BGH Urteil vom 14.02.2008 – I ZR 187/04
I. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
in dem Rechtsstreit
Verkündet am: 14. Februar 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-
lung vom 8. November 2007 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm
und die Richter Pokrant, Dr. Schaffert, Dr. Bergmann und Dr. Koch
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des Hanseatischen
Oberlandesgerichts in Bremen - 2. Zivilsenat - vom 11. November
2004 aufgehoben.
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 2. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Bremen vom 4. März 2004 ab-
geändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Gesellschafterin des Deutschen Lotto- und Totoblocks
und veranstaltet mit behördlicher Erlaubnis im Gebiet der Freien Hansestadt
Bremen eine Vielzahl von Glücksspielen und Lotterien, darunter auch die
Sportwette ODDSET. Sie hat die Beklagte mit Anwaltsschreiben vom 14. Mai
2003 wegen Verstoßes gegen § 1 UWG a.F. abgemahnt, weil die Beklagte in
ihrem Geschäftslokal in Bremen eine Wettannahmestelle betreibe, in der sie
Sportwetten von Wettinteressenten entgegengenommen und weitergeleitet ha-
be. Auf den von ihr erteilten Spielquittungen habe sie angegeben, die von ihr
entgegengenommenen Angebote der Wettkunden an ein Unternehmen auf der
Isle of Man weiterzureichen.
Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagten einen Wettbewerbsver-
stoß gesehen, weil der Beklagten die notwendige behördliche Erlaubnis fehle,
derartige Sportwetten zu veranstalten, und sie deshalb dem in § 284 Abs. 1
StGB niedergelegten Verbot zuwiderhandele.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken ohne die erforderliche behördliche Genehmi- gung Sportwetten, insbesondere wie in der Anlage zum Klageantrag wiedergegeben, zu veranstalten und/oder zu bewerben und/oder entge- genzunehmen und/oder etwaige Gewinne auszuzahlen.
Die Beklagte hat geltend gemacht, sie sei nicht Veranstalterin eines
Glücksspiels. Sie schließe den Vertrag mit dem Wettkunden nicht selbst ab,
sondern vermittle lediglich den Abschluss mit dem auf der Isle of Man ansässi-
gen Wettveranstalter. Ferner fehle es nicht an einer behördlichen Zulassung, da
der Wettveranstalter im Besitz einer von der zuständigen Behörde der Isle of
Man erteilten Erlaubnis sei, die europaweit wirksam sei.
Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Die Berufung
der Beklagten ist ohne Erfolg geblieben (OLG Bremen OLG-Rep 2005, 171).
Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision, deren Zurück-
weisung die Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihr auf Klageabweisung
gerichtetes Begehren weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat angenommen, der Klägerin stehe der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch nach den §§ 3, 4 Nr. 11, § 8 Abs. 1 UWG,
§ 1 UWG a.F. zu. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Die Vorschrift des § 284 Abs. 1 StGB sei auch dazu bestimmt, im Inter-
esse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. In der Veranstaltung
der Sportwetten sei ein Glücksspiel i.S. von § 284 Abs. 1 StGB zu sehen. Die
Beklagte sei Gehilfin i.S. von § 27 Abs. 1 StGB. Der Umstand, dass der Haupt-
täter im Ausland gehandelt habe, entlaste sie nicht, weil für den Beteiligten an
einer Auslandstat, der im Inland gehandelt habe, nach § 9 Abs. 2 Satz 2 StGB
das deutsche Strafrecht gelte, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts
nicht mit Strafe bedroht sei. Auf eine dem auf der Isle of Man ansässigen Ver-
anstalter erteilte Genehmigung der dortigen Behörden könne sich die Beklagte
nicht berufen, weil nach § 284 Abs. 1 StGB die Erlaubnis einer zuständigen
deutschen Behörde verlangt werde. Die in § 284 Abs. 1 StGB getroffene Rege-
lung sei mit Art. 43 und 49 EG vereinbar.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben
Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung
der Klage. Der Klägerin steht gegen die Beklagte kein Anspruch auf Unterlas-
sung nach § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 Abs. 1
und 4 StGB zu.
