BGH Urteil vom 13.07.2006 – I ZR 234/03
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: BGHZ BGHR
ja : nein ja :
Verkündet am: 13. Juli 2006 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Warnhinweis II
Ein Unternehmen der Zigarettenindustrie handelt wettbewerbswidrig, wenn es Zigarillos in einer Anzeige bewirbt, ohne zugleich durch einen deutlich sichtba- ren und leicht lesbaren Warnhinweis das Bewusstsein der Schädlichkeit des Rauchens wachzuhalten (Ergänzung zu BGHZ 124, 230 - Warnhinweis I).
BGH, Urt. v. 13. Juli 2006 - I ZR 234/03 - OLG Karlsruhe LG Offenburg
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 13. Juli 2006 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Ullmann und
die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesge-
richts Karlsruhe - 4. Zivilsenat in Freiburg - vom 9. Oktober 2003
aufgehoben.
Auf die Berufung des Klägers wird das Urteil der 5. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Offenburg vom 14. Mai 2003 ab-
geändert.
Die Beklagte wird verurteilt, es bei Vermeidung eines für jeden Fall
der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unter-
lassen,
im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs für Cigaril-
los (hier: W. )
in periodisch erscheinenden Druck-
werken ohne den deutlich sichtbaren und leicht lesbaren Warnhin-
weis "Die EG-Gesundheitsminister: Rauchen gefährdet die Ge-
sundheit" zu werben bzw. werben zu lassen.
Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Der Kläger ist der Dachverband der Verbraucherzentralen und Verbrau-
cherverbände in Deutschland. Er ist in die Liste der qualifizierten Einrichtungen
nach § 4 UKlaG eingetragen.
Die Beklagte stellt Tabakprodukte her und vertreibt diese. Sie wirbt in
Zeitungsanzeigen für ihre optisch an Zigaretten angeglichenen und mit einem
Filter versehenen Zigarillos "W. ", ohne dabei einen gesund-
heitsbezogenen Warnhinweis zu geben.
Nach Auffassung des Klägers ist die Werbung der Beklagten wettbe-
werbswidrig, weil sie nicht vor den Gesundheitsgefahren des Rauchens mit
dem Hinweis "Die EG-Gesundheitsminister: Rauchen gefährdet die Gesund-
heit" warnt. Die Notwendigkeit eines solchen Hinweises ergebe sich aus den
Werberichtlinien des Verbandes der Zigarettenindustrie in der Fassung vom
26. Oktober 1993. Diese Richtlinien seien auf Zigarillos der beworbenen Art,
von denen ähnliche Gesundheitsgefahren wie von Zigaretten ausgingen, ent-
sprechend anzuwenden. Außerdem sei es generell unlauter, Tabakerzeugnisse
ohne einen entsprechenden Warnhinweis zu bewerben. Im Übrigen sei die
streitgegenständliche Werbung irreführend, weil das Fehlen des Warnhinweises
bei dem Verbraucher den unzutreffenden Eindruck erwecke, das Rauchen von
Zigarillos sei nicht oder jedenfalls deutlich weniger gesundheitsgefährdend als
das Rauchen von Zigaretten.
Der Kläger hat beantragt,
es der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungs-
mittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs für Cigarillos (hier: W. ) in periodisch
erscheinenden Druckwerken ohne den deutlich sichtbaren und
leicht lesbaren Warnhinweis "Die EG-Gesundheitsminister: Rau-
chen gefährdet die Gesundheit" zu werben bzw. werben zu lassen.
Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Karlsruhe
GRUR-RR 2004, 57).
Mit seiner (vom Berufungsgericht zugelassenen) Revision verfolgt der
Kläger sein Klagebegehren weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat - wie auch schon das Landgericht - die Klage
für unbegründet erachtet. Hierzu hat es ausgeführt:
Das vom Kläger erstrebte Verbot der von der Beklagten vorgenommenen
Publikumswerbung ergebe sich weder aus § 22 LMBG (a.F.) noch aus den
§§ 2, 3 Abs. 2 der Verordnung über die Kennzeichnung von Tabakerzeugnissen
und über Höchstmengen von Teer im Zigarettenrauch vom 29. Oktober 1991
(BGBl. I S. 2053 - TabKTHmV) noch auch aus § 7 der an die Stelle der
TabKTHmV getretenen Tabakprodukt-Verordnung vom 20. November 2002
(BGBl. I S. 4434 - TabProdV). Auch europarechtlich bestehe keine Verpflich-
tung zu Warnhinweisen bei der Publikumswerbung für Tabakerzeugnisse. Die
durch die Tabakprodukt-Verordnung umgesetzte Richtlinie 2001/37/EG verlan-
ge lediglich bestimmte Warnhinweise auf Verpackungen von Tabakerzeugnis-
sen. Soweit Art. 3 der Richtlinie 2003/33/EG ein Verbot jeglicher Publikumswer-
bung für Tabakerzeugnisse in der Presse und in anderen gedruckten Veröffent-
lichungen vorsehe, sei sie noch nicht in das deutsche Recht umgesetzt worden.
