BGH Urteil vom 20.06.2002 – IX ZR 177/99

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

IX ZR 177/99

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

nein

ZPO § 138 Abs. 1

Verkündet am: 20. Juni 2002 Bürk Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Die Behauptung einer nur vermuteten Tatsache durch den Konkursverwalter ist auch im Anfechtungsprozeß zulässig, wenn greifbare Anhaltspunkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts bestehen. Diese können sich auch aus unstreitigen oder unter Beweis gestellten Indizien ergeben.

KO § 30 Nr. 2

Eine bargeldlose Überweisung des Gemeinschuldners ist inkongruent, wenn der Gläubiger zu dem Zeitpunkt, in dem sein Anspruch gegen das Kreditinstitut auf Gutschrift des Geldeinganges entsteht, keine durchsetzbare Forderung ge- gen den Gemeinschuldner hat (Ergänzung von BGHZ 118, 171, 176 f).

KO § 30 Nr. 1 Fall 2, Nr. 2; VOB/B § 16 Nr. 1 A

Zur Inkongruenz der Erfüllung von Abschlagsforderungen durch den späteren Gemeinschuldner während seiner wirtschaftlichen Krise.

BGH, Urteil vom 20. Juni 2002 - IX ZR 177/99 - OLG Koblenz

LG Koblenz

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 20. Juni 2002 durch die Richter Kirchhof, Dr. Fischer, Dr. Ganter, Raebel

und Kayser

für Recht erkannt:

Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 11. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Koblenz vom 16. April 1999 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,

auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Beru-

fungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger ist Verwalter in dem am 1. Juni 1996 eröffneten Konkursver-

fahren über das Vermögen der O. GmbH (fortan: Gemein-

schuldnerin). Der Beklagte erbrachte als Subunternehmer für die Gemein-

schuldnerin Elektroarbeiten sowie Sanitär- und Heizungsarbeiten unter ande-

rem an den Bauvorhaben "T. " und "A. ". Unter dem 5. März

1996 stellte der Beklagte der Gemeinschuldnerin für die Arbeiten am "T."

einen Betrag von 70.000 DM (brutto) als Abschlagszahlung in Rechnung. Mit

weiterer Abschlagsrechnung vom 11. März 1996 bat der Beklagte für das Bau-

vorhaben "A." um Zahlung in Höhe von 47.933,64 DM brutto.

Am 15. April 1996 fand bei der Gemeinschuldnerin eine Krisensitzung

statt, an der die beiden Gesellschafter, der Geschäftsführer der Gemein-

schuldnerin und die Leiter der Hochbau- und Tiefbau-Abteilungen teilnahmen.

Gegenstand der Besprechung waren die dann am 19. April 1996 beantragte

Gesamtvollstreckung für ein Erfurter Tochterunternehmen und deren Einfluß

auf die wirtschaftliche Lage der Gemeinschuldnerin.

Mit Überweisungsaufträgen vom 19. April 1996 über 40.000 DM und

über 20.000 DM veranlaßte die Gemeinschuldnerin zwei à conto Zahlungen

auf die Abschlagsrechnung des Beklagten vom 5. März 1996. Mit weiterem

Überweisungsauftrag vom 23. April 1996 über 15.000 DM erbrachte die Ge-

meinschuldnerin eine à conto Zahlung auf die Abschlagsrechnung vom

11. März 1996.

Am 24. April 1996 stellte der Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin

Konkursantrag, der zur Verfahrenseröffnung führte.

Der Kläger fordert mit der Anfechtungsklage die Rückzahlung der von

der Gemeinschuldnerin insgesamt überwiesenen 75.000 DM. Die Klage blieb in

beiden Vorinstanzen ohne Erfolg. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die

Revision des Klägers.

Das Rechtsmittel führt zur Aufhebung und Zurückverweisung.

I.

