BGH Urteil vom 17.01.2008 – IX ZR 172/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 172/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 17. Januar 2008 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB §§ 675, 249 Hd

Hat der Mandant aufgrund einer schuldhaften Pflichtverletzung des steuerlichen Be-

raters aus Erlösanteilen, die er ansonsten an Dritte hätte auszahlen müssen, zu Un-

recht Umsatzsteuer entrichtet, ist ihm insoweit nur dann ein Schaden entstanden,

wenn er darlegt und beweist, dass der Dritte ihn deswegen auf Schadensersatz in

Anspruch nimmt.

BGH, Urteil vom 17. Januar 2008 - IX ZR 172/06 - OLG München

LG München I

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 17. Januar 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Fischer und die Rich-

ter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser und Prof. Dr. Gehrlein

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 15. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts München vom 9. August 2006 im Kosten-

punkt und insoweit aufgehoben, als die Beklagte zur Zahlung von

mehr als 133.400 € zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist.

Die weitergehende Revision wird hinsichtlich der Anlagezinsen zu-

rückgewiesen und im Übrigen als unzulässig verworfen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung

und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfah-

rens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die Anschlussrevision der Klägerin wird zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin vertreibt Senderechte an Rundfunk- und Fernsehanstalten.

Die Beklagte war für die Klägerin als Steuerberaterin tätig. Das zuständige Fi-

nanzamt vertrat jedenfalls seit 1985 die Auffassung, die Entgelte für die Ein-

räumung von Senderechten an eine im Bereich der Europäischen Union ansäs-

sige öffentlichrechtliche Rundfunk- und Fernsehanstalt seien bei der Klägerin

nach § 3a Abs. 1, 3 UStG umsatzsteuerpflichtig, und erließ entsprechende Be-

scheide für die Jahre 1980 bis 1989. Die Beklagte legte dagegen für die Kläge-

rin Einspruch ein und beantragte - mit Erfolg - die Aussetzung der sofortigen

Vollziehung. Auf Grund einer neuerlichen Betriebsprüfung im Jahr 1998 erließ

das Finanzamt gemäß seiner bisherigen Auffassung Umsatzsteuerbescheide

für die Jahre 1990 bis 1995 in Höhe von (umgerechnet) 460.652,59 €. Hierge-

gen legte die Beklagte keinen Einspruch ein. Die Klärung der Umsatzsteuer-

pflichtigkeit der Klägerin erfolgte letztlich im Jahr 2003, und zwar im Grundsatz

zugunsten der Klägerin. Das Finanzamt gab den Einsprüchen der Klägerin für

die Jahre 1980 bis 1989 statt. Für die Jahre 1990 bis 1995 verblieb es bei den

Steuerbescheiden, weil diese bestandskräftig geworden waren.

Die Klägerin nimmt die Beklagte wegen der Umsatzsteuerlast von

460.652,59 € nebst Anlage- und Verzugszinsen auf Schadensersatz in An-

spruch. Sie macht geltend, die Beklagte sei auch beauftragt gewesen, für die

Folgejahre ab 1990 Einspruch einzulegen. Das Landgericht hat der Klage - bis

auf die Anlagezinsen - stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das

Oberlandesgericht - unter Zurückweisung im Übrigen - die erstinstanzliche Ver-

urteilung zur Zahlung von Verzugszinsen der Höhe nach reduziert. Auf die An-

schlussberufung der Klägerin hat es die Beklagte zur Erstattung entgangener

Anlagezinsen verurteilt. Die weitergehende Anschlussberufung hatte keinen

Erfolg. Mit ihrer Revision wiederholt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag

aus der Vorinstanz. Die Klägerin verfolgt mit ihrer Anschlussrevision einen An-

spruch auf Zahlung von Zinsen in der ursprünglichen Höhe - 5 Prozentpunkte

über dem Basiszinssatz - seit Rechtshängigkeit.

A.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Beklagte habe ihre Pflichten als

Steuerberaterin schuldhaft verletzt. Sie sei verpflichtet gewesen, auch bezüglich

der Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 die Einlegung eines

Einspruchs zu prüfen und mit der Klägerin zu erörtern, um deren Rechtsposition

bis zur endgültigen Klärung der steuerrechtlichen Streitfrage offen zu halten.

