BGH Urteil vom 06.02.2008 – XII ZR 45/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

Verkündet am: 6. Februar 2008 Breskic, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

XII ZR 45/06

in der Familiensache

Nachschlagewerk: ja

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

BGB §§ 1375, 1378 Abs. 1

Im Rahmen des Zugewinnausgleichs ist grundsätzlich auch der Vermögenswert

einer freiberuflichen Praxis zu berücksichtigen. Zur Vermeidung einer zweifa-

chen Teilhabe hieran - zum einen durch den Zugewinnausgleich und zum ande-

ren über den Ehegattenunterhalt - ist (neben dem Substanzwert) der good will

dadurch zu ermitteln, dass von dem Ausgangswert nicht ein pauschal angesetz-

ter kalkulatorischer Unternehmerlohn, sondern der nach den individuellen Ver-

hältnissen konkret gerechtfertigte Unternehmerlohn in Abzug gebracht wird.

BGH, Urteil vom 6. Februar 2008 - XII ZR 45/06 - OLG Oldenburg

AG Varel

Der XII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 6. Februar 2008 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Hahne und die Richter

Sprick, Weber-Monecke, Prof. Dr. Wagenitz und Dose

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Antragstellerin wird das Urteil des 4. Zivil-

senats - 1. Senat für Familiensachen - des Oberlandesgerichts

Oldenburg vom 8. Februar 2006 im Kostenpunkt und insoweit auf-

gehoben, als die Berufung der Antragstellerin wegen einer weite-

ren Zugewinnausgleichsforderung von 24.945,41 € nebst Zinsen

zurückgewiesen worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur erneuten Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsver-

fahrens, an das Oberlandesgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Durch Verbundurteil des Amtsgerichts - Familiengericht - wurde die am

16. Juni 1986 (nicht 1998) geschlossene Ehe der Parteien, aus der drei Kinder

(geboren 1989, 1991 und 1996) hervorgegangen sind, geschieden sowie der

Versorgungs- und der Zugewinnausgleich zugunsten der Antragstellerin durch-

geführt. Das Urteil ist hinsichtlich des Scheidungsausspruchs und des Versor-

gungsausgleichs rechtskräftig. Die Parteien streiten noch über den Zugewinn-

ausgleich.

Der Antragsgegner verfügte im Zeitpunkt der Zustellung des Schei-

dungsantrags (9. Juli 1999) unstreitig über ein aktives Endvermögen von jeden-

falls 258.961,31 DM (132.404,82 €). Dieses setzte sich zusammen aus einem

1/2-Miteigentumsanteil an dem Hausgrundstück der Parteien (150.000 DM),

dem Wert des Grundstücksanteils einer tierärztlichen Praxis (73.343 DM), einer

Forderung gegen die Antragstellerin (6.000 DM), einem Bausparguthaben

(18.046,58 DM), Aktien (1.171,73 DM) sowie einem Pferd, einem Bauwagen,

einem Traktor und einem Motorrad im Gesamtwert von 10.400 DM. Unstreitig

hatte der Antragsgegner zum Endstichtag Verbindlichkeiten in Höhe von insge-

samt 250.430,44 DM (128.043,05 €). Ferner verfügte er über ein unstreitiges

Anfangsvermögen von jedenfalls 10.000 DM (5.112,92 €).

Die Antragstellerin besaß unstreitig ein Endvermögen von mindestens

154.764,48 DM (79.129,82 €), das in ihrem 1/2-Miteigentumsanteil an dem

Hausgrundstück und einer Lebensversicherung bestand. Ihre Verbindlichkeiten

beliefen sich zum Endstichtag unstreitig auf zumindest 126.000 DM

(64.422,78 €).

Ihr Anfangsvermögen betrug

(indexiert) 13.212,95 DM

(6.755,67 €).

Streit bestand zwischen den Parteien darüber, ob dem jeweiligen aktiven

Endvermögen weitere Positionen hinzuzurechnen sind, eine weitere Verbind-

lichkeit der Antragstellerin zu berücksichtigen ist und ob der Antragsgegner

über weiteres Anfangsvermögen verfügte.

Am 9. Juli 1999 war der Antragsgegner, von Beruf Tierarzt, hälftiger Teil-

haber einer tierärztlichen Gemeinschaftspraxis. Der Wert dieser Praxis ist in

dem vom Amtsgericht eingeholten Gutachten des Sachverständigen F. mit ins-

gesamt 170.520 € ermittelt worden. Davon entfällt ein Teilbetrag von 92.604 €

auf das Sachvermögen und ein weiterer Teilbetrag von 77.920 € auf den good

will der Praxis.

Die Antragstellerin hat geltend gemacht, dem Endvermögen des An-

tragsgegners sei neben dem hälftigen Wert der Tierarztpraxis der hälftige For-

derungsbestand (36.302,02 DM) sowie der hälftige Anteil an dem Rücklagen-

konto der Gemeinschaftspraxis (25.000 DM) hinzuzurechnen. Außerdem sei

der Pkw des Antragsgegners zusätzlich mit 12.011,50 DM zu berücksichtigen.