1. Die Frage, ob die Klägerin die geltend gemachte Unterlassung bean-
spruchen kann, ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht
zu beurteilen (BGHZ 141, 329, 336 - Tele-Info-CD, m.w.N.), also nach dem Ge-
setz gegen den unlauteren Wettbewerb vom 3. Juli 2004 i.V. mit § 284 StGB
und den Vorschriften für das Angebot und die Durchführung der in Rede ste-
henden Sportwetten in der gegenwärtig geltenden Fassung. Soweit der Unter-
lassungsanspruch auf Wiederholungsgefahr gestützt ist, besteht er allerdings
nur, wenn das beanstandete Verhalten auch schon zur Zeit seiner Begehung
wettbewerbswidrig war (st. Rspr.; vgl. nur BGH, Urt. v. 13.7.2006 - I ZR 234/03,
GRUR 2006, 953 Tz. 14 = WRP 2006, 1505 - Warnhinweis II). Nichts anderes
gilt für den Fall der Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf einem Verhalten noch
unter der Geltung früheren Rechts beruht (vgl. BGH, Urt. v. 12.7.2007
- I ZR 18/04, GRUR 2007, 890 Tz. 18 = WRP 2007, 1173 - Jugendgefährdende
Medien bei eBay; zum Abdruck in BGHZ 173, 188 vorgesehen). Im Streitfall, in
dem im Jahre 2003 begangene Verletzungshandlungen geltend gemacht wer-
den, braucht zwischen den für die Beurteilung von Wettbewerbsverstößen
durch Rechtsbruch maßgeblichen Vorschriften des alten und des neuen Geset-
zes gegen den unlauteren Wettbewerb nicht unterschieden zu werden, weil die
Regelung nach § 4 Nr. 11 UWG der neueren Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F.
(vgl. BGHZ 150, 343, 347 f. - Elektroarbeiten) entspricht (vgl. Begründung des
Regierungsentwurfs, BT-Drucks. 15/1487, S. 19 zu § 4 Nr. 11 UWG). Hinsicht-
lich der die Durchführung von Sportwetten regelnden Vorschriften ist eine et-
waige Änderung der Rechtslage durch das Sportwetten-Urteil des Bundesver-
fassungsgerichts vom 28. März 2006 (1 BvR 1054/01, BVerfGE 115, 276 =
GRUR 2006, 688 = WRP 2006, 562) zu beachten.
2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte
durch die beanstandeten Verletzungshandlungen keine unlauteren Wettbe-
die im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen im Land Bremen geltenden Rege-
lungen über die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung von Sportwetten
gegen nationales Verfassungsrecht verstießen. Die Unlauterkeit der beanstan-
deten Wettbewerbshandlungen der Beklagten ist zu verneinen, weil das in Bre-
men und in den anderen deutschen Bundesländern errichtete staatliche Wett-
monopol in seiner gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung in dem im
Streitfall maßgeblichen Zeitraum einen unverhältnismäßigen Eingriff in die Be-
rufsfreiheit privater Wettanbieter darstellte und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG
unvereinbar war.
a) Die Aufgabe, im Einzelnen zu konkretisieren, welche Handlungswei-
Rechtsprechung
(vgl.
Begründung
des Regierungsentwurfs,
BT-
Drucks. 15/1487, S. 16 zu § 3 UWG). Dabei ist sowohl auf die verfassungs-
rechtlichen Grundentscheidungen Rücksicht zu nehmen als auch der Vorrang
des Gemeinschaftsrechts zu beachten. Die Auslegung muss insbesondere die
Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer
unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen (vgl.
BVerfG, Kammerbeschl. v. 17.4.2000 - 1 BvR 721/99, WRP 2000, 720, 721
- Sponsoring; Kammerbeschl. v. 1.8.2001 - 1 BvR 1188/92, GRUR 2001, 1058
= WRP 2001, 1160, 1161 - Therapeutische Äquivalenz). Aus diesem Grund
kann der Verstoß gegen eine Regelung, die wegen eines unverhältnismäßigen
Eingriffs in die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit verfassungs-
widrig ist und gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49 EG) verstößt, nicht als
angesehen werden (vgl. auch Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG,
26. Aufl., § 3 Rdn. 16, 18, 31; Link in jurisPK-UWG, § 4 Nr. 11 Rdn. 28 f.).
b) Das Bundesverfassungsgericht hat mit seinem Sportwetten-Urteil vom
28. März 2006 (BVerfGE 115, 276) für die Rechtslage in Bayern entschieden,
dass das dort errichtete staatliche Wettmonopol in seiner damaligen gesetzli-
chen und tatsächlichen Ausgestaltung und die dadurch begründete Beschrän-
kung der Vermittlung von Sportwetten einen unverhältnismäßigen Eingriff in die
Berufsfreiheit darstellten und deshalb mit Art. 12 Abs. 1 GG nicht zu vereinba-
ren sind. Den an entsprechender beruflicher Tätigkeit interessierten Personen
sei der - strafbewehrte - Ausschluss gewerblicher Wettangebote durch private
Wettunternehmen nur dann zumutbar, wenn das bestehende Wettmonopol
auch in seiner konkreten Ausgestaltung der Vermeidung und Abwehr von Spiel-
sucht und problematischem Spielverhalten diene (BVerfGE 115, 276 Tz. 79,
119).