1. Das Berufungsgericht hat die Anfechtung unter anderem für unbe-

gründet gehalten, soweit sie auf § 30 Nr. 2 KO gestützt wird. Dazu hat es aus-

geführt:

Der Beklagte habe keine inkongruente Deckung erhalten. Die Zahlungen

am 19. April und 23. April 1996 seien zwar nach Eintritt der Krise und jedenfalls

weniger als 10 Tage vor Stellung des Konkursantrags erfolgt. Es stehe jedoch

nicht fest, daß die Abschlagsforderungen noch nicht fällig gewesen seien.

Hierfür sei der Kläger darlegungs- und beweispflichtig. Allerdings habe der

Kläger mit seinem Vortrag erster Instanz, es hätten "immense Forderungen"

des Beklagten von rund 200.000 DM offen gestanden, die Fälligkeit der hier in

Rede stehenden Abschlagszahlungen nicht zugestanden. Er habe jedoch nicht

ausreichend substantiiert dargetan, daß der Beklagte die Abschlagszahlungen

nicht zu der Zeit, als tatsächlich gezahlt worden sei, zu beanspruchen gehabt

habe. Wenn uneingeschränkt die Regeln der VOB/B vereinbart gewesen wä-

ren, hätte es vom Grundsatz her tatsächlich an der Fälligkeit gemangelt, denn

es fehlten prüfbare Aufstellungen zu den Abrechnungen. Die gegenteilige Be-

hauptung des Beklagten hierzu sei unsubstantiiert. In den Rechnungen würden

mit keinem Wort irgendwelche Anlagen erwähnt. Allerdings trage der Kläger

ausdrücklich vor, die Aufträge seien aufgrund eines Verhandlungsprotokolls

erteilt worden, wie es für ein anderes Bauvorhaben vorgelegt werde. Das vor-

gelegte Verhandlungsformular sehe unter der Nummer 9 verschiedene Vari-

anten vor, die durch Ankreuzen gewählt werden könnten. Die in dem Parallel-

fall - ebenfalls mit einem Elektrounternehmen - gewählte Alternative bestimme,

daß 50 % bei Rohmontage und 50 % bei Fertigstellung gezahlt werden sollten,

ohne dies von einer prüffähigen Aufstellung der Leistungen abhängig zu ma-

chen. Der Kläger hätte deshalb konkret vortragen müssen, wie die Fälligkeits-

vereinbarung im Streitfall ausgesehen habe. Er könne sich nicht - wie gesche-

hen - darauf zurückziehen, ihm lägen die Verhandlungsprotokolle nicht mehr

vor und der Beklagte solle sie vorlegen. Hierin liege kein zulässiger Beweisan-

tritt.

2. Das hält den Angriffen der Revision nicht stand.

a) Der Beklagte hat die Deckung im Wege der Gutschriften der am

19. April 1996 und 23. April 1996 von der Gemeinschuldnerin veranlaßten

Überweisungen erhalten. Die Anfechtung gemäß § 30 Nr. 2 KO ist möglich,

wenn der Gläubiger die gewährte Befriedigung nicht zu der Zeit zu beanspru-

chen hatte. Der hierfür maßgebliche Zeitpunkt bestimmt sich danach, wann die

rechtlichen Wirkungen der entsprechenden Rechtshandlung eingetreten sind

(BGHZ 138, 40, 46 f; BGH, Urt. v. 29. April 1999 - IX ZR 163/98, ZIP 1999,

973). Die im Wege der bargeldlosen Überweisung vorgenommene Rechts-

handlung war demgemäß inkongruent, wenn zu dem Zeitpunkt, in dem der An-

spruch des Gläubigers gegen das Kreditinstitut auf Gutschrift des für ihn be-

stimmten Geldeinganges entstand (vgl. BGHZ 118, 171, 176 f; BGH, Urt. v.

