BGH Urteil vom 14.02.2008 – IX ZR 38/04

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 38/04

Verkündet am: 14. Februar 2008 Preuß Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

GesO § 10 Abs. 1 Nr. 1, 4; InsO § 17 Abs. 2

a) Die schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern ist ein Anzeichen für eine

Zahlungseinstellung.

b) Erzwungene "Stundungen", die dadurch zustande kommen, dass der Schuldner die fälligen Löhne mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzöge- rungen begleicht, die Arbeitnehmer aber nicht sofort klagen und vollstrecken, ste- hen der Berücksichtigung der Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfä- higkeit nicht entgegen.

c) Die in einem Darlehensvertrag enthaltene Bestimmung, wonach die an den späte- ren Insolvenzschuldner ausgereichte Darlehensvaluta mittelbar an den Darlehens- geber zurückfließen soll, kann den Schluss auf den Gläubigerbenachteiligungsvor- satz rechtfertigen.

BGH, Urteil vom 14. Februar 2008 - IX ZR 38/04 - OLG Frankfurt am Main

LG Frankfurt am Main

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 14. Februar 2008 durch die Richter Dr. Ganter, Raebel, Dr. Kayser,

Cierniak und die Richterin Lohmann

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des Oberlandesge-

richts Frankfurt am Main - 7. Zivilsenat - vom 22. Dezember 2003

aufgehoben.

Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung - auch

über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsge-

richt zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Beklagte gewährte der J.

GmbH (nachfolgend: Gemeinschuldnerin) am 6. März und 8. April

1998 zwei Darlehen über insgesamt 550.000 DM. Zur Besicherung der Kredite

übereignete die Gemeinschuldnerin der Beklagten jeweils Gegenstände ihrer

Betriebsausstattung. Durch Beschluss des Amtsgerichts Chemnitz vom

1. Dezember 1998 wurde über das Vermögen der Gemeinschuldnerin das Ge-

samtvollstreckungsverfahren eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt.

Dieser verwertete die der Beklagten sicherungsübereignete Betriebsausstat-

tung.

Mit der vorliegenden Klage begehrt der Verwalter die Feststellung, dass

der Beklagten aus den Sicherungsübereignungen keine durchsetzbaren Rechte

an dem Verwertungserlös zustehen. Er ist der Auffassung, die Sicherungsüber-

eignungen seien nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO anfechtbar. Das Landge-

richt hat die Klage abgewiesen, das Oberlandesgericht die Berufung des Klä-

gers zurückgewiesen. Dagegen wendet sich dieser mit seiner - vom Senat zu-

gelassenen - Revision.

Die Revision führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die Anfechtungsvoraussetzungen

lägen nicht vor. Im Februar 1998 sei die Gemeinschuldnerin weder überschul-

det noch zahlungsunfähig gewesen. Zwar seien die Löhne mit Verzögerungen

von einem bis zwei Monaten gezahlt worden. Die Arbeitnehmer seien jedoch

über die schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewe-

sen und hätten die schleppenden Lohnzahlungen hingenommen, ihre Forde-

rungen somit gestundet. Der Annahme der Zahlungsunfähigkeit stehe weiter

entgegen, dass die Gemeinschuldnerin die Produktion nur noch eingeschränkt

aufrecht erhalten, nämlich nur noch so viele Waren bestellt habe, wie sie auch

habe bezahlen können.

Die für § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erforderliche Gläubigerbenachteiligungs-

absicht der Gemeinschuldnerin sei nicht festzustellen. Diese habe der Beklag-

ten keine inkongruente Deckung gewährt. Zwar hätten die Sicherungsübereig-

nungen nicht nur der Besicherung der Kredite vom 6. März und 8. April 1998,

sondern aller bestehenden Ansprüche der Beklagten gegen die Gemeinschuld-

nerin gedient. Der Kläger habe jedoch nicht substantiiert dargetan, dass die

Beklagte damals noch weitere Ansprüche gehabt habe. Die Besicherung sei

auch nicht deshalb inkongruent, weil ein beachtlicher Teilbetrag der gewährten

Darlehen nicht der Gemeinschuldnerin, sondern der M.

GmbH (M. ) habe zugute kommen sollen, an der die Beklag-

te mittelbar beteiligt sei. Die von der Beklagten gewährten Darlehen hätten zwar

nicht ausgereicht, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf Dauer zu überwin-

den. Sie hätten jedoch zusammen mit weiteren, später erfolgten Mittelzuflüssen

die Chance geboten, in geordnete Verhältnisse zurückzukehren. Da die Ge-

meinschuldnerin Anfang 1998 nicht zahlungsunfähig gewesen sei, fehle es

auch an einer Voraussetzung für die Anfechtung gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 4

GesO.