Das Bundesverfassungsgericht hat zwar anerkannt, dass dem staatli-
chen Wettmonopol und der dadurch beabsichtigten Begrenzung und Ordnung
des Wettwesens legitime Gemeinwohlziele zugrunde liegen - vornehmlich die
Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht sowie der Schutz der Verbraucher, ins-
besondere vor irreführender Werbung - und dass die gesetzliche Errichtung
eines staatlichen Wettmonopols grundsätzlich ein geeignetes und erforderliches
Mittel zur Erreichung dieser Ziele ist (BVerfGE 115, 276 Tz. 97 f., 111, 115).
Dagegen scheiden fiskalische Interessen des Staates als solche zur Rechtferti-
gung der Errichtung eines Wettmonopols aus (BVerfGE 115, 276 Tz. 107). Je-
doch ist ein solches Monopol verfassungsrechtlich nur gerechtfertigt, wenn das
in seinem Rahmen eröffnete Sportwettenangebot ODDSET in seiner konkreten
gesetzlichen und tatsächlichen Ausgestaltung konsequent an seinem legitimen
Hauptzweck ausgerichtet ist, nämlich an dem Ziel der Begrenzung der Wettlei-
denschaft und der Bekämpfung der Spiel- und Wettsucht. An einer solchen
konsequenten Ausrichtung der Regelung des Sportwettenrechts an den legiti-
men Gemeinwohlzielen fehlte es in Bayern vor 2006. Weder das Gesetz über
die vom Freistaat Bayern veranstalteten Lotterien und Wetten (Staatslotteriege-
setz) vom 29. April 1999 (BayGVBl. S. 226) noch die Vorschrift des § 284 StGB
sowie die Regelungen in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen Staatsvertrag
zum Lotteriewesen in Deutschland (BayGVBl. 2004, S. 230; im Folgenden: Lot-
teriestaatsvertrag 2004) gewährleisteten hinreichend, dass das staatliche Wett-
angebot konsequent in den Dienst einer aktiven Suchtbekämpfung und der Be-
grenzung der Wettleidenschaft gestellt sei und ein Konflikt mit fiskalischen Inte-
ressen des Staates, der durch das eigene Wettangebot erhebliche Einnahmen
erziele, nicht zugunsten dieser aufgelöst werde (BVerfGE 115, 276 Tz. 127).
Auch die Strafvorschrift des § 284 StGB beseitige das verwaltungsrechtliche
Regelungsdefizit einer konsequent am Ziel der Begrenzung der Wettleiden-
schaft und der Bekämpfung der Suchtgefahren ausgerichteten Gesamtregelung
nicht, weil sie keine inhaltlichen Vorgaben für die Ausgestaltung des Wettange-
bots enthalte (BVerfGE 115, 276 Tz. 129). Dieses Regelungsdefizit spiegele
sich auch in der tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols in
Bayern wider, weil vor allem der Vertrieb der Sportwette ODDSET nicht aktiv an
einer Bekämpfung von Spielsucht und problematischem Spielverhalten ausge-
richtet sei, sondern das tatsächliche Erscheinungsbild dem der wirtschaftlich
effektiven Vermarktung einer grundsätzlich unbedenklichen Freizeitbeschäfti-
gung entspreche (BVerfGE 115, 276 Tz. 134).
Diese verfassungsrechtliche Beurteilung trifft, wie das Bundesverfas-
sungsgericht im Anschluss an sein Urteil vom 28. März 2006 entschieden hat,
auf die Rechtslage in anderen Bundesländern gleichermaßen zu (vgl. BVerfG,
Kammerbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 10 zur Rechts-
lage in Baden-Württemberg; Kammerbeschl. v. 2.8.2006 - 1 BvR 2677/04, WM
2006, 1646 Tz. 16 zu Nordrhein-Westfalen; Beschl. v. 18.12.2006
- 1 BvR 874/05, MMR 2007, 168 Tz. 8 zu Sachsen-Anhalt). Danach ist die Aus-
gestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols in den betreffenden Bundes-
ländern vor dem 28. März 2006 als mit Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar anzuse-
hen, weil es dem jeweiligen Sportwettenrecht vor und nach dem Inkrafttreten
des von sämtlichen Bundesländern ratifizierten Lotteriestaatsvertrags 2004 am
1. Juli 2004 an Regelungen fehlte, die eine konsequente und aktive Ausrichtung
des in den einzelnen Ländern zulässigen Sportwettenangebots am Ziel der Be-
grenzung der Wettleidenschaft und Bekämpfung der Wettsucht materiell und
strukturell gewährleisteten (BVerfG WM 2006, 1646 Tz. 17).