Das Anfangsvermögen des Antragsgegners sei dagegen nicht um den Wert

eines Pkw zu erhöhen. Sie selbst habe bei zutreffender Bewertung ihres weite-

ren Endvermögens (Schmuck und Pkw) sowie unter Berücksichtigung einer

weiteren Verbindlichkeit in Höhe von 27.760,04 DM keinen Zugewinn erzielt. Ihr

Zugewinnausgleichsanspruch belaufe sich danach auf 100.624 DM.

Das Amtsgericht hat den Antragsgegner zur Zahlung eines Zugewinn-

ausgleichs von 13.378,08 € nebst Zinsen verurteilt. Auf die Berufung der An-

tragstellerin hat das Oberlandesgericht ihr einen Betrag von insgesamt

15.298,98 € nebst Zinsen zuerkannt. Mit der zugelassenen Revision erstrebt die

Antragsgegnerin die Zahlung weiterer 24.945,41 € nebst Zinsen.

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefochtenen

Urteils in dem aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Umfang und insoweit

zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in FamRZ 2006, 1031 ff.

(mit Anm. Hoppenz) veröffentlicht ist, hat ein aktives Endvermögen des An-

tragsgegners von 332.274,83 DM (169.889,42 €) zugrunde gelegt. Es hat dem

unstreitigen Endvermögen von 258.961,31 DM (132.404,82 €) die in dem Sach-

verständigengutachten nicht berücksichtigten Positionen hälftiger Forderungs-

bestand (36.302,02 DM = 18.560,93 €) und hälftiger Anteil an dem Rücklagen-

konto der Praxis (25.000 DM = 12.782,30 €) sowie den Wert des Pkw mit

12.011,50 DM (6.141,38 €; nicht: 12.001,50 DM) hinzugerechnet. Den Anteil

des Antragsgegners an der tierärztlichen Gemeinschaftspraxis hat es dagegen

- abweichend vom Amtsgericht - nicht in das Endvermögen eingestellt. Zur Be-

gründung hat es insoweit ausgeführt: Die zwischen den Parteien rechnerisch an

sich unstreitige Position in Höhe von 166.750 DM (nicht: 66.750 DM) könne vor-

liegend nicht berücksichtigt werden. Der Bundesgerichtshof habe in seiner Ent-

scheidung vom 11. Dezember 2002 (- XII ZR 27/00 - FamRZ 2003, 432 ff.) aus-

geführt, dass ein Unterhaltsberechtigter an einer Vermögensposition nicht in

zweifacher Weise teilhaben dürfe, nämlich zum einen im Zugewinnausgleich an

dem durch die Erwartung künftiger Gewinne geprägten Vermögenswert einer

Beteiligung und zum anderen im Wege des Unterhalts an dem nunmehr als

Einkommen zu berücksichtigenden Gewinnanteil. Hieraus sei im Schrifttum ge-

folgert worden, dass nicht nur in dem vom Bundesgerichtshof entschiedenen

Fall einer gesellschaftsrechtlich ausgestalteten Mitarbeiterbeteiligung die Be-

rücksichtigung des Wertes eines Unternehmens oder einer Beteiligung daran im

Zugewinnausgleich einerseits und beim Unterhalt in Form der künftig zu erwar-

tenden Erträge andererseits ausscheide. Die Konsequenz sei vielmehr, dass

bei Selbständigen die Unternehmensbewertung im Rahmen des Zugewinnaus-

gleichs entfallen müsse, es sei denn, dass die Ehegatten die Ausklammerung

der Einnahmen aus dem Betrieb für die Unterhaltsberechnung vereinbart hät-

ten. Dieser Betrachtungsweise sei zu folgen. Wenn der hälftige Wert von (ge-

rundet) 166.750 DM im Rahmen des Zugewinnausgleichs berücksichtigt würde,

müsste der Antragsgegner jedenfalls einen beachtlichen Teil seiner Praxis, die

er im Anschluss an die Kündigung der Gemeinschaftspraxis als Alleinpraxis

fortführe, verwerten, um eine entsprechende Zugewinnausgleichsforderung be-

friedigen zu können. Zumindest müsste er sich erheblich verschulden. Da die

Antragstellerin neben dem Zugewinnausgleich auch nachehelichen Unterhalt

begehre und diese Forderung ihre maßgebliche Grundlage in den Erträgen der

Praxis habe, würde sie sowohl im Rahmen des Zugewinnausgleichs als auch

durch den nachehelichen Unterhalt an der betreffenden Vermögensposition par-

tizipieren. Bei dem von den Parteien abgeschlossenen Vergleich über den

nachehelichen Unterhalt von monatlich 840 DM sei nämlich von einem bereinig-

ten monatlichen Nettoeinkommen des Antragsgegners von 7.500 DM aus der

Tierarzttätigkeit sowie für die Fleischbeschau ausgegangen worden. Eine sol-

che doppelte Teilhabe sei aber auszuschließen. Es bestehe auch kein Anlass,

allein den good will der Praxis in das Endvermögen einzustellen. Dieser sei un-

trennbar mit dem Sachwert der Praxis verbunden, so dass eine Aufspaltung in

die Sachsubstanz einerseits und den good will andererseits zum Nachteil des

Zugewinnausgleichspflichtigen nicht angenommen werden könne.