1. März 1984 - IX ZR 34/83, ZIP 1984, 809, 811; Schimansky in: Schi-

mansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. Bd. I § 47 Rn. 6; Jae-

ger/Henckel, KO 9. Aufl. § 30 Rn. 148), keine durchsetzbare Forderung gegen

den Gemeinschuldner bestand. Der Anspruch auf Gutschrift ist auf Überfüh-

rung des eingezahlten oder überwiesenen Betrages in das Vermögen des

Empfängers gerichtet. Er entsteht, sobald die Empfängerbank den betreffenden

Betrag erhalten hat bzw. bei der innerbetrieblichen Überweisung - hier über

40.000 DM sowie über 15.000 DM - bereits mit der Belastungsbuchung auf

dem Konto des Auftraggebers (BGH, Urt. v. 14. November 1989 - XI ZR 97/88,

ZIP 1990, 368 f; Urt. v. 24. Oktober 1996 - IX ZR 284/95, ZIP 1996, 2080,

2082). Das Berufungsgericht hat deshalb im Ausgangspunkt richtig gesehen,

daß es darauf ankommt, ob dem Beklagten aus den Bauaufträgen "T." und

"A. " gegen die Gemeinschuldnerin Mitte April 1996 fällige An-

sprüche auf die erbrachten Abschlagszahlungen zustanden.

b) Der Bauvertrag des BGB kannte bis zu der Einfügung des § 632a

BGB durch das Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen vom 3. März

2000 (BGBl. I S. 330) keine Abschlagszahlungen, weil die Gesamtvergütung

erst mit der Abnahme der Bauleistung fällig wird (§ 641 BGB a.F.). Beim BGB-

Bauvertrag konnten daher 1996 Abschlagszahlungen nur geltend gemacht

werden, wenn sie von den Vertragsparteien besonders vereinbart worden wa-

ren. Haben die Bauvertragsparteien die VOB/B zur Grundlage des Vertrags

gemacht, ergibt sich der Anspruch auf Abschlagszahlungen aus § 16 Nr. 1

Abs. 1 und 3 VOB/B. Hierzu ist erforderlich, daß die Leistungen durch eine

prüfbare Aufstellung nachgewiesen werden. Die Abschlagszahlungen sind

dann binnen 18 Werktagen nach Zugang dieser Aufstellung zu leisten.

Das Berufungsgericht stellt fest, daß es vorliegend an prüfbaren Auf-

stellungen zu den Abrechnungen fehle. Gegenrügen werden hierzu nicht erho-

ben. Danach standen dem Beklagten in der maßgebenden Zeit ab dem

19. April 1996 fällige Ansprüche auf die angewiesenen Abschlagszahlungen

nur zu, wenn die Abschlagsrechnungen bezüglich der Nachweiserfordernisse

und der Leistungszeit etwa getroffenen besonderen Vereinbarungen zwischen

der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten entsprachen. Nur in diesem Fall

hat der Beklagte mit den Gutschriften eine Deckung erlangt, die er zu der Zeit

zu beanspruchen hatte.

aa) Der Kläger hat im zweiten Rechtszug unwidersprochen vorgetragen,

daß zwischen den Bauvertragsparteien die Geltung der VOB/B vereinbart wor-

den sei. An dem Vortrag, daß dies auch für die Fälligkeitsregelungen gelten

sollte, war er nicht durch ein Geständnis nach § 532 a.F., § 290 ZPO gehindert.

Entgegen der Rüge der Revisionserwiderung enthielt das Vorbringen des Klä-

gers (auf Seite 1, 3. Absatz des Schriftsatzes seiner Prozeßbevollmächtigten

vom 1. September 1997) kein Geständnis nach § 288 ZPO. Die Ausführungen

bezogen sich vielmehr auf eine Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin

sowie ganz allgemein auf ihre Leistungsrückstände gegenüber dem Beklagten

und nicht auf die Fälligkeit im Rechtssinn der in Streit stehenden Forderungen.

bb) Die Revision hat Erfolg, soweit sie beanstandet, das Berufungsge-

richt habe den Prozeßvortrag, auf den der Kläger die mangelnde Fälligkeit des

Anspruchs auf Abschlagszahlungen stützt, als rechtlich unbeachtlich und einer

Beweisaufnahme nicht zugänglich gewürdigt.