Im Gebiet der Freien Hansestadt Bremen wies das Sportwettenrecht im
Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen gleichfalls
ein verfassungswidriges Regelungsdefizit auf. Nach § 1 Abs. 1 des Gesetzes
über Wetten und Lotterien in der Fassung der Bekanntmachung vom 30. April
1974 (Brem.GBl. S. 229) konnten zwar für das Land Bremen Veranstalter von
Wetten zugelassen werden, die nach § 2 Abs. 1 auch juristische Personen des
privaten Rechts sein konnten. Aus welchen Anlässen Zulassungen für Veran-
stalter von Wetten erteilt werden konnten, hatte der Senat der Freien Hanse-
stadt Bremen nach § 1 Abs. 2 des Gesetzes durch Rechtsverordnung zu be-
stimmen. Diese Bestimmungsbefugnis ist durch die Verordnung über die Zulas-
sung von Wetten im Lande Bremen vom 11. Januar 2000 (Brem.GBl. S. 7) da-
hin ausgeübt worden, das für das Land Bremen eine (einzige) Zulassung für
Sportwetten mit festen Gewinnquoten erteilt und für Wetten mit variablen Ge-
winnquoten je ein Totalisator für Fußballwetten, Zahlwetten (Zahlenlotto) und
Pferdewetten zugelassen werden konnte. Die nach der Verordnung vom
11. Januar 2000 einzig erteilbare Zulassung für Sportwetten wurde an die Klä-
gerin vergeben. Diese veranstaltete daraufhin gemeinsam mit den anderen im
Deutschen Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Lotterieunterneh-
men der Länder die Sportwette ODDSET im Rahmen des staatlichen Wettmo-
nopols, das vom Bundesverfassungsgericht insbesondere auch wegen seiner
tatsächlichen Ausgestaltung seit der Einführung der Sportwette ODDSET im
Jahre 1999 als unverhältnismäßiger Eingriff in die Berufsfreiheit angesehen
worden ist (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 120, 133). Hinreichende Vorgaben, die
eine Ausrichtung des staatlichen Angebots der Sportwette ODDSET am Ziel der
Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der Wettsucht gewähr-
leisteten, enthielt auch das für Sportwetten geltende Bremer Recht in dem hier
maßgeblichen Zeitraum vor 2006 nicht. Nach Ansicht des erkennenden Senats
bedarf es im Streitfall einer Vorlage an das Bundesverfassungsgericht nach
Art. 100 Abs. 1 GG nicht, weil sich die Verfassungswidrigkeit des staatlichen
Wettmonopols im Land Bremen für den hier maßgeblichen Zeitraum nicht aus
dem Landesgesetz über Wetten und Lotterien vom 30. April 1974, sondern aus
der Verordnung über die Zulassung von Wetten im Lande Bremen vom
11. Januar 2000 ergibt, die die Erteilung lediglich einer einzigen Zulassung vor-
sah. Das Landesgesetz über Wetten und Lotterien vom 30. April 1974 sah da-
gegen eine solche Beschränkung nicht vor und hätte daher in einer nicht gegen
Art. 12 Abs. 1 GG verstoßenden Weise angewendet werden können.
c) Hinsichtlich der Folgen, die sich aus der verfassungswidrigen rechtli-
chen und tatsächlichen Ausgestaltung des staatlichen Monopols für Sportwet-
ten für die strafrechtliche Beurteilung ergeben, hat der 4. Strafsenat des Bun-
desgerichtshofs inzwischen entschieden, dass § 284 StGB auf die in der Zeit
vor dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts ohne Vorliegen ei-
ner behördlichen Genehmigung betriebene gewerbliche Vermittlung von Sport-
wetten aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwendbar ist (BGH, Urt. v.