Die in den Richtlinien einzelner tabakverarbeitender Unternehmen enthaltene
Selbstverpflichtung zur Verwendung von Warnhinweisen in der Anzeigen- und
Plakatwerbung sei auf die Werbung für Zigaretten beschränkt und lasse sich,
wie zwischen den Parteien unstreitig sei, nicht auf Zigarillos ausdehnen.
Das vom Kläger verfolgte Unterlassungsgebot habe auch in § 1 UWG
(a.F.) keine Grundlage. Die vom erkennenden Senat in der Entscheidung
"Warnhinweis I" (BGHZ 124, 230) angenommene sittliche Verpflichtung zur Ver-
wendung von Warnhinweisen in der Publikumswerbung sei maßgeblich aus der
ausdrücklich allein auf Zigaretten bezogenen Selbstverpflichtung der Tabak-
industrie in der Werberichtlinie hergeleitet worden. Darüber hinaus hätten be-
zeichnenderweise weder die EU-Instanzen noch der deutsche Gesetzgeber
bislang Veranlassung gesehen, überhaupt Warnhinweise bei der Werbung für
Tabakerzeugnisse oder gar für Zigarillos zu fordern. Der Umstand, dass die bis
zum 31. Juli 2005 umzusetzende Richtlinie 2003/33/EG in Zukunft zu einem
uneingeschränkten Verbot von Publikumswerbung für Tabakerzeugnisse führen
werde, beruhe auf allgemeinen sozialpolitischen Erwägungen. Er sei im Sinne
der Senatsentscheidung "Warnhinweis I" auch nicht geeignet, das Bewusstsein
der Gesundheitsgefährdung durch das Rauchen in der Bevölkerung wach zu
halten. Der Annahme einer allgemeinen sittlichen Verpflichtung, bei der Wer-
bung konkret für Zigarillos gesundheitsbezogene Warnhinweise zu verwenden,
stehe die allgemeine Kenntnis von der Gesundheitsschädlichkeit des Rauchens
sowie der Umstand entgegen, dass § 7 TabProdV jedenfalls auf den Umverpa-
ckungen für Zigarillos ohnehin Warnhinweise vorschreibe. Soweit ersichtlich
werde daher auch nur die Werbung für Zigaretten, nicht dagegen die Werbung
für sonstige Tabakwaren mit Warnhinweisen versehen.
Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten sei auch nicht irrefüh-
rend i.S. von § 3 UWG (a.F.). Beim Fehlen einer gesetzlichen oder vertragli-
chen Aufklärungspflicht könne eine Irreführung durch Schweigen nur dann an-
genommen werden, wenn die verschwiegene Tatsache geeignet sei, den Kauf-
entschluss eines Wettbewerbsadressaten zu beeinflussen. Davon aber könne
angesichts der allgemeinen Kenntnis von der Gesundheitsgefährlichkeit des
Rauchens nicht ausgegangen werden. Zudem enthalte die beanstandete Wer-
beanzeige keine Gleichstellung von Zigaretten und Zigarillos und rauchten Ju-
gendliche in aller Regel keine Zigarillos.
II. Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.
1. Nach Erlass des Berufungsurteils ist das Gesetz gegen den unlaute-
ren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 in Kraft getreten. Der in die Zukunft gerichtete
Unterlassungsanspruch des Klägers, der auf Wiederholungsgefahr gestützt ist,
kann daher nur bestehen, wenn das beanstandete Wettbewerbsverhalten der
Beklagten zur Zeit seiner Begehung den Anspruch begründet hat und dieser
auch auf der Grundlage der nunmehr geltenden Rechtslage noch gegeben ist
(st. Rspr.; zuletzt BGH, Urt. v. 9.2.2006 - I ZR 73/02, GRUR 2006, 426 Tz 13 =
WRP 2006, 577 - Direktansprache am Arbeitsplatz II). Da die Wiederholungsge-
fahr materielle Voraussetzung des auf sie gestützten Unterlassungsanspruchs
ist, dieser daher mit ihrem Entfallen erlischt und eine einmal entfallene Wieder-
holungsgefahr auch nicht wieder auflebt (vgl. BGHZ 130, 288, 292 - Kurze Ver-
jährungsfrist; Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht,
24. Aufl., § 8 UWG Rdn. 1.45; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und
Verfahren, 8. Aufl., Kap. 8 Rdn. 49 m.w.N.), darf das beanstandete Wettbe-
werbsverhalten auch nicht zwischenzeitlich zulässig gewesen sein.