Der Klägerin könne kein Mitverschulden angelastet werden. Sie habe sich auf

die Beklagte verlassen dürfen. Die Klägerin sei auch nicht zur Vorteilsausglei-

chung verpflichtet. Dabei könne unterstellt werden, dass sich aufgrund der ge-

gen die Klägerin festgesetzten Umsatzsteuer deren Verbindlichkeiten gegen-

über den Inhabern der Urheberrechte minderten. Zwischen diesem Vorteil und

dem schädigenden Verhalten der Beklagten bestehe kein innerer Zusammen-

hang. Außer dem an das Finanzamt gezahlten Steuerbetrag habe die Klägerin

einen Vermögensschaden auch dadurch erlitten, dass ihr Anlagezinsen entgan-

gen seien. Auf der anderen Seite könnten der Klägerin ab 1. Oktober 2003 Ver-

zugszinsen nur in Höhe von 4 % zuerkannt werden, weil § 288 Abs. 1 Satz 1

BGB a.F. Anwendung finde. Die Neuregelung gelte erst für ab 1. Mai 2000 fälli-

ge Forderungen. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin sei jedoch bereits

am 6. Juli 1998 fällig gewesen. Die Revision sei zur Fortbildung des Rechts

(§ 543 Abs. 1 Nr. 2 ZPO) zuzulassen. Bezüglich der Vorteilsausgleichung stün-

den zu klärende Rechtsfragen an, ebenso zur abstrakten Berechnung entgan-

gener Zinseszinsen.

B.

Das Rechtsmittel der Beklagten hat teilweise, die Anschlussrevision der

Klägerin keinen Erfolg.

I. Die Revision der Beklagten:

Die Revision der Beklagten ist begründet, soweit diese zur Zahlung von

mehr als 133.400 € auf die Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden

ist. Sie ist unbegründet, soweit sie sich gegen die Verurteilung zur Zahlung von

Anlagezinsen wendet. Im Übrigen ist sie unzulässig.

1. Unzulässig ist die Revision, soweit mit ihr die Annahme des Beru-

fungsgerichts angegriffen wird, die Beklagte habe ihre Pflichten aus dem Steu-

erberatungsvertrag schuldhaft verletzt und die Klägerin treffe kein Mitverschul-

den. Insoweit ist die Revision vom Berufungsgericht nicht zugelassen worden.

Zwar spricht der Urteilsausspruch des Berufungsgerichts für eine unbe-

schränkte Zulassung der Revision. Es ist jedoch anerkannt, dass für die Prü-

fung des Umfangs einer Revisionszulassung auch die Entscheidungsgründe

des Berufungsurteils heranzuziehen sind. Hat das Berufungsgericht dort ledig-

lich eine Begründung für die Zulassung der Revision genannt, ohne erkennbar

zu machen, dass es die Zulassung auf den durch die Rechtsfrage betroffenen

Teil des Streitgegenstands hat beschränken wollen, ergibt sich daraus noch

keine Beschränkung (BGHZ 153, 358, 361; BGH, Urt. v. 3. März 2005 - IX ZR

45/04, NJW-RR 2005, 715, 716). Anders verhält es sich indessen dann, wenn

sich die von dem Berufungsgericht als zulassungsrelevant angesehene Frage

nur für einen eindeutig abgrenzbaren, selbstständigen Teil des Streitstoffs stellt

(BGHZ 153, 358, 362; BGH, Urt. v. 28. Oktober 2004 - VII ZR 18/03, BGH-

Report 2005, 393; v. 3. März 2005 aaO; v. 8. März 2006 - IV ZR 263/04, NJW-

RR 2006, 877; v. 21. September 2006 - I ZR 2/04, NJW-RR 2007, 182, 183; v.