16.8.2007 - 4 StR 62/07, WRP 2007, 1363 = NJW 2007, 3078 Tz. 12, 20). Der
4. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat dabei in der von ihm entschiedenen
Strafsache nicht nur die Entscheidung des Landgerichts bestätigt, das den An-
geklagten aus tatsächlichen Gründen vom Vorwurf unerlaubter Veranstaltung
eines Glücksspiels mit der Begründung freigesprochen hatte, es sei wegen der
unklaren Rechtslage von einem unvermeidbaren Verbotsirrtum des Angeklag-
ten i.S. des § 17 Satz 1 StGB auszugehen. Er hat vielmehr auf der Grundlage
der die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 tra-
genden Erwägungen weiter ausgeführt, dass auch das Sportwettengesetz des
betreffenden Bundeslandes (Saarland) im Tatzeitraum mit dem Grundgesetz
unvereinbar gewesen sei und deshalb die Strafnorm des § 284 StGB auf den zu
beurteilenden Sachverhalt aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht anwend-
bar, der Angeklagte mithin (auch) aus rechtlichen Gründen freizusprechen ge-
wesen wäre (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 12). Das Bundesverfassungsgericht
habe zwar das (bayerische) Staatslotteriegesetz nicht für nichtig erklärt, was
wegen der Verwaltungsakzessorietät des § 284 StGB auch eine Strafbarkeit
nach dieser Vorschrift ausgeschlossen hätte. Vielmehr habe das Bundesverfas-
sungsgericht es als nach Maßgabe der Gründe mit Art. 12 Abs. 1 GG unverein-
bar erklärt, dass nach dem Staatslotteriegesetz Sportwetten nur staatlicherseits
veranstaltet und nur derartige Wetten gewerblich vermittelt werden dürften, oh-
ne dabei das Monopol konsequent am Ziel der Bekämpfung der Suchtgefahren
auszurichten. Auch wenn die in der Entscheidungsformel enthaltene Unverein-
barkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts die Strafvorschrift des § 284
StGB nicht unmittelbar betreffe, diese Strafvorschrift als solche vielmehr verfas-
sungsrechtlich unbedenklich sei, schränke die Entscheidung "nach Maßgabe
der Gründe" auch deren Anwendungsbereich ein. Denn das durch § 284 StGB
begründete strafrechtliche Verbot der Veranstaltung unerlaubten Glücksspiels
sei Teil der Gesamtregelung, die zumindest in der Vergangenheit das den ver-
fassungswidrigen, mit Art. 12 GG unvereinbaren Eingriff in die Berufsfreiheit
begründende staatliche Wettmonopol ausgemacht habe. Dieser Zustand würde
aufrechterhalten, wäre die Strafvorschrift auf abgeschlossene Sachverhalte wei-
terhin uneingeschränkt anwendbar (BGH WRP 2007, 1363 Tz. 21).
Aus der verwaltungsakzessorischen Natur des § 284 StGB folge, dass
die Frage der Strafbarkeit nicht losgelöst von der verfassungsrechtlichen Beur-
teilung der landesrechtlichen Gesamtregelung des Sportwettenrechts zu be-
antworten sei. Ein Anbieter von Sportwetten, der in der Vergangenheit nicht
zunächst den Verwaltungsrechtsweg beschritten habe, um eine behördliche
Erlaubnis i.S. von § 284 StGB zu erlangen, sei daher nicht nach dieser Straf-
vorschrift strafbar, wenn die fehlende Erlaubnis auf einem Rechtszustand beru-
he, der seinerseits die Rechte des Betreibers von Glücksspielen in verfas-
sungswidriger Weise verletze. So verhalte es sich nach Maßgabe der Entschei-
dung des Bundesverfassungsgerichts zumindest im Zeitraum vor dem Sport-
wetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts. Zu jener Zeit habe der Staat un-
ter Androhung von Strafe verboten, was er selbst betrieben habe, ohne recht-
lich und organisatorisch sichergestellt zu haben, dass er sich nicht mit den von
ihm selbst für das Verbot geltend gemachten Zielen in Widerspruch setzte. Zu-
dem sei im Saarland ebenso wie in Bayern von vornherein kein auf eine prä-
ventive Kontrolle gerichtetes Genehmigungsverfahren für die private Vermitt-
lung von Sportwetten vorgesehen, sondern diese auch im Falle ihrer Unbedenk-
lichkeit ohne die Möglichkeit einer Erlaubniserteilung unter Androhung von Stra-
fe verboten gewesen. Gerade für diesen Fall habe das Bundesverfassungsge-
richt aber den strafbewehrten Ausschluss als für den an entsprechender berufli-
cher Tätigkeit Interessierten unzumutbar bezeichnet (BGH WRP 2007, 1363
Tz. 22).
d) Der erkennende Senat folgt für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
fassung des 4. Strafsenats des Bundesgerichtshofs. Danach sind vor der Ent-
scheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 begangene
Handlungen der privaten Vermittlung und Veranstaltung von Sportwetten schon
aus verfassungsrechtlichen Gründen nicht strafbar, auch wenn sie den Tatbe-
stand des § 284 StGB erfüllen.