2. Danach stellt sich die Unterlassungsklage als begründet dar. Die Wer-
bung der Beklagten war im Zeitpunkt ihres Erscheinens als wettbewerbswidrig
anzusehen (zu nachstehend a)). An dieser Beurteilung hat auch das am 8. Juli
2004 in Kraft getretene neue UWG nichts geändert (zu nachstehend b)). Auch
gegenwärtig besteht noch die Gefahr, dass die Beklagte entsprechende Ver-
stöße begehen könnte (zu nachstehend c)). Diese sind auch geeignet, den
Wettbewerb zum Nachteil der Verbraucher nicht nur unerheblich zu beeinflus-
sen (zu nachstehend d)).
a) Der Senat hat unter der Geltung des § 1 UWG a.F. ausgesprochen,
dass es angesichts der besonderen Bedeutung der menschlichen Gesundheit
wettbewerbsrechtlich unlauter ist, Zigaretten zu bewerben und damit auch zum
Rauchen aufzufordern, ohne zugleich durch einen Warnhinweis das Bewusst-
sein der Schädlichkeit des Rauchens wach zu halten (BGHZ 124, 230, 235
- Warnhinweis I). Zur Begründung hat er ausgeführt, dieser Lauterkeitsgedanke
liege bereits den Regelungen des Art. 4 der Richtlinie des Rates vom 13. No-
vember 1989 (89/622/EWG, ABl. EG Nr. L 359, S. 1) und den zu ihrer Umset-
zung erlassenen §§ 2 und 3 TabKTHmV zugrunde. Diese Vorschriften regelten
zwar nur die Gestaltung von Zigarettenpackungen, seien aber Ausdruck der
allgemeinen sittlichen Verpflichtung, beim Vertrieb von Zigaretten im Interesse
des Gesundheitsschutzes der Bevölkerung das Bewusstsein der Schädlichkeit
des Rauchens wach zu halten. Der Senat hat dabei auch auf die Werberichtli-
nien des Verbands der Cigarettenindustrie aus dem Jahr 1980 hingewiesen,
welche den Zigarettenherstellern Verpflichtungen auch für die Anzeigenwer-
bung auferlegten (BGHZ 124, 230, 235 - Warnhinweis I).
Der Senat hat - entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts - das wett-
bewerbsrechtlich begründete Gebot eines Warnhinweises nicht von dem Be-
stehen einer entsprechenden Richtlinie der Tabakwarenindustrie abhängig ge-
macht. Von einzelnen Marktteilnehmern vereinbarte oder bekundete Regeln
zum Werbeverhalten haben keine das Werbeverbot selbständig tragende Be-
deutung (BGH, Urt. v. 7.2.2006 - KZR 33/04 Tz 10 - Probeabonnement,
m.w.N.). Sie können einen Anhalt bieten für die als redlich angesehenen Ver-
kehrsgepflogenheiten (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1990 - I ZR 48/89, GRUR 1991,
462, 463 - Wettbewerbsrichtlinie der Privatwirtschaft). Das Fehlen einer werbe-
technischen "Selbstbindung" des Marktteilnehmers lässt aber keinen Rück-
schluss auf die Lauterkeit seines Verhaltens zu. Es ist deshalb unbeachtlich,
dass die Werberichtlinien der tabakverarbeitenden Industrie bei der Anzeigen-
werbung für Zigarillos keinen der Zigarettenwerbung entsprechenden Warnhin-
weis vorsehen. Dieser ist zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung ange-
sichts der allerdings nicht identischen, aber jedenfalls im Ergebnis vergleichba-
ren Gesundheitsgefahren, die von Zigarillos ausgehen, geboten.
b) Die streitgegenständliche Werbung der Beklagten stellt sich auch un-
ter der Geltung des am 8. Juli 2004 in Kraft getretenen neuen UWG als unlauter
Nach § 4 Nr. 1 UWG sind Wettbewerbshandlungen unlauter, wenn sie
geeignet sind, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Markt-
teilnehmer durch Ausübung von Druck, in menschenverachtender Weise oder
durch sonstigen unangemessenen unsachlichen Einfluss zu beeinträchtigen.