Hinsichtlich der Passiva des Antragsgegners habe es bei dem Betrag

von 250.430,44 DM (128.043,05 €) zu bleiben. Da in der aktiven Vermögensbi-

lanz der Anteil an der Gemeinschaftspraxis nicht berücksichtigt worden sei,

könne auch die von dem Sachverständigen F. insofern errechnete latente Steu-

erlast von (anteilig) 69.172 DM nicht in Ansatz gebracht werden. Bei der Be-

rücksichtigung der Praxisdarlehen in Höhe von 35.106,25 DM und 32.500 DM

habe es dagegen zu bleiben, weil diese in dem zum Praxiswert erstellten Sach-

verständigengutachten nicht berücksichtigt worden seien.

Das Anfangsvermögen des Antragsgegners belaufe sich lediglich auf

10.000 DM (5.112,92 €); weiteres Anfangsvermögen habe er nicht bewiesen.

Damit errechne sich ein Zugewinn des Antragsgegners von 71.844,39 DM

(36.733,45 €).

Die Antragstellerin habe unter Berücksichtigung der weiteren Verbind-

lichkeit von 27.760,04 DM sowie ihres Anfangsvermögens keinen Zugewinn

erzielt. Daher errechne sich der ihr zustehende Zugewinnausgleichsanspruch

mit 18.366,73 €. Von diesem Betrag sei die vom Antragsgegner zur Aufrech-

nung gestellte unstreitige Gegenforderung von 3.067,75 € (6.000 DM) in Abzug

zu bringen, so dass eine Forderung von 15.298,98 € verbleibe. Die weiterge-

hende Aufrechnung sei nicht gerechtfertigt.

Diese Ausführungen halten der rechtlichen Nachprüfung nicht in allen

Punkten stand.

II.

1. Soweit das Berufungsgericht dem unstreitigen aktiven Endvermögen

des Antragsgegners von 258.961,31 DM (132.404,82 €) den hälftigen Forde-

rungsbestand der Gemeinschaftspraxis, den hälftigen Anteil an dem Rückla-

genkonto sowie den Wert des Pkw hinzugerechnet hat, begegnen seine Aus-

führungen allerdings keinen rechtlichen Bedenken (vgl. zur Berücksichtigung

von Außenständen zum Nennwert: Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR

101/89 - FamRZ 1991, 43, 45 f.). Auch die Revision erinnert hiergegen als ihr

günstig nichts.

2. Sie rügt indessen zu Recht, dass das Berufungsgericht bei der Ermitt-

lung des aktiven Endvermögens den anteiligen Wert der tierärztlichen Gemein-

schaftspraxis außer Ansatz gelassen hat, um eine unzulässige Doppelverwer-

tung dieser Position zu vermeiden.

a) Nach der Rechtsprechung des Senats widerspricht zwar eine zweifa-

che Teilhabe an einem Vermögenswert - nämlich einerseits im Zugewinnaus-

gleich und andererseits im Wege des Unterhalts - dem Grundsatz, dass ein gü-

terrechtlicher Ausgleich nicht stattzufinden hat, soweit eine Vermögensposition

bereits auf andere Weise ausgeglichen worden

ist (Senatsurteile vom

11. Dezember 2002 - XII ZR 27/00 - FamRZ 2003, 432, 433; BGHZ 156, 105,

110 = FamRZ 2003, 1544, 1546 und vom 21. April 2004 - XII ZR 185/01 -

FamRZ 2004, 1352, 1353). An dieser Auffassung hält der Senat fest. Daraus

folgt indessen nicht, dass der Wert eines Unternehmens, einer Unternehmens-

beteiligung oder einer freiberuflichen Praxis güterrechtlich außer Betracht zu

lassen wäre, wenn aus den hieraus erzielbaren künftigen Erträgen Unterhalt zu

leisten ist (vgl. zur Gegenansicht Fischer-Winkelmann FuR 2004, 433, 438).

b) Eine doppelte Teilhabe kann nur eintreten, wenn jeweils dieselbe

Vermögensposition ausgeglichen wird. Im Zugewinnausgleich wird das Vermö-

gen, d.h. alle rechtlich geschützten Positionen von wirtschaftlichem Wert, aus-

geglichen. Das Unterhaltsrecht dient demgegenüber dem Zweck, unter den im

Gesetz aufgeführten Voraussetzungen den Unterhaltsbedarf des Berechtigten

zu decken. Dabei sieht das Gesetz zwar den Einsatz von Einkommen und Ver-

mögen vor. Die Verwertung des Vermögensstamms kann aber nur unter be-

sonderen Voraussetzungen verlangt werden (§§ 1577 Abs. 3, 1581 Satz 2

BGB). Zu einer Konkurrenz zwischen Zugewinnausgleich und Unterhalt kann es

somit lediglich dann kommen, wenn zum Unterhalt auch der Vermögensstamm

herangezogen wird (so auch Hoppenz FamRZ 2006, 1242, 1243 und 1033).

