BGH Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 140/04

I. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 140/04

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 14. Februar 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm

und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen

Oberlandesgerichts Hamburg, 5. Zivilsenat, vom 12. August 2004

aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts

Hamburg, Zivilkammer 12, vom 19. August 2003 abgeändert.

Die Klage wird unter Aufhebung des Versäumnisurteils vom

31. März 2003 abgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin bietet

Internet-Nutzern unter der

Internet-Adresse

www.t. .de die Möglichkeit, online Tipps für die Gewinnspiele "LOTTO" und

"ODDSET" des Deutschen Lotto- und Totoblocks zur Weiterleitung an eine Lot-

toannahmestelle abzugeben.

Die Beklagte, eine Gesellschaft englischen Rechts mit Sitz in London,

bietet unter den

Internet-Adressen www.s. .com und www.e.

.com in deutscher Sprache die entgeltliche Teilnahme an Sportwetten

unterschiedlicher Art an. Sie ist im Besitz einer in England von dem "Betting

Licensing Committee" ausgestellten "Bookmaker's Permit" vom 11. April 2003.

Ferner hat sie mit der Sportwetten D. GmbH, die Inhaberin einer am

28. August 1990 vom Gewerbeamt der Stadt D. erteilten Erlaubnis zum

Abschluss und zur Vermittlung von Wetten ist, einen Vermittlungslizenzvertrag

geschlossen. Die Beklagte warb ab Ende Mai 2002 im Inland per Briefpost so-

wie per E-Mail bundesweit für eine Teilnahme an den von ihr im Internet ange-

botenen Sportwetten.

Die Klägerin ist der Ansicht, die Beklagte handele wettbewerbswidrig,

weil sie Glücksspiele anbiete, vermittle und bewerbe, für die keine inländische

Erlaubnis erteilt sei. Auf die Berechtigung der Sportwetten D. GmbH und

auf die ihr in England erteilte Erlaubnis könne sie sich nicht berufen.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen,

insbesondere über eine unter den

1. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs über das In- Internet-Adressen ternet, abrufbare Web- oder www.e. .com www.s. .com site, entgeltliche Glücksspiele für Kunden aus Deutschland anzubie- ten, solange keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung von Glücksspielen in Deutschland erteilt wurde,

2. im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Deutsch- land für die Teilnahme an entgeltlichen Glücksspielen zu werben, so- lange für das beworbene Glücksspiel keine behördliche Erlaubnis zur Veranstaltung in Deutschland erteilt wurde.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung

der Beklagten ist erfolglos geblieben (OLG Hamburg MMR 2004, 752 = K&R

2005, 85).

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision, deren Zurückweisung die

Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung gerichtetes

Begehren weiter.

Entscheidungsgründe:

I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend

gemachte Unterlassungsanspruch nach den §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 und 3

Nr. 1 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4 StGB zu. Zur Begründung

hat es ausgeführt:

Sportwetten seien Glücksspiele i.S. von § 284 Abs. 1 StGB. Die Beklagte

veranstalte diese selbst, ohne im Besitz einer Erlaubnis zur Veranstaltung von

Glücksspielen in Deutschland zu sein. Der mit der Sportwetten D. GmbH

geschlossene Vertrag enthalte eine reine Vermittlungslizenz, die für eine solche

Veranstaltung unzureichend sei. Im Übrigen habe die Klägerin substantiiert

bestritten, dass die Sportwetten D. GmbH zur Vergabe von Lizenzen be-

fugt gewesen sei. Die Beklagte sei dem nicht hinreichend entgegengetreten.

Auf die ihr in England erteilte Erlaubnis könne sich die Beklagte schon deshalb

nicht berufen, weil eine ausländische Genehmigung nicht genüge, um die

Rechtsfolgen des § 284 StGB abzuwenden.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg und führen zur Abweisung der Klage.

1. Der Einspruch der Beklagten gegen das landgerichtliche Versäumnis-

urteil vom 31. März 2003 war zulässig. Entgegen der Ansicht der Revisionser-

widerung ist das Versäumnisurteil der Beklagten nicht am 11. April 2003, son-

dern am 21. April 2003 zugestellt worden. Die Zustellung des Versäumnisurteils

ist gemäß § 184 Abs. 1 Satz 2 ZPO durch Aufgabe zur Post erfolgt, so dass es

gemäß § 184 Abs. 2 Satz 1 ZPO zwei Wochen nach Aufgabe als zugestellt gilt.