Die Schwelle zur Unlauterkeit ist dann überschritten, wenn der Einfluss ein sol-
ches Ausmaß erreicht, dass er die freie Entscheidung des Verbrauchers zu be-
einträchtigen vermag (BGHZ 164, 153 Tz 17 - Artenschutz; BGH, Urt. v.
23.2.2006 - I ZR 245/02, GRUR 2006, 511 Tz 21 = WRP 2006, 582 - Umsatz-
steuererstattungs-Modell). Beim Inverkehrbringen frei verkäuflicher Produkte,
deren Ge- oder Verbrauch mit Risiken für die Sicherheit oder Gesundheit ver-
bunden ist, ist dies insbesondere dann der Fall, wenn - wie in dem der Senats-
entscheidung "Mild-Abkommen" (Urt. v. 14.1.1993 - I ZR 301/90, GRUR 1993,
756 = WRP 1993, 697) zugrunde liegenden Fall - die bestehenden Sicherheits-
oder Gesundheitsrisiken verharmlost werden oder wenn - wie in dem der Se-
natsentscheidung "Fertiglesebrillen" (Urt. v. 20.6.1996 - I ZR 113/94, GRUR
1996, 793 = WRP 1996, 1027) zugrunde liegenden Fall - der unzutreffende
Eindruck der gesundheitlichen Unbedenklichkeit des Produkts erweckt wird (vgl.
Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 24. Aufl., § 4 UWG
Rdn. 11.117). Dasselbe hat aber auch dann zu gelten, wenn - wie im Streitfall -
ein Warnhinweis unterbleibt, der im Interesse des Gesundheitsschutzes der
Verbraucher geboten ist, um das Bewusstsein der Schädlichkeit des Rauchens
wach zu halten. Denn auch eine solche Werbung führt im Ergebnis dazu, dass
bestehende Gesundheitsrisiken verharmlost werden und der Verbraucher da-
durch zu einem Tabakkonsum verleitet werden kann, von dem er bei einem
zugleich erfolgten Warnhinweis abgesehen hätte.
c) Die im Hinblick auf den von der Beklagten begangenen Wettbewerbs-
verstoß zu vermutende Gefahr seiner Wiederholung ist nicht dadurch in Fortfall
gekommen, dass die Frist zur Umsetzung der Richtlinie 2003/33/EG des Euro-
päischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 zur Angleichung der
Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über Werbung und
Sponsoring von Tabakerzeugnissen (ABl. EG Nr. L 152, S. 16), welche weiter-
gehende Beschränkungen der Tabakwerbung vorsieht, mit dem 31. Juli 2005
abgelaufen ist und bei der Beurteilung der streitgegenständlichen Werbung mit
zu berücksichtigen wäre (vgl. dazu EuGH, Urt. v. 5.10.2004 - C-397/01 bis
C-403/01, Slg. 2004, I-8835 Tz 105 ff. = NJW 2004, 3547 - Pfeiffer). Von einem
Wegfall der Wiederholungsgefahr kann zwar dann auszugehen sein, wenn der
Verstoß zu einem Zeitpunkt erfolgt ist, zu dem die Rechtslage zweifelhaft war,
und die Zweifel durch eine Änderung des Gesetzes beseitigt worden sind, wo-
nach die betreffende Verhaltensweise nunmehr eindeutig verboten ist (vgl.
BGH, Urt. v. 25.10.2001 - I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 719 = WRP 2002, 679
- Vertretung der Anwalts-GmbH). Eine solche Klärung der die Zulässigkeit der
Tabakwerbung betreffenden Fragen durch den nationalen Gesetzgeber ist bis-
lang aber noch nicht erfolgt. Auch hat die Beklagte nicht erklärt, dass sie ihr
Werbeverhalten den Vorgaben der Richtlinie anpassen wolle.
d) Der von der Beklagten begangene Wettbewerbsverstoß ist, da inso-
weit die Gesundheit der Verbraucher auf dem Spiel steht, auch gemäß § 3
UWG erheblich (vgl. BGHZ 163, 265, 274 - Atemtest).
III. Nach allem war die Revision des Klägers begründet. Dementspre-
chend war seiner Klage unter Aufhebung des Berufungsurteils und Abänderung
des Urteils des Landgerichts stattzugeben.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Ullmann
Bornkamm
Pokrant
Büscher
Schaffert
Vorinstanzen:
LG Offenburg, Entscheidung vom 14.05.2003 - 5 O 16/03 KfH -
OLG Karlsruhe in Freiburg, Entscheidung vom 09.10.2003 - 4 U 99/03 -