat für die neue Verhandlung darauf hin, dass das Berufungsurteil
wegen der anderen von den Klägern geltend gemachten Anspruchsgründe
auch unter Berücksichtigung des von der Nichtzulassungsbeschwerde aufge-
zeigten Vorbringens rechtlicher Prüfung standhielte. Es liegen insoweit weder
weitere Zulassungsgründe noch in einem Revisionsverfahren zu korrigierende
Rechtsfehler vor.
a) Soweit die Unrichtigkeit der Flächenangaben in der dem Kaufvertrag
beigefügten Aufstellung gerügt wird, hat das Berufungsgericht eine Zusicherung
der Beklagten nach § 463 Satz 1 BGB zulassungs- und revisionsfehlerfrei ver-
neint. Die tatrichterliche Auslegung lässt keinen Rechtsfehler erkennen.
Auch ein arglistiges Verhalten der beklagten Verkäufer scheidet aus,
wenn diese selbst über die Richtigkeit der von einem Architekten erstellten Flä-
chenberechnung geirrt und an deren Korrektheit geglaubt haben.
b) Im Ergebnis nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit
denen das Berufungsgericht eine Arglist von der von den Klägern geltend ge-
machten Baurechtswidrigkeit des Um- und Ausbaus des Gebäudes He.
straße 67 bis 69 A verneint hat. Der von der Nichtzulassungsbeschwerde
erhobene Vorwurf, das Berufungsgericht habe eine Arglist der Beklagten ange-
sichts der objektiven Baurechtswidrigkeit willkürlich verneint, ist nicht begründet.
Zwar haben die Kläger (substantiiert und unter Beweisantritt) zur objektiven
Baurechtswidrigkeit, aber keine begründenden Umstände dazu vorgetragen,
dass den Beklagten dies im Zeitpunkt des Verkaufs bekannt war. Die Nichtzu-
lassungsbeschwerde zeigt keinen vom Berufungsgericht übergangenen Vortrag
zu solchen Umständen auf, aus denen der Schluss zu ziehen ist, dass die Be-
klagten wussten oder damit rechneten, dass das Gebäude von der früheren
Eigentümerin, der Deutschen Bahn, baurechtswidrig um- und ausgebaut wor-
den war. Dafür ist hier auch nichts ersichtlich, zumal die Bauaufsicht bei einer
Besichtigung des Gebäudes im Jahre 2002 insoweit keine Beanstandungen
erhoben hat.
Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Gehörsrüge erhebt, weil die
Kläger unter Beweisantritt vorgetragen hätten, dass der Dachgeschossausbau
mit einer Brandschutzanforderungen nicht entsprechenden Dacheindeckung
nicht von einem Architekten begutachtet worden sei, ist das nicht entschei-
dungserheblich, wenn - wie von den Beklagten vorgetragen - die von einem
Fachunternehmen ausgeführten Arbeiten von der Baubehörde ohne Beanstan-
dungen abgenommen wurden.
c) Rechtlich nicht zu beanstanden sind auch die Ausführungen, mit de-
nen das Berufungsgericht eine Arglist in Bezug auf die Tieferlegung des Kellers
im Gebäude He. straße 71 verneint hat. Anhaltspunkte, dass die Beklag-
ten deshalb Befürchtungen in Bezug auf die Standsicherheit des Gebäudes hät-
ten haben müssen, die nach dem inzwischen eingeholten Gutachten überdies
objektiv unbegründet wären, sind nicht ersichtlich.