Das ist bei der Bewertung im Rahmen des Zugewinnausgleichs zu beachten.

c) Für die Bewertung des Endvermögens nach § 1376 Abs. 2 BGB ist der

objektive (Verkehrs-)Wert der Vermögensgegenstände maßgebend. Ziel der

Wertermittlung ist es deshalb in einem Fall wie dem vorliegenden, den Praxis-

anteil mit seinem "vollen, wirklichen" Wert anzusetzen. Grundsätze darüber,

nach welcher Methode das zu geschehen hat, enthält das Gesetz nicht. Die

sachverhaltsspezifische Auswahl aus der Vielzahl der zur Verfügung stehenden

Methoden (vgl. die Zusammenstellungen von Schröder Bewertungen im Zuge-

winnausgleich 4. Aufl. Rdn. 67 ff. und Haußleiter/Schulz Vermögensauseinan-

dersetzung bei Trennung und Scheidung 4. Aufl. Rdn. 94 ff.) und deren Anwen-

dung ist Aufgabe des - sachverständig beratenen - Tatrichters (vgl. etwa Se-

natsurteile vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43, 44 und

vom 8. September 2004 - XII ZR 194/01 - FamRZ 2005, 99, 100). Bei der Be-

wertung einer freiberuflichen Praxis hat dieser zu berücksichtigen, dass sich die

Ertragsprognose nicht von der Person des derzeitigen Inhabers trennen lässt.

Die Angehörigen eines freien Berufes erbringen persönliche Leistungen, bei

denen sie in der Regel nur für untergeordnete, nicht zum eigentlichen Berufsbild

gehörende Tätigkeiten Hilfskräfte einsetzen. Die Erwartung künftigen Einkom-

mens, das der individuellen Arbeitskraft des Inhabers zuzurechnen ist, kann für

den Zugewinnausgleich aber nicht maßgebend sein, weil es insoweit nur auf

das am Stichtag vorhandene Vermögen ankommt. Bewertungsobjekt können

deshalb nur solche Ertragsmerkmale sein, die auf einen potentiellen Erwerber

übertragbar sind (Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ

1991, 43, 44; BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 - FamRZ 1977,

38, 40; Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1376 Rdn. 19; Klingelhöf-

fer FamRZ 1991, 882, 884).

Der Senat hat es in Anbetracht der Meinungsvielfalt in diesen Fragen für

sachgerecht erachtet, wenn eine Bewertungsmethode herangezogen wird, die

in Form einer Richtlinie von einem Gremium der zuständigen Standesorganisa-

tion empfohlen und verbreitet angewendet wird. Nach der Richtlinie zur Bewer-

tung von Arztpraxen (abgedruckt bei Schröder Bewertungen im Zugewinnaus-

gleich 4. Aufl. Rdn. 175) ist der Substanzwert nach allgemeinen Grundsätzen

festzustellen. Der geeignete Wertbestimmungsfaktor für den ideellen Wert, der

daneben den Wert einer Praxis ausmacht, sei der Umsatz, weil er am sichers-

ten festzustellen sei. Aus dem Umsatz lasse sich die Entwicklungschance für

den Übernehmer oder Fortführer einer Praxis am ehesten beurteilen. Dagegen

hänge der Gewinn (Ertrag) aufgrund der individuellen Gestaltung der Kostensei-

te weitgehend von dem einzelnen Arzt ab. Die Bewertung erfordere eine Beur-

teilung der Entwicklung der Praxis in den letzten drei Kalenderjahren vor dem

Kalenderjahr des Bewertungsfalles. Dabei sei ein signifikanter Anstieg oder ein

signifikantes Abfallen des Jahresumsatzes zu berücksichtigen. Die Umsatzent-

wicklung des laufenden Jahres könne für die Beurteilung der Entwicklung der

Praxis im Vergleich mit den Umsätzen der drei vergangenen Jahre von Bedeu-

tung sein. Der ideelle Wert einer Arztpraxis könne mit einem Drittel des ermittel-

ten durchschnittlichen Jahresumsatzes dieser Praxis angenommen werden.

Von dem für diese Praxis ermittelten durchschnittlichen Jahresumsatz sei ein

kalkulatorischer Arztlohn für den Praxisinhaber (Jahresgehalt eines Oberarztes

nach I b BAT, brutto, verheiratet, zwei Kinder, Endstufe, ohne Mehrarbeitsver-

gütung) in variabler Höhe, gemessen an entsprechenden Umsatzgrößen, abzu-

setzen.