25. Oktober 2006 - XII ZR 141/04, NJW 2007, 144). So ist es hier.

Im vorliegenden Fall kann davon ausgegangen werden, dass das Beru-

fungsgericht die Revision auf die Höhe der mit der Klage geltend gemachten

Hauptforderung und den Zinsanspruch hat beschränken wollen. Es hat die Zu-

lassung "zur Fortbildung des Rechts (§ 543 I Nr. 2 ZPO)" für erforderlich gehal-

ten und die Punkte, in denen das Recht fortzubilden sei, im Einzelnen aufge-

führt. Insofern ist der zugelassene Teil auch eindeutig von dem Rest abgrenz-

bar. Die vom Berufungsgericht versagte "Vorteilsausgleichung" betrifft 71,21 %

der von der Klägerin vereinnahmten und versteuerten Entgelte. Zum Grund des

Klageanspruchs hat das Berufungsgericht keinen zulassungsrelevanten Punkt

genannt.

2. Soweit die Beklagte zur Zahlung von mehr als 133.400 € auf die

Hauptforderung zuzüglich Zinsen verurteilt worden ist, führt die Revision zur

Aufhebung und Zurückverweisung.

a) Die Revision macht geltend, der Klägerin könne allenfalls ein Schaden

in Höhe von 28,79 % des für die Jahre 1990 bis 1995 festgesetzten Umsatz-

steuerbetrages (28,79 % von 460.652,59 € = 133.400 €) entstanden sein. Das

Berufungsgericht habe unterstellt, dass in den Verträgen der Klägerin mit den

Inhabern der Urheberrechte (fortan: Drittberechtigte) vorgesehen sei, diese an

den von der Klägerin für die Vermarktung der Senderechte vereinnahmten Net-

toerlösen zu beteiligen. Deshalb mindere sich die Leistungspflicht der Klägerin

infolge der Festsetzung von Umsatzsteuer. 71,21 % des Betrages von

460.652,59 € hätte die Klägerin, wenn sie keine Umsatzsteuer an das Finanz-

amt hätte zahlen müssen und gezahlt hätte, an die Drittberechtigten entrichten

müssen. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts gehe es hier nicht um

Vorteilsausgleichung; vielmehr sei der Klägerin von vornherein kein den Betrag

von 133.400 € übersteigender Schaden entstanden.

b) Auf der Grundlage des vom Berufungsgericht unterstellten Sachver-

halts ist der Revision Recht zu geben.

aa) Grundsätzlich besteht ein Schaden im Sinne des § 249 Abs. 1 BGB

in der Differenz zwischen der Vermögenslage des Betroffenen infolge des

schädigenden Ereignisses und dem Vermögensstand, der ohne dieses Ereignis

bestünde. Ob und in welchem Umfang ein Schaden eingetreten ist, ist also

durch einen rechnerischen Vergleich zu ermitteln, dessen Ergebnis allerdings

einer normativen Wertung zu unterziehen ist.

Wäre das schädigende Ereignis ausgeblieben, hätte die Beklagte also

Einspruch gegen die Umsatzsteuerbescheide für die Jahre 1990 bis 1995 ein-

gelegt und dadurch deren Bestandskraft verhindert, hätte die Klägerin den Um-

satzsteuerbetrag von 460.652,59 € nicht an das Finanzamt abführen müssen.

Dann wäre sie aber - wie das Berufungsgericht unterstellt hat - verpflichtet ge-

wesen, 71,21 % dieses Betrages an die Drittberechtigten weiterzuleiten. Dass

sie sich dieser Verpflichtung erfolgreich hätte entziehen können, ist nicht fest-

gestellt und nicht einmal behauptet worden. Es wären also nur 28,79 % von

460.652,59 € (= 133.400 €) im Vermögen der Klägerin verblieben. Demgegen-

über stellt sich die Lage für die Klägerin auf der Grundlage des schädigenden

Ereignisses so dar, dass sie den Umsatzsteuerbetrag von 460.652,59 € an das

Finanzamt bezahlt und an die Drittberechtigten nichts entrichtet hat. Die Diffe-

renz zwischen diesen beiden Vermögenslagen beträgt 133.400 €.