Der Kläger hat behauptet, die Bauvertragsparteien hätten die VOB/B

vereinbart. Aus dem Gesamtzusammenhang war diese Behauptung so zu ver-

stehen, daß auch die Fälligkeitsregelung der VOB gelten sollte. Der Kläger hat

dieses im Blick auf § 16 Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOB/B i.V.m. § 30 Nr. 2 KO

schlüssige Vorbringen dadurch unter Beweis gestellt, daß er beantragt hat,

dem Beklagten aufzugeben, die Verhandlungsprotokolle betreffend die Bau-

vorhaben "T." und "A. " vorzulegen, aus denen sich dies er-

gebe, § 421 ZPO. Er hat weiter unter Beweisantritt (Zeugin K. ) vorgetragen,

daß sich bei der Gemeinschuldnerin Ausfertigungen der Verhandlungsproto-

kolle nicht befänden. Ferner hat er behauptet, diese lägen dem Beklagten vor.

Daß dem Beklagten der Bauauftrag auf der Grundlage des von der Gemein-

schuldnerin regelmäßig verwendeten "Verhandlungsprotokolls" erteilt worden

sei, ergebe sich bezüglich des Bauvorhabens T. aus der Rechnung des

Beklagten vom 31. Mai 1995, in der hierauf Bezug genommen werde. Die Ge-

meinschuldnerin habe Bauaufträge stets auf der Grundlage eines Verhand-

lungsprotokolls derjenigen Art erteilt, wie es - bezogen auf einen hier nicht

streitgegenständlichen Fall - zur Gerichtsakte gelangt sei.

Dem Gebot der Erschöpfung der Beweismittel folgend (§ 286 ZPO) hätte

das Berufungsgericht den nach §§ 420, 421, 424 ZPO angetretenen Beweis

erheben müssen. Insbesondere sind die Voraussetzungen für die Anordnung

der beantragten Vorlage der Urkunde durch den Beklagten (§ 425 ZPO) gege-

ben. Der Beweisantrag ist im Sinne dieser Vorschrift begründet. Nach § 422

ZPO ist der Gegner zur Vorlegung der Urkunde verpflichtet, wenn der Beweis-

führer nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts die Herausgabe oder die

Vorlegung der Urkunde verlangen kann. Im vorliegenden Fall hat der Kläger

ein Einsichtsrecht aus § 810 BGB glaubhaft gemacht. In der Urkunde ist ein

zwischen der Gemeinschuldnerin und dem Beklagten bestehendes Rechtsver-

hältnis (Bauauftrag) beurkundet. Mit seinem Vortrag, die für die Gemeinschuld-

nerin bestimmte Ausfertigung der Vertragsurkunde sei nicht mehr auffindbar,

hat er ein rechtliches Interesse daran dargelegt, die für den Beklagten be-

stimmte Ausfertigung einzusehen (§ 424 Satz 1 Nr. 5 ZPO). Der Beklagte hatte

zwar nicht zugestanden, daß die Urkunde sich in seinen Händen befinde, sich

aber über den Antrag nicht erklärt; dies reicht nach § 425 ZPO aus.