Eine solche oder eine vergleichbare Bewertungsweise erscheint im An-

satz grundsätzlich geeignet, den über den Substanzwert hinausgehenden Wert

einer freiberuflichen Praxis, den good will, zu ermitteln, soweit er übertragbar

ist. Letzterer gründet sich auf immaterielle Faktoren wie Mitarbeiterstamm,

günstigen Standort, Art und Zusammensetzung der Mandanten/Patienten, Kon-

kurrenzsituation und ähnliche Faktoren, die regelmäßig auf einen Nachfolger

übertragbar sind, aber auch auf Faktoren wie Ruf und Ansehen des Praxisinha-

bers, die mit dessen Person verknüpft und deshalb grundsätzlich nicht über-

tragbar sind. Da der Käufer einer freiberuflichen Praxis oder eines Anteils hier-

an mit dem good will die Chance erwirbt, die Mandanten/Patienten des bisheri-

gen Praxisinhabers zu übernehmen und auf dem vorhandenen Bestand unter

Nutzung der funktionalen Einheit den weiteren Ausbau (mit) zu betreiben,

kommt dem good will in der Regel ein eigener Marktwert zu. Seine bestehende

Nutzungsmöglichkeit bestimmt über den Stichtag für den Zugewinnausgleich

hinaus ebenfalls den Vermögenswert der Praxis, vorausgesetzt, dass Praxen

der entsprechenden Art in nennenswertem Umfang veräußert werden oder ei-

nen Partner aufnehmen (BGH Urteil vom 13. Oktober 1976 - IV ZR 104/74 -

FamRZ 1977, 38, 40).

d) Die Berücksichtigung des um die subjektiven Komponenten bereinig-

ten, zutreffend ermittelten good will im Endvermögen des Praxisinhabers läuft

nicht darauf hinaus, dass künftig zu erzielende Gewinne kapitalisiert und güter-

rechtlich ausgeglichen werden. Vielmehr wird hierdurch nur der am Stichtag

vorhandene, in der Ehezeit erworbene Wert der Praxis bzw. des Praxisanteils

erfasst, der sich in der bis dahin aufgebauten und zum maßgeblichen Zeitpunkt

vorhandenen Nutzungsmöglichkeit niederschlägt. Künftige Erträge und Nutzun-

gen sind allenfalls Grundlage der Bewertung des good will (Senatsurteil vom

25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361, 363; Hoppenz FamRZ

2006, 1242, 1244 und 1033; Borth FamRB 2002, 371, 374).

Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass bei der

Ermittlung des Bruttoeinkommens aus einer freiberuflichen Praxis oder eines

Anteils hieran dieselben Korrekturberechnungen erforderlich werden können

wie im Rahmen der Ermittlung des darin verkörperten Vermögenswertes (a.A.

Fischer-Winkelmann FuR 2004, 433, 434). Die jeweiligen Berechnungen verfol-

gen, auch wenn sie methodisch teilweise übereinstimmen, unterschiedliche

Zwecke: Zum einen wird das dem Praxisinhaber zuzurechnende Einkommen

festgestellt, zum anderen wird der zum Stichtag maßgebende Praxiswert ermit-

telt. Dabei stellt die für die Einkommensermittlung maßgebliche Vergangen-

heitsanalyse ohnehin nur einen Faktor der Vermögensbewertung im Rahmen

des von Fischer-Winkelmann abgehandelten Ertragswertverfahrens dar. Sie

bildet nach den vom Hauptfachausschuss des Instituts der Wirtschaftsprüfer

(IDW) verabschiedeten Grundsätzen zur Durchführung von Unternehmensbe-

wertungen (IDW S 1, Stand: 18. Oktober 2005 Anm. 80 ff. Wpg 2005, 1303,

1311) den Ausgangspunkt für die Prognose künftiger Entwicklungen und für die

Vornahme von Plausibilitätsüberlegungen. Aufbauend auf der Vergangenheits-

analyse sind die künftigen finanziellen Überschüsse zu prognostizieren. Hierzu

ist eine Analyse der erwarteten leistungs- und finanzwirtschaftlichen Entwick-

lungen des Unternehmens unter Berücksichtigung der erwarteten Markt- und

Umweltentwicklungen erforderlich.