Dies wäre dann zu beurteilen, wenn zwischen der Klägerin und den

Drittberechtigten vereinbart wäre, dass die an die Drittberechtigten zu zahlen-

den Anteile - gleichgültig ob die Klägerin Umsatzsteuer entrichtet - stets auf die

Bruttoeinnahmen zu beziehen sind. Entsprechendes hätte zu gelten, wenn ver-

einbart wäre, dass die Bruttoeinnahmen jedenfalls dann den Maßstab abgeben,

wenn die Umsatzsteuer aus von der Klägerin zu vertretenden Gründen anfällt.

Ob etwas Derartiges vereinbart ist, hat der Tatrichter nicht festgestellt und ist

von der Klägerin auch nicht dargelegt worden. Sie hat die Verträge mit den

Drittberechtigten weder vorgelegt noch zu ihrem Inhalt vorgetragen. Dies wäre

jedoch ihre Obliegenheit gewesen, weil den Anspruchsteller für die Vorausset-

zungen des Schadens - auch dessen Höhe - die Darlegungs- und Beweislast

trifft (BGHZ 129, 386, 400). Die Klägerin hat zwar geltend gemacht, sie habe

wegen der ungeklärten umsatzsteuerlichen Situation bei der Berechnung und

Abführung der den Drittberechtigten zustehenden Anteile die Umsatzsteuer ab-

gezogen und entsprechende Rückstellungen gemacht. Sie hat jedoch nicht vor-

getragen, sie habe, nachdem die umsatzsteuerliche Situation im Jahre 2003

geklärt worden sei, die Rückstellungen für die Jahre 1980 bis 1989 aufgelöst

und die betreffenden Beträge an die Drittberechtigten ausgeschüttet.

Dem Bestehen der vorstehend beschriebenen Vereinbarungen stünde

gleich, wenn zwar Ausschüttungen auf der Basis der Nettoeinkünfte vereinbart

wären, die Drittberechtigten aber die Klägerin in Höhe des Minderbetrags auf

Schadensersatz in Anspruch nehmen könnten und die Klägerin diesen Scha-

densersatz auch tatsächlich leisten müsste. Die Voraussetzungen eines derar-

tigen Schadensersatzanspruchs hat das Berufungsgericht nicht geprüft. Da

nunmehr feststeht, dass keine Umsatzsteuer angefallen wäre, wenn die Kläge-

rin - die sich insofern das Verschulden ihrer Steuerberaterin, der Beklagten,

zurechnen lassen muss (§ 278 BGB) - die gebotene Sorgfalt angewandt hätte,

können sich die Drittberechtigten, welche die Vermarktung ihrer Urheberrechte

der Klägerin überlassen haben, möglicherweise darauf berufen, diese müsse

ihnen wegen positiver Vertragsverletzung für die Folgen der Versäumung des

Einspruchs gerade stehen. Es genügt, dass sie die Ansprüche der Drittberech-

tigten befriedigen muss, diese also tatsächlich geltend gemacht werden (vgl.

BGH, Urt. v. 10. Dezember 1992 - IX ZR 54/92, WM 1993, 703, 705). Solange

der Inhalt der Verträge mit den Drittberechtigten nicht bekannt ist, kann jedoch

nicht festgestellt werden, dass die Klägerin ihre Vertragspflichten verletzt hat.

bb) Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass das Unterbleiben der

- ohne das schädigende Ereignis unumgänglichen - Ausschüttung des den

Drittberechtigten zustehenden Anteils kein Vorteil ist, der unter den Vorausset-

zungen einer Vorteilsausgleichung mit dem Schaden zu saldieren wäre. Eine

Vorteilsausgleichung kommt erst in Betracht, wenn feststeht, dass - und in wel-

cher Höhe - ein Schaden entstanden ist (BGH, Urt. v. 20. November 1997

- IX ZR 286/96, WM 1998, 142, 143). Hier steht dies noch nicht fest.

cc) Entgegen der Revisionserwiderung liegt ein Fall der Drittschadensli-

quidation nicht vor. Abgesehen von dem Fall ihrer ausdrücklichen oder still-

schweigenden Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien kommt eine solche

nur in Betracht, wenn das durch den Vertrag geschützte Interesse infolge be-

sonderer Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten

Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Dritten verlagert

ist, dass der Schaden ihn und nicht den Gläubiger trifft (BGHZ 133, 36, 41

m.w.N.; BAG NJW 2007, 1302, 1303). Als Fallgruppen für die besonderen

Rechtsbeziehungen zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger

und dem Träger des Interesses sind anerkannt die mittelbare Stellvertretung,

die Obhutspflicht für fremde Sachen und die Gefahrentlastung, wie sie etwa

beim Versendungskauf stattfindet (Palandt/Heinrichs, BGB 67. Aufl. Vorb. v.