Die Aufgabe zur Post war am 7. April 2003, so dass als Zeitpunkt der Zustel-

lung der 21. April 2003 gilt. Die Einspruchsfrist war vom Gericht gemäß § 339

Abs. 2 ZPO im Versäumnisurteil auf einen Monat festgesetzt worden. Sie lief

somit am 21. Mai 2003 ab. Der am 14. Mai 2003 bei Gericht eingegangene Ein-

spruch der Beklagten war folglich rechtzeitig.

2. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlassung

nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1 und 4

StGB zu.

a) Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-

spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht

zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-

setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB

und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-

henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-

lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings

nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung

wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03,

GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes

gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch

unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007

- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende

Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in

dem Verletzungshandlungen ab Mitte 2002 geltend gemacht werden, braucht

zwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen durch Rechts-

bruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Gesetzes gegen den

unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die Regelung nach

§ 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. (vgl. BGHZ

150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des Regierungs-

entwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsichtlich der die

Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine etwaige Ände-

rung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsge-

richts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 = GRUR 2006,

688 = WRP 2006, 562) zu beachten.

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte

durch die beanstandete Verletzungshandlung keine unlautere Wettbewerbs-

handlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. begangen, weil die im

Zeitpunkt der Vornahme der Verletzungshandlung in den einzelnen Ländern der

Bundesrepublik Deutschland geltenden Regelungen über die Veranstaltung,

Durchführung und Vermittlung von öffentlichen Glücksspielen gegen nationales

Verfassungsrecht und gegen Gemeinschaftsrecht verstießen. Die Unlauterkeit

der beanstandeten Wettbewerbshandlung der Beklagten ist zu verneinen, weil

das in den deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wettmonopol in sei-

ner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im Streitfall maßgebli-

chen Zeitraum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Berufsfreiheit privater

Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar war.

Zugleich lag darin eine nicht gerechtfertigte Beschränkung der Niederlassungs-

freiheit und des freien Dienstleistungsverkehrs nach Art. 43 und 49 EG.

aa) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-

sen als unlauter i.S. von § 3 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen sind, obliegt der

Rechtsprechung

(vgl.

Begründung

des Regierungsentwurfs,

BT-

Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-

rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang

des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die

Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer

unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl.

BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721

- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058

= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund

kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen

Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-

widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als

unlautere Wettbewerbshandlung i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F.

angesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,

26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.).

bb) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil

vom 28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschie-

den, dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen ge-

setzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Be-

schränkung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff

in die Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu ver-

einbaren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Per-

sonen sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch

private Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmo-

nopol auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von

Spielsucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276

Tz. 79, 119).

Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-

chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung

des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die

Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-

besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung

eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches

Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115).

Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-

gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-

doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das

in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten

gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen

Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-

denschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen

konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-

men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über

die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-

setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB

sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag

zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-

teriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-

angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-

grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-

ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen

erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127).

Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche

Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-

schaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung

nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettange-

bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele

sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in

Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an

einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-

richtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich

effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-

gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134).

Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft nicht nur auf Bayern, son-

dern auch auf die Regelungen der anderen Bundesländer zu, die vor dem

28. März 2006 dieselben Regelungsdefizite aufwiesen. Das Bundesverfas-

sungsgericht hat dies für einzelne Bundesländer im Anschluss an sein Urteil

vom 28. März 2006 ausdrücklich ausgesprochen (vgl. Kammerbeschl. v.

4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechtslage in Baden-

Württemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM 2006, 1646

Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006 - 1 BvR 874/05, MMR

2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Ausgestaltung des staatli-

chen Sportwettenmonopols in Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen und

Sachsen-Anhalt vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar

anzusehen, weil es dem entsprechenden Sportwettenrecht dieser Länder vor

und nach dem Inkrafttreten des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lot-

teriestaatsvertrags am 1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente

und aktive Ausrichtung des in diesen Ländern zulässigen Sportwettenangebots

am Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht

materiell und strukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1644 Tz. 12; WM

2006, 1646 Tz. 17; MMR 2007, 168 Tz. 8). Dies gilt auch für die rechtliche und

tatsächliche Ausgestaltung des Sportwettenrechts in den übrigen Bundeslän-

dern, einschließlich Berlin und Hamburg, wo vor 2004 keine besonderen Rege-

lungen über die Veranstaltung von Sportwetten bestanden. Die Einheitlichkeit

der rechtlichen und tatsächlichen Beurteilung beruht darauf, dass die im Deut-

schen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunternehmen der

Länder die Sportwette ODDSET schon seit 1999 im Rahmen dieses Zusam-

menschlusses in der vom Bundesverfassungsgericht als Verstoß gegen Art. 12

Abs. 1 GG angesehenen Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2,

5 und 133).