Die Nichtanwendbarkeit des § 284 StGB aus den dargelegten verfas-
sungsrechtlichen Gründen führt dazu, dass ein entsprechendes Verhalten kein
werb darstellt. Die bei der Auslegung des Rechtsbruchtatbestands zu berück-
sichtigenden Schutzzwecke des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb in
der alten und neuen Fassung gebieten es nicht, das Anbieten, Veranstalten
oder Vermitteln von Sportwetten trotz der verfassungswidrigen Regelung des
staatlichen Wettmonopols gleichwohl als unlauter zu beurteilen, wenn diese
Handlungen ohne (deutsche) behördliche Genehmigung vorgenommen worden
sind. Zum Schutz der Mitbewerber ist dies nicht erforderlich, weil es sich bei
den Mitbewerbern aufgrund des Wettmonopols nur um staatliche Wettanbieter
handeln kann und somit durch die Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprü-
che letztlich der verfassungswidrige Eingriff in die Grundrechte der privaten
Wettanbieter vertieft würde. Soweit mit dem Angebot oder der Durchführung
von Sportwetten Nachteile für die Verbraucher verbunden sein können, wie bei-
spielsweise bei irreführender Werbung, Täuschung über die Gewinnchancen
oder sonstiger unangemessener unsachlicher Einflussnahme (vgl. BVerfGE
115, 276 Tz. 103), kann solchen Gefahren hinreichend mit wettbewerbsrechtli-
chen Ansprüchen begegnet werden, die sich auf die im Einzelfall vorliegenden
unlauterkeitsbegründenden Umstände stützen (§ 3 i.V. mit § 4 Nr. 1 und 5, § 5
doch auf solche besonderen Umstände nicht ab. Sie beanstandet das Verhalten
der Beklagten vielmehr allein wegen des Fehlens einer (deutschen) behördli-
chen Genehmigung.
e) Die Frage, ob die Beklagte sich aus den oben dargelegten Gründen
ferner darauf berufen kann, die rechtliche und tatsächliche Ausgestaltung des
staatlichen Wettmonopols im Land Bremen habe im Zeitraum der Vornahme
der Verletzungshandlungen auch gegen Gemeinschaftsrecht (Art. 43 und 49
EG) verstoßen, kann ebenso offenbleiben wie die Frage, ob Gemeinschafts-
recht im Hinblick darauf nicht zur Anwendung kommt, dass der Veranstalter der
Sportwetten, die die Beklagte vermittelt hat, auf der Isle of Man ansässig ist
(vgl. dazu VGH Kassel NVwZ 2005, 99, 100 f., m.w.N.). Bereits wegen der Ver-
fassungswidrigkeit des staatlichen Sportwettenmonopols kann die Unlauterkeit
UWG a.F. nicht aus einem Verstoß gegen § 284 StGB hergeleitet werden.
3. Können die von der Klägerin beanstandeten, vor dem 28. März 2006
begangenen Verletzungshandlungen der Beklagten nicht als nach §§ 3, 4
Nr. 11 UWG, § 1 UWG a.F. i.V. mit § 284 StGB wettbewerbswidrig angesehen
werden, so scheidet ein darauf unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsge-
fahr gestützter Unterlassungsanspruch der Klägerin aus. Dieser Beurteilung
steht nicht entgegen, dass das Bundesverfassungsgericht die gesetzliche Re-
gelung des staatlichen Wettmonopols in Bayern für verfassungswidrig, nicht
aber für nichtig erklärt hat (BVerfGE 115, 276 Tz. 146; entsprechendes gilt für
die anderen Bundesländer, vgl. für Nordrhein-Westfalen BVerfG WM 2006,
1646 Tz. 18). Zwar hat das Bundesverfassungsgericht gleichzeitig ausgespro-
chen, dass für eine gesetzliche Neuregelung eine Übergangszeit bis zum
31. Dezember 2007 angemessen sei und die bisherige Rechtslage bis dahin
anwendbar bleibe, so dass das gewerbliche Veranstalten von Wetten durch
private Wettunternehmen und deren Vermittlung weiterhin als verboten ange-
sehen und ordnungsrechtlich unterbunden werden könnten (BVerfGE 115, 276
Tz. 157 f.). Dies führt jedoch nicht dazu, dass der vor der Entscheidung des
Bundesverfassungsgerichts begangene Verstoß der Beklagten gegen § 284
Denn das Bundesverfassungsgericht hat die weitere Anwendbarkeit der bishe-
rigen Rechtslage für die Übergangszeit bis zum 31. Dezember 2007 "mit der
Maßgabe" verknüpft, dass unverzüglich ein Mindestmaß an Konsistenz zwi-
schen dem Ziel der Begrenzung der Wettleidenschaft und der Bekämpfung der
Wettsucht einerseits und der tatsächlichen Ausübung des Monopols hergestellt
wird (BVerfGE 115, 276 Tz. 157). Die Weitergeltung des Verbots für die Über-
gangszeit und die daran anknüpfenden ordnungsrechtlichen Sanktionen setzten
demnach eine Änderung zumindest der konkreten tatsächlichen Ausgestaltung
des staatlichen Wettmonopols voraus, wie das Bundesverfassungsgericht mitt-
lerweile in weiteren Entscheidungen mehrfach bestätigt hat (vgl. BVerfG, Kam-
merbeschl. v. 4.7.2006 - 1 BvR 138/05, WM 2006, 1644 Tz. 17 f.; Kammer-
beschl. v. 19.10.2006 - 2 BvR 2023/06, WM 2006, 2326 Tz. 19; Beschl. v.