Der Kläger könne sein Begehren schließlich nicht auf die §§ 30, 31

GmbHG stützen. Eine zumindest mittelbare Beteiligung der Beklagten an der

Gemeinschuldnerin habe der Kläger nicht dargetan. Mit seinem in einem

Schriftsatz vom 11. November 2003 enthaltenen Vortrag, dass die Beklagte

Gesellschafterin einer MB GmbH sei, die ihrerseits Geschäftsanteile der Ge-

meinschuldnerin halte, sei der Kläger gemäß § 296a ZPO ausgeschlossen.

II.

Diese Ausführungen halten einer rechtlichen Überprüfung in wesentli-

chen Punkten nicht stand.

1. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand ist die Anfechtbarkeit der Si-

cherungsübereignung nach § 10 Abs. 1 Nr. 1 und 4 GesO nicht auszuschlie-

ßen.

a) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Gemeinschuldnerin sei zum

damaligen Zeitpunkt zahlungsfähig gewesen, entbehrt einer tragfähigen Be-

gründung.

aa) Der Kläger hat für seine Behauptung, die Gemeinschuldnerin sei be-

reits Anfang 1998 zahlungsunfähig gewesen, Beweis angetreten durch Ver-

nehmung der beiden Zeugen H. und L. , die damaligen

Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin. Das Landgericht hat lediglich H.

vernommen. In der Berufungsinstanz hat der Kläger sein Beweisangebot insge-

samt wiederholt. Das Berufungsgericht hat die Beweisaufnahme jedoch nicht

ausgeweitet. Es hat damit gegen die Pflicht zur Erschöpfung der Beweismittel

(§ 286 ZPO) verstoßen.

Dies rügt die Revision mit Recht. Der Kläger hat auf seinen zweiten Zeu-

gen nicht verzichtet, und er hatte dazu auch keinen Anlass, nachdem die Ein-

vernahme des ersten - jedenfalls nach dem Verständnis des Tatrichters - den

notwendigen Beweis noch nicht erbracht hatte.

bb) Die Würdigung des Beweisergebnisses dahin, die Gemeinschuldne-

rin sei bei Vereinbarung der Sicherungsübereignungen zahlungsfähig gewesen,

krankt daran, dass das Berufungsgericht auf den Zeitpunkt "Februar 1998" ab-

gestellt hat. Die Sicherungsübereignungen erfolgten jedoch im März und April

1998.

cc) Außerdem hat das Berufungsgericht bei der Feststellung der objekti-

ven Zahlungsunfähigkeit den Prozessstoff nicht ausgeschöpft. § 10 Abs. 1 Nr. 4

GesO stellt zwar auf die Zahlungseinstellung ab. Damit wird jedoch nur das äu-

ßerliche Verhalten des Schuldners beschrieben, in dem sich typischerweise

eine Zahlungsunfähigkeit ausdrückt (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v.

30. April 1959 - VIII ZR 179/58, KTS 1960, 38, 39; v. 3. April 1974 - VIII ZR

235/72, WM 1974, 451; v. 17. April 1986 - IX ZR 54/85, NJW-RR 1986, 848,

850).

(1) Im rechtlichen Ausgangspunkt kann dem Berufungsgericht noch ge-

folgt werden.

Der Begriff der Zahlungseinstellung in § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO ist dersel-

be wie in § 30 KO (BGHZ 149, 100, 108; BGH, Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR

284/95, ZIP 1996, 2080, 2082; v. 8. Oktober 1998 - IX ZR 337/97, WM 1998,

2345, 2346; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, NZI 2000, 363). Er setzt einmal

die objektive Zahlungsunfähigkeit und zum anderen deren Kundgabe nach au-

ßen voraus. Nicht gefordert wird die Einstellung aller Zahlungen. Dass der

Schuldner vereinzelt - auch wenn es sich dabei insgesamt um eine beachtliche

Summe handelt - noch solche leistet, steht der Annahme der Zahlungsunfähig-

keit nicht entgegen; es genügt, dass das Unvermögen zur Zahlung den wesent-

lichen Teil der Verbindlichkeiten des Schuldners betrifft (BGHZ 149, 100, 108;

BGH, Urt. v. 1. März 1984 - IX ZR 34/83, NJW 1984, 1953; v. 10. Januar 1985

- IX ZR 4/84, NJW 1985, 1785; v. 11. Juli 1991 - IX ZR 230/90, NJW 1992, 624;

v. 27. April 1995 - IX ZR 147/94, NJW 1995, 2103, 2104; v. 8. Oktober 1998

- IX ZR 337/97, aaO; v. 13. April 2000 - IX ZR 144/99, aaO; v. 17. Mai 2001

- IX ZR 188/98, NZI 2001, 417; v. 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99, NZI 2002, 486,

489; Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, WM 2007, 1796, 1798).