Schließlich durfte das Berufungsgericht von einer Beweiserhebung nicht

deshalb absehen, weil der Kläger ein hier nicht streitgegenständliches Ver-

handlungsprotokoll vorgelegt hat, aus dem sich mehrere Möglichkeiten für Ab-

schlagszahlungen ergeben, und der Kläger nicht konkret vorgetragen hat, wel-

chen Inhalt die Fälligkeitsvereinbarungen für die hier fraglichen Bauvorhaben

hatten. Der unter Beweis gestellte Vortrag des Klägers kann nur dahin verstan-

den werden, im konkreten Fall ergebe sich aus dem Vergabeprotokoll keine

Fälligkeit der Werklohnforderung ohne Vorlage einer prüfbaren Aufstellung der

Leistung. Diesen Vortrag konnte das Berufungsgericht allerdings als Vermu-

tung werten. Das steht jedoch, wie die Revision zutreffend geltend macht, der

Zulässigkeit des Beweisantrags nicht entgegen (vgl. BGH, Urt. v. 10. Januar

1995 - VI ZR 31/94, NJW 1995, 1160, 1161; v. 25. April 1995 - VI ZR 178/94,

WM 1995, 1561, 1562; v. 11. Juli 1996 - IX ZR 226/94, ZIP 1996, 1516, 1522).

Es wird einer Partei, die - wie der Konkursverwalter - an dem streitigen Ver-

tragsschluß nicht mitgewirkt hat, häufig nicht erspart bleiben, im Zivilprozeß

Tatsachen zu behaupten, über die sie keine genaue Kenntnis haben kann, die

sie aber nach Lage der Dinge für wahrscheinlich hält. Unzulässig wird ein sol-

ches prozessuales Vorgehen erst dort, wo die Partei ohne greifbare Anhalts-

punkte für das Vorliegen eines bestimmten Sachverhalts willkürlich Behaup-

tungen "aufs Geratewohl" oder "ins Blaue hinein" aufstellt, wobei in der Recht-

sprechung des Bundesgerichtshofs anerkannt ist, daß in der Regel nur das

Fehlen jeglicher tatsächlicher Anhaltspunkte Willkür rechtfertigen kann (BGH,

Urt. v. 25. April 1995 aaO m.w.N.). Im vorliegenden Fall spricht das den Bau-

verträgen nach den Behauptungen des Klägers zugrundeliegende Regelungs-

werk - ungeachtet seiner praktischen Handhabung durch die Gemeinschuldne-

rin und den Beklagten - eher dafür, daß die Fälligkeit der Abschlagsforderung

an die Vorlage einer prüfungsfähigen Aufstellung der Leistungen geknüpft war.

Das Berufungsgericht durfte deshalb das Vorbringen des Klägers nicht als

rechtsmißbräuchlich werten.

Für das Revisionsverfahren ist danach zu unterstellen, daß der Auftrag

auf der Grundlage der VOB/B erteilt wurde und die Fälligkeit der Abschlags-

zahlungen die Vorlegung einer prüfbaren Aufstellung voraussetzte. Da eine

solche nicht vorgelegt worden ist, waren die Forderungen des Klägers nicht

fällig, so daß die Gemeinschuldnerin Zahlungen geleistet hat, die der Beklagte

zu dieser Zeit nicht zu beanspruchen hatte. Gemäß § 30 Nr. 2 KO hätte sonach

der Beklagte beweisen müssen, daß ihm bei Eingang der Zahlungen weder die

Zahlungseinstellung und der Eröffnungsantrag, noch eine Benachteiligungsab-

sicht des Geschäftsführers der Gemeinschuldnerin bekannt war. Da er diesen

Beweis nicht erbracht hat, ist die Revision begründet.

II.

1. Das Berufungsgericht hat eine Anfechtung nach § 30 Nr. 1 Fall 2 KO

ebenfalls ausgeschieden. Hierzu hat es ausgeführt:

Nach dieser Vorschrift müsse der Konkursverwalter darlegen und bewei-

sen, daß die Rechtshandlung, die dem Gläubiger Sicherheit oder Befriedigung

gewähre, nach der dem Gläubiger bekannten Zahlungseinstellung erfolgt sei.