cc) Hinsichtlich der Folgen, die sich daraus für die strafrechtliche Beurtei-

lung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs inzwischen ent-

schieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit vor dem Sportwetten-Urteil des

Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen einer behördlichen Genehmigung

betriebene gewerbliche Vermittlung von Sportwetten aus verfassungsrechtli-

chen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v. 16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP

2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der 4. Strafsenat des Bundesge-

richtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen Strafsache nicht nur die Ent-

scheidung des Landgerichts bestätigt, das den Angeklagten aus tatsächlichen

Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung eines Glücksspiels mit der

Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der unklaren Rechtslage von

einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklagten i.S. des § 17 Satz 1

StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage der die Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tragenden Erwägungen weiter

ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des betreffenden Bundeslandes

(Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz unvereinbar gewesen sei und

deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu beurteilenden Sachverhalt

aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar, der Angeklagte mithin

(auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen gewesen wäre (BGH WRP

2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht habe zwar das (bayerische)

Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was wegen der Verwaltungs-

akzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit nach dieser Vorschrift aus-

geschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfassungsgericht es als nach

Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar erklärt, dass nach dem

Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits veranstaltet und nur derar-

tige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, ohne dabei das Monopol kon-

sequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren auszurichten. Auch wenn

die in der Entscheidungsformel enthaltene Unvereinbarkeitserklärung des Bun-

desverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284 StGB nicht unmittelbar

betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfassungsrechtlich unbe-

denklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe der Gründe" auch de-

ren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB begründete straf-

rechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels sei Teil der Ge-

samtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den verfassungswidri-

gen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit begründende

staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde aufrechterhal-

ten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte weiterhin unein-

geschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21).

Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass

die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-

teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-

antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht

zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche

Erlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-

vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-

he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-

sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-

dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-

wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-

ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-

lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von

ihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-

dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-

ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-

lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-

lichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-

fe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-

richt aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-

cher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363

Tz. 22).

dd) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurtei-

lung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. der vorstehend dargestellten

Auffassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene

Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon

aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-

stand des § 284 StGB erfüllen.

Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-

sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein

nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. unzulässiges Handeln im Wettbe-

werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchstatbestands zu berück-

sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in

der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten

oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des

staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese

Handlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden

sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei

den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter

handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-

che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten

Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung

von Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-

spielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen

oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE

115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-

chen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden

unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5

UWG, §§ 1, 3 UWG a.F.). Das Unterlassungsbegehren der Klägerin stellt je-

doch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten

der Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) behördli-

chen Genehmigung.

ee) Aus den oben dargelegten Gründen verstieß die im Zeitraum der

Vornahme der Verletzungshandlungen bestehende gesetzliche Regelung des

staatlichen Wettmonopols auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG).

Nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften

ist die Unterbindung der Vermittlung von Sportwetten in andere Mitgliedstaaten

nur dann mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar, wenn ein Staatsmonopol dem

Ziel dient, die Gelegenheiten zum Spiel zu vermindern, und die Finanzierung

sozialer Aktivitäten mit Hilfe einer Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten

Spielen nur eine nützliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der be-

triebenen restriktiven Politik ist (vgl. EuGH, Urt. v. 6.11.2003 - C-243/01, Slg.

2003, I-13076 Tz. 62, 67 = NJW 2004, 139 - Gambelli u.a.; Urt. v. 6.3.2007

- C-338/04, C-359/04 und C-360/04, WRP 2007, 525 Tz. 53 - Placanica u.a.).

Die Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit und des freien Dienstleistungs-

verkehrs durch ein staatliches Wettmonopol sind nur dann mit Art. 43 und 49

EG vereinbar, wenn es in seiner rechtlichen und tatsächlichen Ausgestaltung

mit dem Ziel einer Begrenzung der Spielleidenschaft der Verbraucher oder der

Eindämmung des Spielangebots gerechtfertigt werden kann (EuGH WRP 2007,

525 Tz. 54 - Placanica u.a.). Die Vorgaben des Gemeinschaftsrechts entspre-

chen insoweit denjenigen des Grundgesetzes (BVerfGE 115, 276 Tz. 144), so

dass aus der vom Bundesverfassungsgericht festgestellten Verfassungswidrig-

keit des staatlichen Wettmonopols in Deutschland folgt, dass es auch gegen

Gemeinschaftsrecht verstieß. Aus einem Verstoß gegen eine Marktverhaltens-

regelung, die mit Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar ist, kann die Unlauterkeit

einer Wettbewerbshandlung nach den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F.