(2) Bei der Feststellung der Zahlungsunfähigkeit hat das Berufungsge-

richt die Tatsachen jedoch unvollständig gewürdigt.

Der erstinstanzlich vernommene Zeuge H. , dem das Berufungsge-

richt ausweislich der Entscheidungsgründe hat folgen wollen, hat bekundet, die

Gemeinschuldnerin habe bereits seit 1997 Schwierigkeiten gehabt, ihre finan-

ziellen Verpflichtungen gegenüber den Lieferanten und den Beschäftigten zu

erfüllen. Mitte Januar 1998 sei dem Gesellschafter mitgeteilt worden, dass eine

geordnete Weiterführung des Geschäfts nicht mehr möglich sei. Drei Wochen

danach habe er, der Zeuge, sich zusammen mit dem Zeugen L.

zum Insolvenzgericht aufgemacht, um den Insolvenzantrag zu stellen.

Unmittelbar vor dem Gerichtsgebäude habe L. auf seinem Mobil-

telefon einen Anruf des Gesellschafters entgegengenommen. Dieser habe ihn

angewiesen, den Eröffnungsantrag nicht zu stellen, weil frische Mittel in Aus-

sicht stünden. Zu diesem Zeitpunkt habe er, H. , die offenen Verbindlichkei-

ten der Gemeinschuldnerin auf etwa 1,5 Mio. DM geschätzt. Davon könnte etwa

die Hälfte auf rückständige Löhne und Gehälter entfallen sein. Der Rückstand

habe cirka zwei Monate betragen. Die der Gemeinschuldnerin gewährte, sich

nur noch auf 50.000 DM belaufende Kreditlinie sei nahezu ausgeschöpft gewe-

sen. Die Gemeinschuldnerin habe kurzfristig fällige Forderungen von höchstens

350.000 DM und einen Warenbestand im Wert von ebenfalls höchstens

350.000 DM gehabt. Sie sei nach seinem Dafürhalten zahlungsunfähig gewe-

sen. Deshalb sei man ja zum Insolvenzgericht gegangen.

Das Berufungsgericht hat daraus - ohne sich mit der Aussage im Einzel-

nen zu befassen - nur entnommen, dass sich die Gemeinschuldnerin in einer

"ernsthaften Krise" befunden habe; die Zahlungsunfähigkeit sei damit jedoch

noch nicht eingetreten. Diese Wertung ist mangels näherer Begründung nicht

nachvollziehbar. Weshalb die eigene Einschätzung des Geschäftsführers, der

die Gemeinschuldnerin zum damaligen Zeitpunkt für zahlungsunfähig hielt,

falsch war, hat das Berufungsgericht nicht ausgeführt. Es fehlt insbesondere

eine Prüfung, ob die von dem Zeugen angegebenen, ihm selbst nicht als aus-

reichend erscheinenden Aktiva der Gemeinschuldnerin kurzfristig liquidierbar

waren.

(3) Nicht befasst hat sich das Berufungsgericht auch mit dem Vortrag des

Klägers, am 31. Oktober 1997 habe der Jahresfehlbetrag 895.149,47 DM, am

30. Juni 1998 bereits 2.396.033,99 DM betragen. Diese Angaben können das

Bild einer - ungeachtet der zwischenzeitlichen Geldmittelzufuhr - im stetigen

Niedergang begriffenen Gesellschaft bestätigen.

dd) Die schleppende Zahlung von Löhnen und Gehältern ist ein Anzei-

chen für eine Zahlungseinstellung (RG Recht 1910 Nr. 3594; Jaeger/Henckel,

KO 9. Aufl. § 30 Rn. 28; Kuhn/Uhlenbruck, KO 11. Aufl. § 30 Rn. 3c; Kilger/K.