Im vorliegenden Fall sei dem Kläger der Nachweis nicht gelungen, der Be-

klagte habe zum Zeitpunkt der Zahlungen Kenntnis von der Krise gehabt. Die

vom Landgericht durchgeführte Zeugenvernehmung ergebe hierfür nichts Kon-

kretes. Der Kläger ziehe in zweiter Instanz die Glaubwürdigkeit des Zeugen

O. in Zweifel und habe zum Beweis dessen, daß der Beklagte - entgegen

der Aussage des Zeugen O. - nach der Krisensitzung bei dem Zeugen vorge-

sprochen habe, die Zeugin K. benannt. Die Erschütterung der Glaubwürdig-

keit des Zeugen O. bedeute jedoch nicht, daß der Kläger den ihm obliegen-

den Beweis der Kenntnis des Beklagten von der Krise geführt habe. Der Kläger

trage nicht vor, welche Tatsachen dem Beklagten bekannt gewesen sein sol-

len. Konkret werde nur behauptet, er sei über den Verlauf der Krisensitzung

unterrichtet gewesen. Dieses sei jedoch nicht ansatzweise bewiesen. Aus die-

sen Erwägungen heraus brauche auch dem Beweisantrag des Klägers auf

Parteivernehmung des Beklagten dazu, ihm sei bekannt gewesen, daß die

Gemeinschuldnerin zahlungsunfähig gewesen sei, nicht nachgegangen zu

werden; es würde letztlich eine Rechtsbehauptung unter Beweis gestellt.

2. Diese Begründung beruht auf Rechtsfehlern. Das Berufungsgericht

hätte - wie die Revision zutreffend rügt - den Prozeßvortrag des Klägers zur

Kenntnis des Beklagten von der Zahlungseinstellung der Gemeinschuldnerin

nicht als rechtlich unbeachtlich und einer weiteren Beweisaufnahme (§ 445

Abs. 1 ZPO) nicht zugänglich würdigen dürfen.

Ob jemand eine Zahlungseinstellung kennt, ist eine - innere - Tatsache.

Ein unzulässiger Ausforschungsantrag liegt hier nicht vor, weil eine Reihe von

unstreitigen und streitigen, aber von dem Kläger unter Beweis gestellten Indizi-

en für eine Kenntnis des Beklagten von der Zahlungseinstellung der Gemein-

schuldnerin bereits zum maßgebenden Zeitpunkt - Anspruch auf Gutbuchung

der ersten der drei von der Gemeinschuldnerin veranlaßten Überweisungen

(s. oben I 2 a) - sprechen.

Wie die Revision im Zusammenhang mit der vom Berufungsgericht

ebenfalls verneinten Anfechtung nach § 31 Nr. 1 KO (s. unter 3.) zu Recht be-

anstandet, hat das Berufungsgericht den unter Zeugenbeweis (Zeugin K. )

gestellten Vortrag des Klägers nicht erkennbar berücksichtigt, der Beklagte sei

in der Zeit zwischen der Krisensitzung am 15. April 1996 und dem Konkursan-

trag am 24. April 1996 zweimal bei dem Geschäftsführer der Gemeinschuldne-

rin gewesen, und zwar zusammen mit D. O. , dem Sohn des Geschäftsfüh-

rers, der Bauherr des Bauvorhabens "T. " gewesen sei. Angesichts der kur-

zen Zeitspanne zwischen der Krisensitzung am 15. April 1996 und der Kon-

kursantragstellung am 24. April 1996 sowie der am 19. April 1996 und 23. April

1996 veranlaßten Abschlagszahlungen von 40.000 DM und 20.000 DM auf die

Abschlagsrechnung betreffend das Bauvorhaben T. vom 5. März 1996

über insgesamt 70.000 DM, lag es nicht fern, wenn es sich nach der Lebens-

erfahrung nicht sogar aufdrängte, daß der Beklagte - falls er den Geschäftsfüh-

rer der Gemeinschuldnerin zusammen mit D. O. aufgesucht hat - von je-

nem über die Krise der Gemeinschuldnerin informiert und durch die in Aussicht

gestellten erheblichen Abschlagszahlungen zur Weiterarbeit bewegt worden

ist. Dafür spricht im übrigen auch, daß der Geschäftsführer A. O. bei seiner

Vernehmung vor dem Landgericht eingeräumt hat, daß ihm in den Tagen nach

der Krisensitzung Listen mit den Gläubigern der Gemeinschuldnerin vorlagen.