Der good will wird allerdings für die Vermögensbewertung im Rahmen

des Zugewinnausgleichs nur dann zutreffend ermittelt, wenn von dem zunächst

festgestellten Ausgangswert nicht ein pauschaler Unternehmerlohn, sondern

der den individuellen Verhältnissen entsprechende Unternehmerlohn in Abzug

gebracht wird. Nur auf diese Weise wird der auf den derzeitigen Pra-

xis(mit)inhaber bezogenen Wert eliminiert, der auf dessen Arbeit, persönlichen

Fähigkeiten und Leistungen beruht und auf einen Übernehmer nicht übertragbar

ist (vgl. Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999,

361, 364). Wird dieser "subjektive Mehrwert" nicht berücksichtigt und damit von

einem überhöhten Wert des good will ausgegangen, wird der Sache nach künf-

tiges Einkommen des Praxis(mit)inhabers vorweg im Wege des Zugewinnaus-

gleichs verteilt, obwohl insoweit nur das am Stichtag vorhandene Vermögen

auszugleichen ist (Johannsen/Henrich/Jaeger Eherecht 4. Aufl. § 1376 Rdn. 16;

Klingelhöffer FamRZ 1991, 882, 884; Münch FamRZ 2006, 1164, 1170; Man-

derscheid ZfE 2005, 341, 344). Das aus der subjektiven Leistung des Praxisin-

habers resultierende Einkommen ist aber entsprechend den ehelichen Lebens-

verhältnissen für den Unterhalt einzusetzen. Um eine doppelte Teilhabe - im

Wege des Zugewinnausgleichs und des Unterhalts - zu vermeiden, ist bei der

Ermittlung des good will deshalb nicht ein pauschal angesetzter kalkulatorischer

Unternehmerlohn in Abzug zu bringen, sondern der im Einzelfall konkret ge-

rechtfertigte Unternehmerlohn (Münch FamRZ 2006, 1164, 1170 und FamRB

2007, 375, 378; Klingelhöffer FamRZ 1991, 882, 884; so auch die Empfehlun-

gen des Arbeitskreises 7 des 17. Deutschen Familiengerichtstags; a.A. bei An-

wendung der Ertragswertmethode: Kleinmichel FuR 2007, 329, 332). Auf diese

Weise wird erreicht, dass Vermögen im Wege des Zugewinnausgleichs und

Einkommen im Wege des Unterhalts ausgeglichen wird. Zu einer doppelten

Teilhabe würde es nur dann kommen, wenn zu Lasten des Vermögensstamms

Entnahmen getätigt werden und in den Unterhalt fließen, ohne dass dies güter-

rechtlich berücksichtigt würde.

e) Letztlich können auch nur bei dieser Betrachtungsweise unstimmige

Ergebnisse vermieden werden. Wenn der Zugewinnausgleich mit Rücksicht auf

gewährten Unterhalt aus den Erträgen einer freiberuflichen Praxis den in dieser

verkörperten Vermögenswert nicht erfassen würde, hätte der zunächst unter-

haltsberechtigte Ehegatte nach Wegfall seines Unterhaltsanspruchs weder am

Einkommen des anderen Ehegatten noch an dem in der Ehe in Bezug auf die

Praxis erwirtschafteten Vermögen teil. Würde der Inhaber der Praxis diese nach

Ablauf der Verjährungsfrist des § 1378 Abs. 4 BGB veräußern und im Angestell-

tenverhältnis ein geringeres Einkommen erzielen, stünde ihm der Veräuße-

rungserlös alleine zur Verfügung. Der unterhaltsberechtigte Ehegatte könnte

nur an den Kapitalerträgen partizipieren, nicht aber an dem Vermögenswert

selbst.

3. Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass eine zweifache Teil-

habe der Antragstellerin an dem anteiligen Vermögenswert der Tierarztpraxis

nicht generell darin liegt, dass der ihr gezahlte Unterhalt - neben dem Einkom-

men des Antragsgegners aus der Fleischbeschau - aus den Erträgen der Praxis

bestritten wird. Ob dies gleichwohl der Fall ist, etwa weil in dem von dem Sach-

verständigen F. mit 77.920 € bewerteten good will der Praxis künftige, inhaber-

bezogene Erträge enthalten sind, ist mangels Feststellungen des Berufungsge-

richts nicht ersichtlich. Es hat zu der Frage, ob und gegebenenfalls auf welche

Weise der inhabergebundene, also nicht auf einen potentiellen Erwerber über-

tragbare Anteil des Praxiswerts festgelegt worden ist, keine Ausführungen ge-

macht. Aus dem in Bezug genommenen Sachverständigengutachten kann zu

dieser Bewertungsfrage ebenfalls kein Aufschluss gewonnen werden.