Schmidt, Insolvenzgesetze 17. Aufl. § 30 KO Anm. 5). Das Berufungsgericht hat

dies im vorliegenden Fall deshalb anders gesehen, weil die Arbeitnehmer über

die schlechte finanzielle Situation der Gemeinschuldnerin informiert gewesen

seien und die Zahlungsverzögerungen hingenommen hätten, so dass von einer

Stundung auszugehen sei.

Diese Ansicht ist ebenfalls rechtlich nicht haltbar. Der Senat hat zwi-

schenzeitlich entschieden, an dem - unter der Geltung der Konkursordnung und

der Gesamtvollstreckungsordnung anerkannten - Erfordernis des "ernsthaften

Einforderns" als Voraussetzung einer die Zahlungsunfähigkeit begründenden

oder zu dieser beitragenden Forderung sei sogar für § 17 InsO festzuhalten

(BGH, Beschl. v. 19. Juli 2007 - IX ZB 36/07, aaO). Um den richtigen Zeitpunkt

für die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu finden, müssten auch solche

Gläubiger berücksichtigt werden, die den Schuldner zur Zahlung aufgefordert,

dann aber weitere Bemühungen eingestellt hätten, ohne damit zum Ausdruck

zu bringen, sie seien damit einverstanden, dass der Schuldner seine Verbind-

lichkeit vorerst nicht erfülle. Die Forderung eines Gläubigers, der in eine spätere

oder nachrangige Befriedigung eingewilligt habe, dürfe hingegen nicht berück-

sichtigt werden, auch wenn keine rechtlich bindende Vereinbarung getroffen

worden sei oder die Vereinbarung nur auf die Einrede des Schuldners berück-

sichtigt werde und vom Gläubiger einseitig aufgekündigt werden könne. Diese

Grundsätze können auch auf § 10 Abs. 1 Nr. 4 GesO, § 30 KO übertragen wer-

den.

Bei der Annahme, ein Gläubiger habe stillschweigend in eine spätere

oder nachrangige Befriedigung seiner Forderung eingewilligt, ist Zurückhaltung

geboten (Jaeger/Henckel, aaO § 30 Rn. 23; Kuhn/Uhlenbruck, aaO § 102 KO

Rn. 2c; zur InsO vgl. Jaeger/Müller, InsO § 17 Rn. 10; Uhlenbruck, InsO

12. Aufl. § 17 Rn. 8; Kübler/Prütting/Pape,

InsO § 17 Rn. 6; FK-

InsO/Schmerbach, 4. Aufl. § 17 Rn. 11). "Erzwungene Stundungen", die da-

durch zustande kommen, dass der Schuldner seine fälligen Verbindlichkeiten

mangels liquider Mittel nicht mehr oder nur noch mit Verzögerungen begleicht,

die Gläubiger aber nicht sofort klagen und vollstrecken, weil sie dies ohnehin für

aussichtslos halten oder sie nicht den sofortigen Zusammenbruch des Schuld-

ners verantworten wollen, stehen der Zahlungsunfähigkeit nicht entgegen.

Für "erzwungene Stundungen" der Arbeitnehmer gilt dies in besonderem

Maße. Werden sie darüber informiert, dass das Ausbleiben pünktlicher Lohn-

zahlungen auf eine ernsthafte finanzielle Krise des Arbeitgebers zurückzuführen

ist, werden sie oft aus Sorge, ihren Arbeitsplatz zu verlieren, still halten. Blieben

ihre Lohnforderungen bei der Prüfung der Zahlungsunfähigkeit unberücksichtigt,

würde nicht selten der richtige Zeitpunkt für die Eröffnung des Insolvenzverfah-

rens verfehlt.

Abgesehen davon ergibt sich hier aus den Angaben des Zeugen H. ,

dass die Gemeinschuldnerin nicht von einer Stundung durch die Arbeitnehmer

ausgegangen ist. Der Zeuge hat ausgesagt, die Arbeitnehmer hätten ihre For-

derungen geltend gemacht, es habe allerdings keine Klagen gegeben. Die Ge-

schäftsleitung der Gemeinschuldnerin habe diese Forderungen als fällig ange-

sehen und einen Insolvenzantrag befürchtet.

ee) Falls die Gemeinschuldnerin zu dem Zeitpunkt, als die beiden Ge-

schäftsführer sich auf den Weg zum Insolvenzgericht machten, zahlungsunfähig

war, hat sich daran durch die fernmündliche Zusage "frischen Geldes" nichts

geändert.