Soweit die Nichtzulassungsbeschwerde eine Verletzung des Art. 103
Abs. 1 GG durch das Übergehen ihres Vortrages rügt, die Beklagten hätten in
dem Antrag zur Baugenehmigung vom 7. Mai 1992 erklärt, dass der Keller un-
verändert bleibe, musste das Berufungsgericht darauf nicht mehr eingehen, weil
der Vortrag durch das weitere Vorbringen der Parteien als überholt anzusehen
ist. Die Erwiderung zur Nichtzulassungsbeschwerde verweist darauf, dass die
angegriffene Feststellung im Berufungsurteil, dass für diese Arbeiten im Keller
eine Baugenehmigung erteilt wurde, auf einem ergänzenden, unwidersprochen
gebliebenen Vorbringen der Beklagten beruht. Der Neuverlegung der Kanalisa-
tion im Keller hat danach eine gesondert beantragte Genehmigung zugrunde
gelegen, und dem bauleitenden Architekten wurde zudem eine behördliche
Rohbauabnahmebescheinigung erteilt. Das Berufungsgericht konnte nach die-
sem Vortrag davon ausgehen, dass es jedenfalls an hinreichenden Anhalts-
punkten für ein in Bezug auf diesen Umstand arglistiges Verhalten der Beklag-
ten fehlt.
d) Das Berufungsurteil hält auch den Rügen stand, die die Nichtzulas-
sungsbeschwerde in Bezug auf die nicht ausdrücklich beschiedenen Punkte
erhebt.
Die Revision ist insoweit nicht auf Grund der von der Nichtzulassungsbe-
schwerde gerügten Verletzung des § 547 Nr. 6 ZPO zuzulassen. Das Begrün-
dungsgebot nach § 547 Nr. 6 ZPO ist auch bei unvollständiger Würdigung des
Parteivorbringens nicht verletzt, wenn aus dem Urteil erkennbar ist, welcher
Grund - mag er vorgelegen haben oder nicht, mag er rechtsfehlerhaft beurteilt
worden sein oder nicht - für die Entscheidung über die Ansprüche oder Vertei-
digungsmittel maßgebend gewesen ist (BGHZ 39, 333, 338). Das ist hier der
Fall, weil das Berufungsgericht ausgeführt hat, warum es nach seiner Sicht aus
verfahrensrechtlichen Gründen diesen Vortrag in der Sache nicht mehr be-
scheiden musste.
Die auf eine Verletzung des Art. 103 Abs. 1 GG gestützten Gehörsrügen
greifen ebenfalls nicht durch. Das von der Nichtzulassungsbeschwerde als
übergangen gerügte Vorbringen der Kläger ist teilweise mit den vertraglichen
Unterlagen und dem unstreitigen Vorbringen unvereinbar, durch unwiderspro-
chen gebliebenen Vortrag der Beklagten überholt oder betrifft nicht ent-
scheidungserhebliche Punkte.
aa) Den Klägern steht nach ihrem eigenen Vorbringen kein Anspruch
wegen unrichtiger Zusicherung zu, dass Mietminderungen von den derzeitigen
Mietern weder vorgenommen würden noch angekündigt seien. Der von der
Nichtzulassungsbeschwerde hierzu aufgezeigte Vortrag ist nicht schlüssig.
(1) Es kann dahinstehen, ob - wie vorgetragen - ein gewerblicher Mieter
(C. ) an den Beklagten zu 2 einmal den Wunsch nach einer Herab-
setzung der Miete herangetragen hatte. Die vertragliche Zusicherung, dass kei-
ne Mietminderungen geltend gemacht werden, wäre deswegen nicht unrichtig
gewesen. Die Beklagten hatten dem Begehren nicht entsprochen; die Miete
wurde nicht durch Vereinbarung reduziert oder vom Mieter gekürzt. Ein An-
spruch des Mieters auf eine Herabsetzung der vereinbarten Miete hätte auch
dann nicht bestanden, wenn die vereinbarte Miete die ortsübliche Miete über-
stiegen haben sollte. Ein auffälliges Missverhältnis von Leistung und Gegenleis-
tung ist bei der Gewerberaummiete erst anzunehmen, wenn die vereinbarte
Miete die ortsübliche Vergleichsmiete um mehr als 100 % übersteigt (OLG
Stuttgart NJW-RR 1993, 654, 655; KG NJW-RR 2001, 1092), wofür nichts vor-
getragen wurde.