Der Sachverständige F. hat in seinem Gutachten ausgeführt, durch die

von ihm angewandte Indexierte Basis-Teilwert-Methode (IBT-Methode) würden

alle wesentlichen Entscheidungsgrößen einbezogen und rechnerisch berück-

sichtigt. Neben dem Patientenstamm, der Lage der Praxis, der Konkurrenzsi-

tuation und der Umsatzerwartung seien u.a. Nachfrage und Marktgegebenhei-

ten wie auch die Persönlichkeit der Praxisinhaber und die Qualität des Mitarbei-

terteams von ausschlaggebender Bedeutung. Ausgangswerte für die Berech-

nung des good will bildeten die erzielten Praxisumsätze einerseits und die ob-

jektiv möglichen Gewinne der Berufsgruppe andererseits. Der Basiswert beste-

he demnach aus zwei Komponenten, die alsdann rechnerisch in Teilwerte zer-

legt würden, die dem jeweiligen Anteil am Gesamtorganismus der Praxis ent-

sprächen. Die Teilwerte würden entsprechend der dargestellten Aufschlüsse-

lung betriebswirtschaftlich so aufbereitet, dass sie - abweichend von üblichen

Einheitsbewertungen - zu einem realistischen Praxiswert führten. Unter den

Teilwert "Ertragskraft der Praxis" würden alle direkt messbaren Bestimmungs-

größen subsumiert, die hauptsächlich der Persönlichkeit des Arztes, seinem

Können, seiner Akzeptanz durch die Klientel sowie seinen besonderen Kennt-

nissen und Fähigkeiten zuzuschreiben seien. Dazu gehöre z.B. die Breite des

Praxisspektrums. Letztere hänge wiederum von der fachlichen Qualifikation der

Praxisinhaber ab. Rechnerisch zu berücksichtigen sei auch die Wirtschaftlich-

keit der Praxisführung, um feststellen zu können, ob ein Übernehmer Änderun-

gen herbeiführen könne. In die Berechnung der Ertragskraft werde insbesonde-

re der Gewinn einbezogen. Die Höhe des jetzigen und des zukünftigen nachhal-

tig erzielbaren Gewinns bilde das wesentliche Entscheidungskriterium bei der

Festlegung des good will. In die Berechnung flössen aber auch andere Ein-

flussgrößen ein. Anhand einer mitgeteilten Formel, deren Begriffe erläutert wer-

den, wird aus den festgestellten durchschnittlichen Beträgen für Umsatz und

Gewinn ein good will von 77.920 € ermittelt. Die Formel enthält mit dem soge-

nannten Sättigungsgrad eine Variable, die - im Gegensatz zu zwei weiteren va-

riablen Größen - nicht beziffert wird.

Daraus lässt sich für den Senat nicht entnehmen, ob und in welcher Wei-

se der auf die Arbeitskraft der Praxisinhaber und deren evtl. nicht übertragbare

besondere Fähigkeiten entfallende Teil des Ertrags erfasst und berücksichtigt

worden ist. Konkret ausgeführt wird dies nicht. Auch aus der angegebenen

Formel ist es nicht, jedenfalls nicht ohne spezifische Sachkenntnisse, zu erse-

hen.

Danach lässt sich aber nicht beurteilen, ob der von dem Sachverständi-

gen ermittelte good will zu hoch angesetzt ist, weil in die Bewertung künftiges

Einkommen der Praxisinhaber eingeflossen ist. Das Gutachten bietet deshalb

keine gesicherte Grundlage, auf der eine zweifache Teilhabe der Antragstellerin

an den Erträgen der Praxis ausgeschlossen werden kann. Zur Beantwortung

der Frage, ob sie bei einem auf den Antragsgegner entfallenden, hälftigen An-

teil des good will von 38.960 € sowohl durch den ihr gezahlten Unterhalt als

auch durch den Zugewinnausgleich an den künftigen Erträgen partizipieren

würde, bedarf es somit weiterer Feststellungen.

III.

Das angefochtene Urteil erweist sich auch nicht aus einem anderen

Grund als richtig.

1. Mit der Erwägung des Berufungsgerichts, der Antragsgegner müsste

einen beachtlichen Teil seiner Praxis verwerten oder sich zumindest erheblich

verschulden, wenn er eine den anteiligen Praxiswert berücksichtigende Zuge-

winnausgleichsforderung der Antragstellerin befriedigen wolle, lässt sich das

gewonnene Ergebnis nicht begründen.

Die Rechtfertigung des Zugewinnausgleichs hängt nicht von der

- sofortigen - Leistungsfähigkeit des Ausgleichspflichtigen ab. Die Einbeziehung

einer Vermögensposition in den Zugewinnausgleich hat nicht ohne Weiteres die

Notwendigkeit einer Liquidierung des betreffenden Vermögensgegenstandes

zur Folge. Da die Ausgleichsverpflichtung sich gemäß § 1378 Abs. 1 BGB nur

auf die Hälfte des Zugewinnüberschusses beläuft, können die zu ihrer Erfüllung

notwendigen Mittel häufig bereits aus einem anderen liquiden Teil der Vermö-

gensgegenstände aufgebracht werden, soweit der Schuldner nicht ohnehin auf

sonstige Tilgungsmittel zurückgreifen kann. Ist das im Einzelfall nicht möglich,

so ist zu beachten, dass das Gesetz in § 1382 BGB unter den dort genannten

Voraussetzungen die Möglichkeit der Stundung und Ratenzahlung vorsieht. Auf

diese Weise kann der Schuldner etwa in die Lage versetzt werden, den Zuge-

winnausgleich ratenweise aus seinem künftigen laufenden Einkommen zu leis-

ten (Senatsurteil vom 25. November 1998 - XII ZR 84/97 - FamRZ 1999, 361,

363).