Der Zeuge H. hat ausgesagt, die zugesagten frischen Mittel hätten

nicht ausgereicht; sie hätten es jedoch ermöglicht, "Altballast abzuwerfen", und

die Chance geboten, geordnete Verhältnisse wieder herzustellen. In dieser Si-

tuation hätte man eigentlich die Produktion hochfahren müssen, um für die

kommende Saison gerüstet zu sein. Man habe jedoch vorsichtig disponiert und

nur noch im Rahmen des sicher Bezahlbaren Waren bestellt.

War die Gemeinschuldnerin insolvenzreif, als ihre Geschäftsführer sich

auf den Weg zum Insolvenzgericht machten, dann blieb sie es auch nach dem

Anruf des Gesellschafters, weil die zugesagten "frischen Gelder" sie nicht in die

Lage versetzten, ihre Zahlungen im Allgemeinen wieder aufzunehmen (vgl.

BGHZ 149, 100, 109). Auch nach Ansicht des Berufungsgerichts waren die ge-

währten Darlehen "nicht ausreichend, um die Krise der Gemeinschuldnerin auf

Dauer zu überwinden". Dabei ist noch nicht einmal berücksichtigt, dass die

- schon für sich genommen unzureichende - Zufuhr neuer Finanzmittel zu ei-

nem wesentlichen Teil gar nicht der Gemeinschuldnerin zugute kommen sollte.

Hierauf ist später noch einzugehen.

Dass die von dem Zeugen geschilderte Produktionseinschränkung den

Ruin der Gemeinschuldnerin beschleunigen musste, hat das Berufungsgericht

selbst erkannt, ohne jedoch Folgerungen daraus zu ziehen.

b) Das Berufungsgericht hat auch die für § 10 Abs. 1 Nr. 1 GesO erfor-

derliche Gläubigerbenachteiligungsabsicht rechtsfehlerhaft verneint.

aa) Die Gewährung einer inkongruenten Deckung, die insofern ein Be-

weisanzeichen hätte sein können, hat es abgelehnt, weil der Kläger nicht sub-

stantiiert dargetan habe, dass die Sicherungsübereignungen auch früher ausge-

reichte Darlehen besichert hätten.

(1) Insoweit hat das Berufungsgericht die Darlegungslast zur Inkon-

gruenz überspannt. Wird eine Sicherheit für einen bereits ausgereichten, bisher

unbesicherten Kredit bestellt, ist dieses Rechtsgeschäft inkongruent. Im vorlie-

genden Fall dienten die Sicherungsübereignungen nach dem Wortlaut der bei-

den Verträge vom 6. März und 8. April 1998 nicht nur der Sicherung der jeweils

neu gewährten Kredite in Höhe von 300.000 DM und 250.000 DM, sondern

auch der Sicherung aller bereits bestehenden Ansprüche der Beklagten gegen-

über der Gemeinschuldnerin. Dies spricht dafür, dass es solche gegeben hat.

Der Kläger hat weiter vorgetragen, der Geschäftsführer H. der Gemein-

schuldnerin habe ihm gegenüber angegeben, die Beklagte habe der Gemein-

schuldnerin wiederholt sechsstellige Beträge zur Verfügung gestellt, und dies in

das Wissen der Zeugen H. und L. gestellt. Die Beklagte

hat diesen Vortrag mit Nichtwissen bestritten.

Zumindest die Behauptung, dass H. dem Kläger gegenüber solche

Angaben gemacht habe, war hinreichend substantiiert. Dazu konnte H.

ohne weiteres befragt werden. Im Übrigen ist bei der Frage, welche Anforde-

rungen an die Darlegungslast zu stellen sind, zu berücksichtigen, ob sich die

vorgetragenen Geschehnisse im Wahrnehmungsbereich der Partei zugetragen

haben und wie sich der Gegner dazu eingelassen hat (BGH, Urt. v. 23. April

1991 - X ZR 77/89, WM 1991, 1737, 1739; v. 13. März 1996 - VIII ZR 36/95,

WM 1996, 1013, 1015). Das gilt nach der Rechtsprechung des Senats insbe-

sondere im Anfechtungsprozess des Insolvenzverwalters (BGH, Urt. v. 8. Okto-

ber 1998 - IX ZR 337/97, aaO S. 2347). Diesem steht zur Begründung seiner

Klage über die vorgefundenen, häufig unvollständigen schriftlichen Unterlagen

hinaus allenfalls die frühere Geschäftsleitung als Auskunftsperson zur Verfü-

gung. Deshalb würden zu hohe Anforderungen an die Substantiierungslast oft

die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage von vornherein vereiteln.