Daß diese Gegenstand der Besprechungen mit dem Beklagten waren, liegt

nach dem derzeitigen Sachstand nicht fern.

Das Berufungsgericht hätte jedenfalls den Beklagten - wie beantragt -

über die Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gemeinschuldnerin vernehmen

müssen.

3. Aus dem gleichen Grund durfte das Berufungsgericht auch die Ab-

sichtsanfechtung (§ 31 Nr. 1 KO) nicht ohne weitere Beweisaufnahme an der

mangelnden Kenntnis der Benachteiligungsabsicht seitens des Beklagten

scheitern lassen.

III.

Das Berufungsurteil ist daher aufzuheben (§ 564 Abs. 1 ZPO a.F.). Die

Sache ist an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil sie noch nicht ent-

scheidungsreif ist (§ 565 Abs. 1 Satz 1 ZPO a.F.).

1. Der Kläger hat im Hinblick auf § 30 Nr. 1 Fall 2 sowie Nr. 2 KO

schlüssig vorgetragen, daß die von der Gemeinschuldnerin veranlaßten Übe r-

weisungen nach Zahlungseinstellung erfolgt sind.

a) Zahlungseinstellung ist dasjenige äußerliche Verhalten des Schuld-

ners, in dem sich typischerweise ausdrückt, daß er nicht in der Lage ist, seine

fälligen, eingeforderten Zahlungsverpflichtungen im wesentlichen zu erfüllen

(vgl. BGH, Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99, ZIP 2001, 2097 = WM 2001,

2181). Im vorliegenden Fall hat die Gemeinschuldnerin spätestens Anfang April

1996 ihre Zahlungen eingestellt.

b) Aus der eigenen Forderungsaufstellung des Beklagten vom 10. Mai

1996, die er zur Konkurstabelle angemeldet hat, ergibt sich, daß auf acht

Rechnungen betreffend die Bauvorhaben "G. ", "A. ",

"D. " und "T. " 12. Februar 1996, 5. März 1996, 11. März

1996 und 6. April 1996 über insgesamt 218.987,81 DM keinerlei Zahlungen

erfolgt sind, mit Ausnahme der (40.000 + 20.000 + 15.000 =) 75.000 DM, die

Gegenstand des vorliegenden Anfechtungsprozesses sind. Die 77 Arbeitneh-

mer der Gemeinschuldnerin erhielten für den Monat März 1996 keine Löhne

und Gehälter mehr. Diese waren am 10. April 1996 fällig. Der Kläger hat sie auf

266.000 DM beziffert. Das Arbeitsamt Montabaur hat als Rückstand für das

letzte Jahr bis zur Konkurseröffnung (1. Juni 1996) ein Konkursausfallgeld in

Höhe von 860.000 DM als Konkursforderung angemeldet. Mit der Zahlung fälli-

ger Sozialversicherungsbeiträge befand sich die Gemeinschuldnerin Anfang

April ebenfalls erheblich im Rückstand: Aus der Anmeldung der Techniker

Krankenkasse in Verbindung mit dem Überweisungsauftrag der Gemein-

schuldnerin vom 15. April 1996, dem Tag der Krisensitzung, ergibt sich, daß

die Gemeinschuldnerin für den Monat März 1996 nur den Arbeitnehmer-Anteil

der Sozialversicherungsbeiträge gezahlt hat. Bei der Deutschen Angestellten

Krankenkasse und der Barmer Ersatzkasse verblieben für die Zeit ab März

1996 ebenfalls nicht unerhebliche Verbindlichkeiten. Die Zusatzversorgungs-

kasse des Baugewerbes bezifferte die zur Konkurstabelle angemeldeten Rück-

stände für Februar 1996 auf (38.493,97 + 1.203,59 =) 39.697,56 DM und für

März 1996 auf (60.034,17 + 1.203,59 =) 61.237,76 DM.