Das Berufungsgericht hat bei seiner Argumentation bereits nicht beach-

tet, dass nicht der volle Betrag von 166.750 € (seine Richtigkeit unterstellt) in

das Endvermögen einzustellen gewesen wäre, sondern nur der um die latente

Steuerlast von (anteilig) 69.172 DM (35.367 €) geminderte Betrag (vgl. hierzu

etwa Senatsurteil vom 24. Oktober 1990 - XII ZR 101/89 - FamRZ 1991, 43,

48). Die Zugewinnausgleichsforderung hätte sich deshalb um den mit der Revi-

sion noch verfolgten Betrag von 24.945,41 € erhöht. Dass der Antragsgegner,

der nach der Kündigung der Gemeinschaftspraxis Ende 1999 seinen Miteigen-

tumsanteil an dem Grundstücksanteil der Praxis veräußert hat, diesen Betrag

nicht aus liquiden Mitteln hätte aufbringen können, erscheint jedenfalls nicht

naheliegend. Tatsächliche Feststellungen dazu, ob im Übrigen eine Stundung

oder Ratenzahlung in Betracht gekommen wäre, sind nicht getroffen worden.

2. Dafür, dass das Berufungsgericht nicht zumindest den auf den An-

tragsgegner entfallenden anteiligen Sachwert der Praxis (vermindert um eine

evtl. darauf entfallende latente Steuerlast) in das aktive Endvermögen des An-

tragsgegners eingestellt hat, hat es keine Begründung gegeben. Hierfür ist eine

Rechtfertigung auch nicht zu erkennen. Dass es gleichwohl die praxisbezoge-

nen Verbindlichkeiten mit der Begründung, diese seien in dem Sachverständi-

gengutachten nicht berücksichtigt worden, in die Passiva einbezogen hat, ver-

mag nicht einzuleuchten, wenn der in dem Praxisanteil verkörperte Wert ande-

rerseits unberücksichtigt geblieben ist.

3. Danach kann das angefochtene Urteil keinen Bestand haben. Die Sa-

che ist an das Oberlandesgericht zurückzuverweisen, das die zur Bewertung

des good will des Praxisanteils des Antragsgegners erforderlichen Feststellun-

gen nachzuholen haben wird.

IV.

Für das weitere Verfahren weist der Senat auf folgendes hin:

1. Gegen die Annahme, bei dem Antragsgegner sei nicht von einem den

Betrag von 5.111,92 € übersteigenden Anfangsvermögen auszugehen, beste-

hen ebenso wenig Bedenken wie gegen die Feststellung, die Antragstellerin

habe keinen Zugewinn erzielt.

2. Bei der Berücksichtigung der Verbindlichkeiten des Antragsgegners

hat es auch dann zu bleiben, wenn diese bereits im Rahmen des über den E-

hegattenunterhalt abgeschlossenen Vergleichs berücksichtigt worden sein soll-

ten. Dieser Umstand vermag nichts daran zu ändern, dass die Verbindlichkeiten

an dem für die Beurteilung des Zugewinns maßgeblichen Stichtag (§ 1384

BGB) bestanden und deshalb gemäß § 1375 Abs. 1 Satz 2 BGB in das End-

vermögen einzustellen sind. Ob und gegebenenfalls welche unterhaltsrechtli-

chen Konsequenzen sich hieraus ergeben, ist in dem Rechtsstreit über den Zu-

gewinnausgleich grundsätzlich nicht zu entscheiden. Etwas anderes kann allen-

falls insoweit gelten, als Verbindlichkeiten in der Zeit zwischen dem Stichtag der

Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags und der Entscheidung über den Zu-

gewinnausgleich unterhaltsrechtlich bereits berücksichtigt worden sind und über

eine Reduzierung des Unterhalts zu einer Beteiligung des anderen Ehegatten

hieran geführt haben, so dass er eine zusätzliche Schmälerung seines Zuge-

winnausgleichs nicht hinzunehmen braucht. Insoweit mag im Einzelfall darüber

zu befinden sein, ob der Schuldner der Verbindlichkeit sich im Rahmen des Zu-

gewinnausgleichs auf diese in vollem Umfang berufen kann, oder ob ihm dies

nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) verwehrt ist. Eine Möglichkeit, die Bewer-

tung der Verbindlichkeit in modifizierender Anwendung des § 1384 BGB nach

dem Stand zum Zeitpunkt der Rechtskraft der Scheidung vorzunehmen, um auf

diesem Weg die bereits eingetretenen unterhaltsrechtlichen Auswirkungen in

den Zugewinnausgleich einzubeziehen (so Hoppenz FamRZ 2006, 1242,

1247), besteht nach geltendem Recht nicht.

Hahne

Sprick

Weber-Monecke

RiBGH Prof. Dr. Wagenitz ist urlaubsbedingt verhindert zu unterschreiben.

Dose

Hahne

Vorinstanzen:

AG Varel, Entscheidung vom 08.06.2005 - 2 F 30/99 S -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 08.02.2006 - 4 UF 92/05 -