(2) Außerdem verweist die Revision zutreffend darauf, dass jedenfalls die

zweite Sicherungsübereignung vom 8. April 1998 auch das Darlehen vom

6. März 1998 besichert hat. Auf eine zusätzliche Sicherung des Rückzahlungs-

anspruchs aus dem Vertrag vom 6. März 1998 durch die Sicherungsübereig-

nung vom 8. April 1998 hatte die Beklagte keinen Anspruch. Da der spätere

Sicherstellungsvertrag keinen Vorrang für die Forderungen aus dem im Gegen-

zug gewährten Kredit enthält, handelt es sich jedenfalls bei der zweiten Siche-

rungsübereignung um ein insgesamt inkongruentes Geschäft.

bb) Nicht gefolgt werden kann weiter der Ansicht des Berufungsgerichts,

die in den Darlehensverträgen jeweils enthaltene Verwendungsklausel sei für

die Prüfung einer Gläubigerbenachteiligungsabsicht unbeachtlich.

Die Beklagte hat in den Darlehensverträgen (unter Art. 6.1) mit der Ge-

meinschuldnerin vereinbart, dass Teilbeträge von jeweils mindestens 50 % der

Darlehensvaluta zur Tilgung von Verbindlichkeiten der M.

GmbH (fortan: M. ) einzusetzen waren. Mit diesen Verwendungs-

klauseln wurde bezweckt, dass ein Teil der Darlehensbeträge mittelbar wieder

an die Beklagte zurückfloss. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten ist die

M. eine Tochtergesellschaft der S. GmbH

(S. ), deren Mehrheitsgesellschafterin wiederum die Beklagte ist. Der Kläger

hat behauptet, die Gemeinschuldnerin habe mit den von der Beklagten erhalte-

nen Darlehen Altverbindlichkeiten der M. von 100.278,35 DM getilgt. Gegen-

teiliges hat das Berufungsgericht nicht festgestellt.

Darauf, dass der Beklagten für Leistungen, von denen sie mittelbar

selbst profitierte, Sicherheiten übertragen wurden, hatte sie keinen rechtlich

schützenswerten Anspruch. Die Verwendungsklausel deutet somit darauf hin,

dass die Beklagte - unter Inkaufnahme der Benachteiligung anderer Gläubiger -

eigensüchtige Motive verfolgte.

2. Nach derzeitigem Sach- und Streitstand hat das Berufungsgericht eine

Anwendung der Kapitalersatzregeln (§§ 30, 31 GmbHG) auf die Beklagte zu-

treffend ausgeschlossen.

Die Beklagte war im Zeitpunkt März/April 1998 nicht (mehr) Gesellschaf-

terin der Gemeinschuldnerin. Sie war lediglich mittelbar an dieser beteiligt. Die

Kapitalersatzregeln wären auf die Beklagte nur anwendbar, wenn sie maßgeb-

lich, nämlich mit mehr als 50 v. H., an einer Gesellschafterin der Gemein-

schuldnerin beteiligt gewesen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 21. Juni 1999 - II ZR

70/98, NJW 1999, 2822; v. 13. Dezember 2004 - II ZR 206/02, WM 2005, 176;

v. 13. Dezember 2004 - II ZR 256/02, WM 2005, 332). Ob der Vortrag des Klä-

gers in dem Schriftsatz vom 11. November 2003, dass die Beklagte auch Ge-

sellschafterin der MB GmbH sei, aufgrund des von dem Berufungsgericht

gewährten Schriftsatznachlasses nicht gemäß § 296a ZPO zurückgewiesen

werden durfte, kann dahin stehen. Er war nicht erheblich. Die MB GmbH hatte

ausweislich des von der Beklagten vorgelegten notariellen Vertrags weniger als

die Hälfte der Geschäftsanteile an der (damals noch als "B. "

GmbH firmierenden) Gemeinschuldnerin erworben.

III.

Das Berufungsurteil ist somit aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Die Sache

ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 ZPO), damit die

Anfechtbarkeit der Sicherungsübereignungen erneut geprüft wird.

Ganter

Raebel

Kayser

Cierniak

Lohmann

Vorinstanzen:

LG Frankfurt, Entscheidung vom 17.05.2002 - 2/27 O 59/00 -

OLG Frankfurt, Entscheidung vom 22.12.2003 - 7 U 104/02 -