gleichfalls nicht hergeleitet werden. Soweit der früheren Senatsrechtsprechung

eine im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 284 StGB abweichende wettbe-

werbsrechtliche Beurteilung entnommen werden könnte (vgl. BGHZ 158, 343,

352 - Schöner Wetten; BGH, Urt. v. 14.3.2002 - I ZR 279/99, GRUR 2002, 636,

637 = WRP 2002, 688 - Sportwetten), wird daran nicht festgehalten.

c) Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006

begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten folglich nicht als nach §§ 3,

4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angese-

hen werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederho-

lungsgefahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beur-

teilung steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzli-

che Regelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig,

nicht aber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt

für die anderen Bundesländer, vgl. für Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006,

1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-

chen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum

31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin

anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch

private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-

sehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten (BVerfGE 115, 276

Tz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des

Bundesverfassungsgerichts begangene Verstoß der Beklagten gegen § 284

StGB als unlauter i.S. von §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. anzusehen ist.

Zum einen wird die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der in Rede stehenden Re-

gelungen von der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, die verfas-

sungswidrige Regelung nicht für nichtig, sondern für eine Übergangszeit weiter-

hin für anwendbar zu erklären, nicht berührt. Wegen des Vorrangs des Ge-

meinschaftsrechts ist eine mit ihm unvereinbare nationale Regelung ohne wei-

teres unbeachtlich. Zum anderen hat das Bundesverfassungsgericht die weitere

Anwendbarkeit der bisherigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum

31. Dezember 2007 "mit der Maßgabe" verknüpft, dass unverzüglich ein Min-

destmaß an Konsistenz zwischen dem Ziel der Begrenzung der Wettleiden-

schaft und der Bekämpfung der Wettsucht einerseits und der tatsächlichen

Ausübung des Monopols hergestellt wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Wei-

tergeltung des Verbots für die Übergangszeit und die daran anknüpfenden ord-

nungsrechtlichen Sanktionen setzten demnach eine Änderung zumindest der

konkreten tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols voraus,

wie das Bundesverfassungsgericht mittlerweile in weiteren Entscheidungen

mehrfach bestätigt hat

(vgl. BVerfG, Kammerbeschl.

v. 4.7.2006

- 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammerbeschl. v. 19.10.2006

- 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v. 7.12.2006 - 2 BvR 2428/06,

NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegenschluss, dass die (frühere)

Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung der Ausgestaltung des

staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage zum Zeitpunkt der im

Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiterhin) als verfas-

sungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot ausscheidet (im

Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007 - 1 BvR 2218/06, WM

2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem 28. März 2006 ergange-

nen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit Art. 12 Abs. 1 GG). Das

bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts lie-

gende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht als unlauter angesehen

werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht begründen kann.

Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-

punkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der

Rechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchführung von Sportwetten

ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet

noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03,

GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen

der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das

Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder

anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer Änderung

der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder

einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet

und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-

Württemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007,

S. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen

Rechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass

der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-

fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu

werden, ob die inzwischen erfolgte Veränderung der rechtlichen (und tatsächli-

chen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des

Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu

den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält.

d) Da die Unlauterkeit der Verletzungshandlung der Beklagten schon

deshalb zu verneinen ist, weil die betreffenden landesrechtlichen Regelungen

über Sportwetten aus den oben dargelegten Gründen auch gegen Gemein-

schaftsrecht verstoßen, kommt es für die Entscheidung auf die Verfassungswid-

rigkeit dieser Regelungen wegen Verstoßes gegen Art. 12 Abs. 1 GG nicht an.

Hinsichtlich der Bundesländer, für deren Rechtslage das Bundesverfassungs-

gericht die Verfassungswidrigkeit der jeweiligen Vorschriften bisher noch nicht

ausdrücklich festgestellt hat, bedarf es daher nicht der Vorlage gemäß Art. 100

Abs. 1 Satz 2 GG.

III. Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben. Auf die Berufung der Be-

klagten ist die Klage unter Abänderung und Aufhebung der landgerichtlichen

Entscheidungen abzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Kosten der

Säumnis sind der Beklagten nicht aufzuerlegen, weil das Versäumnisurteil nicht

in gesetzlicher Weise ergangen ist (§ 344 ZPO). Die Klage war wegen der Ge-

meinschaftsrechtswidrigkeit des staatlichen Wettmonopols unschlüssig (§ 331

Abs. 2 ZPO).

Bornkamm

Pokrant

Schaffert

Bergmann

Koch

Vorinstanzen:

LG Hamburg, Entscheidung vom 19.08.2003 - 312 O 689/02 -

OLG Hamburg, Entscheidung vom 12.08.2004 - 5 U 131/03 -