Mietminderungen wegen Mängeln der Mietsache nach § 537 Abs. 1 BGB
a.F. sind ebenfalls nicht schlüssig vorgetragen. Dass der Mieter "A. L. " we-
gen der Feuchtigkeitsschäden im Keller im Zeitpunkt des Vertragsschlusses die
Miete gemindert oder das angekündigt hätte, ist auch durch die Bezugnahme
auf ein Gutachten, das dazu nichts besagt, nicht dargelegt. Eine Mietminderung
durch den Mieter C. wegen eines Mangels in der Küche ist erst für die
Zeit nach Vertragsschluss vorgetragen.
(2) Nicht begründet ist auch die Gehörsrüge wegen des Übergehens des
Vortrages zur Herabsetzung der Miete durch den Mieter eines Appartements
(M. ). Dieser hatte allerdings eine Herabsetzung der Miete verlangt und
mit den Beklagten schließlich eine teilweise Rückzahlung der bereits gezahlten
Mieten und für die Zeit von Februar 1995 bis zur Beendigung des Miet-
verhältnisses im August 1995 (also über den Zeitpunkt des Kaufvertrags-
schlusses im Mai 1995 hinausgehend) eine herabgesetzte Miete vereinbart.
Dieser Vortrag war überholt, weil die Kläger in dem Rechtsstreit diesen
Punkt zwar erwähnt, den von ihnen geltend gemachten großen Schadens-
ersatzanspruch im weiteren Verlauf des Verfahrens aber auf andere Gesichts-
punkte (vor allem die Bauordnungswidrigkeit der Um- und Ausbauten) gestützt
haben. Das Berufungsgericht durfte danach den Vortrag zur Begründung des
großen Schadensersatzanspruches so verstehen, dass selbst die Kläger die-
sem Punkt, der nur ein Mietverhältnis betraf, das auf Grund einer im Zeitpunkt
des Vertragsschluss bereits getroffenen Vereinbarung kurze Zeit später endete,
für den geltenden gemachten großen Schadensersatz keine entscheidungser-
hebliche Bedeutung beimaßen. Diese Auslegung des Vorbringens der Kläger
lag überdies deshalb nahe, weil dieser Punkt nicht entscheidungserheblich ge-
wesen wäre. Der Wahl des großen Schadensersatzes durch den Käufer kann
nämlich der Einwand des Rechtsmissbrauches (§ 242 BGB) entgegenstehen,
wenn der gesamte vertragliche Leistungsaustausch wegen einer ganz geringfü-
gigen Abweichung des tatsächlichen vom vertraglich zugesicherten Zustand
insgesamt rückgängig gemacht werden soll (Senat, BGHZ 96, 283, 289).
bb) Die Rüge, es sei Vortrag der Kläger über die für eine Nutzung als
Aufenthaltsräume unzureichende Höhe des Kellergeschosses im Hause He.
straße 71 übergangen worden, betrifft keinen entscheidungserheblichen
Punkt. Die Beklagten haben dazu eingewendet, dass diese Räume weder im
Kaufvertrag als Aufenthaltsräume bezeichnet wurden noch als solche vermietet
waren. Gegenteiliger Vortrag der Kläger dazu wird auch von der Nichtzulas-
sungsbeschwerde nicht aufgezeigt.
cc) Das Berufungsgericht hat auch nicht unter Verletzung von Art. 103
Abs. 1 GG den Vortrag der Kläger übergangen, dass sie über den Zuschnitt und
die Anzahl der Wohnungen im Hause He. straße 69 bis 69A getäuscht
worden seien. Zutreffend an dieser Rüge ist allein, dass die Kläger so etwas
unter Bezugnahme auf die als Anlage 2 dem Kaufvertrag beigefügte Wohnflä-
chenberechnung in der Berufungsbegründung vorgetragen haben. Das Vor-
bringen über eine dadurch begangene Täuschung durch die Beklagten war je-
doch ohne Substanz, weil sich der tatsächliche Zuschnitt der Wohnungen im
Verkaufszeitpunkt schon aus der ebenfalls dem Kaufvertrag als Anlage 1 c bei-
gefügten Mietaufstellung ergab, worauf die Beklagten in der Berufungs-
erwiderung hingewiesen hatten. Das Berufungsgericht durfte daher davon aus-
gehen, dass sich dieser Punkt damit erledigt hatte.