§ 249 Rn. 115 ff). Hier ist keiner dieser Fälle gegeben.

3. Vergebens rügt die Revision die Zuerkennung von Anlagezinsen für

den Zeitraum von 1998 bis 2003. Es geht weder um die Verzinsung der Ersatz-

summe nach § 849 BGB noch um einen Verzögerungsschaden gemäß

§§ 284 ff BGB. Vielmehr kann die Klägerin die Zinsen unter dem Gesichtspunkt

des entgangenen Gewinns (§ 252 BGB) verlangen. Das Berufungsgericht hat

sich davon überzeugt, dass die Klägerin den Betrag, den sie an das Finanzamt

hat abführen müssen, andernfalls verzinslich angelegt hätte. Dagegen bringt die

Revision nichts vor. Dann kann die Klägerin wegen der entgangenen Möglich-

keit der Kapitalnutzung Schadensersatz verlangen (vgl. BGH, Urt. v. 8. No-

vember 1973 - III ZR 161/71, WM 1974, 128, 129; v. 30. November 1979 - V ZR

23/78, WM 1980, 85; v. 4. Dezember 1991 - II ZR 141/90, ZIP 1992, 324, 325).

Der von der Revision geltend gemachte Wertungswiderspruch besteht nicht.

Entgangene Anlagezinsen aus der Hauptsumme sind als Schadensposition im

Rahmen der haftungsausfüllenden Kausalität zu berücksichtigen und können

deshalb als entgangener Gewinn auch dann verlangt werden, wenn die Ver-

zugsvoraussetzungen nicht vorliegen.

II. Die Anschlussrevision der Klägerin:

Die Anschlussrevision meint, der Klägerin stehe ab 28. Januar 2004 ein

Anspruch auf Prozesszinsen für das Jahr in Höhe von fünf Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit - mithin seit 28. Januar 2004 -

zu. Rechtshängigkeitszinsen aus der Hauptsumme hat die Klägerin aber in den

Tatsacheninstanzen nicht geltend gemacht, sondern Verzugszinsen ab

1. Oktober 2003. Nur auf die mit der Anschlussberufung geltend gemachten

weiteren Anlagezinsen hat die Klägerin Prozesszinsen begehrt; insoweit hat das

Berufungsgericht aber die Anschlussberufung zurückgewiesen, und hiergegen

wendet sich die Anschlussrevision nicht. In der Revisionsinstanz kann die Klä-

gerin die zuvor auf die Zahlung von Verzugszinsen gerichtete Klage nicht mehr

umstellen.

Aus einer Forderung, die - wie hier - vor Inkrafttreten des Gesetzes zur

Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 30. März 2000 (BGBl. I S. 330) fällig

geworden ist, können die erhöhten Verzugszinsen gemäß § 288 Abs. 1 Satz 2

BGB n.F. nicht verlangt werden (Art. 229 § 1 Abs. 1 Satz 2 EGBGB). Daran än-

dert nichts, wenn der Verzug erst danach eingetreten ist.

C.

In dem oben B II 2 erörterten Umfang ist das Berufungsurteil somit auf-

zuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache ist an das Berufungsgericht zurückzu-

verweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO), damit geprüft wird, ob der Klägerin hin-

sichtlich des 133.400 € übersteigenden Betrages der Hauptsumme ein Schaden

entstanden ist.

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser

Gehrlein

Vorinstanzen:

LG München I, Entscheidung vom 18.01.2005 - 3 O 23903/03 -

OLG München, Entscheidung vom 09.08.2006 - 15 U 2099/05 -