Vor diesem Hintergrund kam die Zahlungseinstellung der Schuldnerin

spätestens darin zum Ausdruck, daß sie die Löhne für den Monat März 1996

nicht mehr zahlen konnte. Die Zahlungseinstellung erfaßte ersichtlich einen

wesentlichen Teil der Verbindlichkeiten der Schuldnerin. Daran ändert nichts,

daß nach Angaben des Zeugen L. im März 1996 ein Teil des Weihnachts-

geldes 1995 ausgezahlt worden ist. Ein Schuldner, der vereinzelt noch Zahlun-

gen leistet, kann gleichwohl im Sinne der Anfechtungsvorschriften seine Zah-

lungen eingestellt haben. Das gilt sogar dann, wenn die Zahlungen - für sich

genommen - beträchtlich sind, aber im Verhältnis zu den fälligen Gesamtschul-

den nicht den wesentlichen Teil ausmachen (BGH, Urt. v. 13. April 2000

- IX ZR 144/99, ZIP 2000, 1016, 1017; Urt. v. 4. Oktober 2001 - IX ZR 81/99,

ZIP 2001, 2097, 2098). Aus dieser Sicht wird das Berufungsgericht auch erneut

das Vorbringen des Klägers über Besuche des Beklagten beim Geschäftsfüh-

rer A. O. und die dabei angeblich erlangte Kenntnis von Zahlungsschwie-

rigkeiten der Gemeinschuldnerin würdigen müssen.

2. Im Rahmen der Anfechtung des § 30 Nr. 2 KO kann die Fälligkeit des

Anspruchs auf Abschlagszahlung nicht unter Hinweis auf die Einstellung der

Arbeiten am 23. oder 24. April 1996 verneint werden. Dabei kommt es aus

Rechtsgründen nicht darauf an, ob der Anspruch auf die Gutschriften vor oder

nach der Einstellung der Arbeiten an den Bauvorhaben "T. " und "A. "

entstanden

ist. Die Arbeitseinstellung als solche

führt nicht zur Be-

endigung des Vertragsverhältnisses und läßt den Anspruch des Bauherrn auf

Erfüllung der Werkleistung unberührt. In diesen Fällen behält der Auftragneh-

mer grundsätzlich den etwaigen Anspruch auf Abschlagszahlung, den er je-

denfalls für den Fall geltend machen darf, daß er eine Abnahme oder deren

unberechtigte Verweigerung nicht nachweisen kann (vgl. BGH, Urt. v. 15. Juni

2000 - VII ZR 30/99, WM 2000, 1909, 1910 = NJW 2000, 2818, 2819; ein-

schränkend OLG Düsseldorf NJW-RR 2000, 231). Das Berufungsgericht wird

sich auch mit dem unter Zeugenbeweis gestellten Vortrag des Beklagten (auf

Seite 4 f der Berufungserwiderung vom 21. Januar 1999) auseinandersetzen

müssen, wonach die prüfbare Aufstellung der Abschlagsrechnung als Anlage

beigefügt war.

3. Die nach der Beweiserhebung möglicherweise festzustellende Inkon-

gruenz der Überweisungen vom 19. und 23. April 1996 wäre nach ständiger

Rechtsprechung ein starkes Beweisanzeichen für eine Benachteiligungsabsicht

des Schuldners und für eine Kenntnis des Gläubigers von dieser Absicht

(BGHZ 137, 267, 283; BGH, Urt. v. 21. Januar 1999 - IX ZR 329/97, ZIP 1999,

406, 407). Dieses Beweisanzeichen müßte der Beklagte entkräften, weil § 30

Nr. 2 KO die Beweislast insoweit dem Anfechtungsgegner auferlegt (BGH, Urt.

v. 20. November 2001 - IX ZR 159/00, ZIP 2002, 228, 229 f).

Kirchhof

Fischer

Ganter

Raebel

Kayser