e) Auf den Vortrag, dass der Beklagte zu 2 sich in den Vertragsverhand-
lungen als ehemaliger Bankdirektor bezeichnet habe, brauchte das Berufungsge-
richt nicht einzugehen, da der Beruf des Beklagten zu 2 für die Entscheidung oh-
ne jede Bedeutung ist. Auch die von der Nichtzulassungsbeschwerde zitierte Ent-
scheidung zur Haftung der Personen, die als sog. Gewährträger in Prospekten
über Kapitalanlagen benannt werden (BGHZ 145, 187, 197), hat keinen Bezug zu
der hier zu beurteilenden Veräußerung von Mietwohngrundstücken zwischen Pri-
vaten.
f) Der Senat hat von der Möglichkeit der Aufhebung und Zurückverweisung
durch Beschluss nach § 544 Abs. 7 ZPO und zur Verweisung an einen anderen
Spruchkörper des Berufungsgerichts nach § 563 Abs. 1 Satz 2 ZPO (dazu Senat,
Beschl. v. 1. Februar 2007, V ZR 200/06, NJW-RR 2007, 1221, 1222) Gebrauch
gemacht.
III.
Zurückzuweisen ist die Nichtzulassungsbeschwerde dagegen, soweit sie
sich gegen die Abweisung der Klage gegen die Beklagte zu 3 wendet.
1. Entgegen der Auffassung der Nichtzulassungsbeschwerde führt hier
nicht bereits der Umstand, dass über die Klage des Käufers gegen den Verkäufer
auf schadensersatzrechtliche Rückabwicklung nach § 463 BGB a.F. neu ver-
handelt werden muss, notwendigerweise auch zum Erfolg der Beschwerde gegen
die Nichtzulassung der Revision gegen die Abweisung eines im gleichen Ver-
fahren gegen den Makler geltend gemachten Anspruchs auf Rückzahlung des
Maklerlohnes.
Richtig ist zwar, dass der Anspruch des Maklers auf den Maklerlohn nach
§ 652 Abs. 1 Satz 1 BGB auch entfällt, wenn sich ein arglistig getäuschter Käufer
dafür entscheidet, statt den Vertrag nach § 123 Abs. 1 BGB anzufechten, von
dem Verkäufer die Rückabwicklung der Leistungen nach dem vertraglichen Ge-
währleistungsrecht zu verlangen (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00,
NJW 2001, 966, 967). Diese Gleichbehandlung von Vertragsanfechtung und Ge-
währleistungsrecht setzt jedoch voraus, dass die Ansprüche auf Rückabwicklung
des vermittelten, jedoch an dem "Makel der Anfechtbarkeit" leidenden Kaufver-
trags innerhalb der für die Anfechtung geltenden Jahresfrist nach § 124 Abs. 1
BGB erhoben werden (BGH, Urt. v. 14. Dezember 2000, III ZR 3/00, aaO). Daran
fehlt es, wenn - wie hier - der Käufer wegen der ihn zur Anfechtung berechtigen-
den Umstände zunächst eine Kaufpreisminderung und den Ersatz weiterer Schä-
den verlangt und sich erst nach mehreren Jahren dazu entschließt, den großen
Schadensersatz zu wählen und damit den gesamten Leistungsaustausch rück-
gängig zu machen.
2. Andere Zulassungsgründe liegen nicht vor. Die Rechtssache hat keine
grundsätzliche Bedeutung (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO). Eine Entscheidung
des Revisionsgerichts ist insoweit auch nicht zur Fortbildung des Rechts oder zur
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich (§ 542 Abs. 2 Satz 1
Nr. 2 ZPO). Von einer weiteren Begründung wird gem. § 544 Abs. 4 Satz 2 ZPO
abgesehen.
Krüger
Klein
Stresemann
Czub
Roth
Vorinstanzen:
LG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 28.09.2001 - 2/27 O 19/96 -
OLG Frankfurt/Main, Entscheidung vom 03.04.2007 - 18 U 31/01 -