7.12.2006 - 2 BvR 2428/06, NJW 2007, 1521 Tz. 27). Daraus folgt im Gegen-
schluss, dass die (frühere) Rechtslage ohne eine solche tatsächliche Änderung
der Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols, also auch die Rechtslage im
Zeitpunkt der im Streitfall in Rede stehenden Verletzungshandlungen, (weiter-
hin) als verfassungswidrig anzusehen ist und als Grundlage für ein Verbot aus-
scheidet
(im Ergebnis ebenso BVerfG, Kammerbeschl. v. 22.11.2007
- 1 BvR 2218/06, WM 2008, 274 Tz. 30 ff. zur Unvereinbarkeit einer vor dem
28. März 2006 ergangenen ordnungsrechtlichen Untersagungsverfügung mit
Art. 12 Abs. 1 GG). Das bedeutet, dass der vor der Entscheidung des Bundes-
verfassungsgerichts liegende Verstoß der Beklagten gegen § 284 StGB nicht
als unlauter angesehen werden und folglich eine Wiederholungsgefahr nicht
begründen kann.
Für eine Erstbegehungsgefahr bestehen keine hinreichenden Anhalts-
punkte. Der Umstand, dass die Beklagte im vorliegenden Fall im Rahmen der
Rechtsverteidigung geltend gemacht hat, zur Durchführung von Sportwetten
ohne entsprechende (deutsche) Genehmigung berechtigt zu sein, begründet
noch keine Erstbegehungsgefahr (vgl. BGH, Urt. v. 16.3.2006 - I ZR 92/03,
GRUR 2006, 879 Tz. 18 = WRP 2006, 1027 - Flüssiggastank). Dem Vorbringen
der Beklagten kann zudem nicht entnommen werden, dass sie für sich das
Recht, ohne Genehmigung Sportwetten in Deutschland durchzuführen oder
anzubieten, selbst dann in Anspruch nehmen wollte, wenn nach einer Änderung
der rechtlichen und tatsächlichen Verhältnisse - inzwischen haben die Länder
einen neuen Staatsvertrag zum Glücksspielwesen in Deutschland unterzeichnet
und in die jeweiligen Landesrechte übernommen, vgl. etwa für Baden-
Württemberg das Gesetz vom 11. Dezember 2007 (GBl. v. 14.12.2007,
S. 571) - von einer verfassungsgemäßen und gemeinschaftsrechtskonformen
Rechtslage auszugehen wäre. Da Verhaltensweisen der Beklagten nach Erlass
der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 28. März 2006 im Streit-
fall nicht zur Beurteilung stehen, braucht der Frage nicht nachgegangen zu
werden, ob die inzwischen erfolgte Veränderung der rechtlichen (und tatsächli-
chen) Ausgestaltung des staatlichen Wettmonopols den Anforderungen des
Bundesverfassungsgerichts genügt und wie sich die veränderte Rechtslage zu
den aus dem Gemeinschaftsrecht folgenden Vorgaben verhält.
4. Die sich aus dem Sportwetten-Urteil des Bundesverfassungsgerichts
ergebende Rechtslage ist nicht auf einzelne Bundesländer beschränkt, sondern
ist auf das gesamte Bundesgebiet zu übertragen, so dass der Klägerin auch
hinsichtlich des übrigen Bundesgebiets der geltend gemachte Unterlassungs-
anspruch nicht zusteht. Die Einheitlichkeit der rechtlichen Beurteilung folgt zum
einen daraus, dass die im Deutschen Lotto- und Totoblock zusammenge-
schlossenen Lotterieunternehmen der Länder die Sportwette ODDSET schon
seit 1999 im Rahmen dieses Zusammenschlusses in einer gegen Art. 12 Abs. 1
GG verstoßenden Weise betrieben haben (vgl. BVerfGE 115, 276 Tz. 2, 5 und
133). Zum anderen haben die Länder in dem am 1. Juli 2004 in Kraft getretenen
Lotteriestaatsvertrag bundesweit einen einheitlichen Regelungsstand für die
Veranstaltung, Durchführung und gewerbliche Vermittlung öffentlicher Glücks-
spiele vereinbart. Diese Vereinbarung haben alle Bundesländer in ihr jeweiliges
Landesrecht umgesetzt, indem die Landtage dem Lotteriestaatsvertrag inner-
halb der in ihm bestimmten Frist zugestimmt und im Zusammenhang damit den
Lotteriestaatsvertrag mit Gesetzeskraft verkündet, durch eine Neuregelung oder
Anpassung des bestehenden Landesrechts umgesetzt oder durch landesge-
setzliche Ausfüllung der in ihm vorgesehenen Regelungsspielräume ausgeführt
haben (BVerfG, Kammerbeschl. v. 10.1.2006 - 1 BvR 939/05 Tz. 4; vgl. auch
Kammerbeschl. v. 2.8.2007 - 1 BvR 1896/99, Tz. 38, 74).
Im Übrigen stehen der Klägerin auch aus einem anderen Grund keine
wettbewerbsrechtlichen Ansprüche hinsichtlich des Sportwettenangebots der
Beklagten außerhalb des Landes Bremen zu. Denn die Klägerin bietet die von
ihr betriebenen Glücksspiele ihrem eigenen Vortrag nach nur im Land Bremen
an. Entsprechend ist das Angebot der anderen Gesellschaften des Deutschen
Lotto- und Totoblocks räumlich auf ihr jeweiliges Konzessionsgebiet be-
schränkt. Die Klägerin kann daher weder als unmittelbar Verletzte noch als Mit-
bewerberin wettbewerbsrechtliche Ansprüche gegen die Beklagte wegen eines
Sportwettenangebots der Beklagten außerhalb des Landes Bremen geltend
machen, weil sich die Parteien in den anderen Bundesländern nicht als Wett-
bewerber gegenüber stehen (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 UWG; § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG
a.F.; vgl. dazu BGH, Urt. v. 24.5.2000 - I ZR 222/97, GRUR 2001, 78 = WRP
2000, 1402 - Falsche Herstellerpreisempfehlung). Auf die Rechtsprechung des
Senats, nach der ein aufgrund eines Wettbewerbsverhältnisses in einem be-
stimmten räumlichen Markt (dort) begründeter Unterlassungsanspruch bundes-
weit durchsetzbar ist (vgl. BGH, Urt. v. 10.12.1998 - I ZR 141/96, GRUR 1999,
509, 510 = WRP 1999, 421 - Vorratslücken; Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98,
GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler), kann sich die Klä-
gerin im vorliegenden Fall nicht berufen. Dieser Rechtsprechung liegt der Ge-
danke zugrunde, dass es unabhängig davon, ob der klagende Mitbewerber nur
regional tätig ist, im Interesse der anderen Marktteilnehmer und der Allgemein-
heit liegt, ein Verhalten, dass nicht nur regional, sondern bundesweit als unlau-
terer Wettbewerb anzusehen ist, auch bundesweit zu bekämpfen (BGH GRUR
1999, 509, 510 - Vorratslücken). Dieser Grundsatz greift hier nicht ein, weil das
Sportwettenangebot der Beklagten jedenfalls für die Gebiete der Länder Bre-
men, Baden-Württemberg, Bayern, Nordrhein-Westfalen und Sachsen-Anhalt
aus den oben dargelegten Gründen nicht als wettbewerbswidrig beurteilt wer-
den kann und daher - selbst wenn man unterstellt, die Rechtslage sei in ande-
ren Bundesländern in dem maßgeblichen Zeitraum verfassungskonform gewe-
sen - eine bundesweit einheitliche Beurteilung des betreffenden Wettbewerbs-
geschehens als wettbewerbswidrig schon deshalb ausscheidet. Ein Bedürfnis,
der Klägerin die Verfolgung etwaiger Wettbewerbsverstöße der Beklagten au-
ßerhalb des räumlichen Tätigkeitsbereichs der Klägerin zu ermöglichen, besteht
unter diesen Umständen nicht.
III. Danach ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzu-
weisen.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.
Bornkamm
Pokrant
Schaffert
Bergmann
Koch
Vorinstanzen:
LG Bremen, Entscheidung vom 04.03.2004 - 12 O 405/03 -
OLG Bremen, Entscheidung vom 11.11.2004 - 2 U 39/04 -