BGH Beschluss vom 13.03.2008 – VII ZR 204/06
VII. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
13. März 2008
in dem Rechtsstreit
Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat am 13. März 2008 durch den
Vorsitzenden Richter Dr. Dressler und die Richter Prof. Dr. Kniffka, Bauner, Dr.
Eick und Halfmeier
beschlossen:
Der Beschwerde der Beklagten wird stattgegeben.
Das Urteil des 9. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München
vom 26. September 2006 wird gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgeho-
ben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch
über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde,
an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Gründe
I.
Die Parteien schlossen am 6./25. Juni 2001 einen Bauvertrag über die
Sanierung eines Parkdecks am I. Einrichtungshaus C. . Aufgabe der
Klägerin war es, die Parkebenen mit einer rissüberbrückenden Beschichtung zu
versehen. Nach der Fertigstellung traten erneut Risse in der Beschichtung auf.
Die Klägerin hat die Mängel trotz mehrfacher Aufforderung mit Fristsetzung und
Androhung der Auftragsentziehung seitens der von der Beklagten eingeschalte-
ten Architekten nicht beseitigt. Die Beklagte hat die Mängel danach durch ein
anderes Unternehmen beseitigen lassen. Die Klägerin begehrt Feststellung,
dass ihre Leistung am 12. September 2001 abgenommen worden sei und ver-
langt restlichen Werklohn in Höhe von 103.342,11 € nebst Zinsen. Die Beklagte
ist der Auffassung, die Leistung der Klägerin sei wertlos gewesen und rechnet
mit den Kosten für die Mängelbeseitigung in Höhe von (vorläufig) 317.878,79 €
auf.
Das Landgericht hat der Klage im Wesentlichen stattgegeben, weil die
Klägerin nicht für die Auswahl des verwendeten Produkts zur Beschichtung
verantwortlich sei. Dieses sei ihr vielmehr bauherrenseits vorgeschrieben wor-
den. Sie hafte auch nicht für eine etwaige Fehlberatung durch die Herstellerin
(angeblich 100 %ige Konzernmutter der Klägerin), weil es sich trotz persönli-
cher Verflechtung um rechtlich selbständige juristische Personen handele.
Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht
hat sich mit den sachlichen Angriffen der Beklagten gegen die Ausführungen
des Landgerichts nicht befasst, sondern gemeint, es fehle bereits an wirksamen
Fristsetzungen gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B, weil die die Mängelrügen und
Fristsetzungen erklärenden Architekten nicht hierzu bevollmächtigt gewesen
seien.
Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen.
II.
Die Beschwerde der Beklagten gegen die Nichtzulassung der Revision
hat Erfolg. Das Berufungsurteil beruht auf einer Verletzung des Anspruchs der
Beklagten auf Gewährung rechtlichen Gehörs, Art. 103 Abs. 1 GG. Es ist des-
halb aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen,
1. Das Berufungsgericht führt aus, nach § 20 des Bauvertrages habe die
Beklagte ausschließlich durch die Herren B. und S. rechtsgeschäftliche oder
rechtsgeschäftsähnliche Willenserklärungen mit Wirkung für die Beklagte abge-
ben und entgegennehmen dürfen. Die Mängelrügen und Fristsetzung der bei
der Abwicklung des Bauvertrages eingesetzten Architekten seien daher ohne
Vertretungsmacht erfolgt. Dem von der Beklagten zum Beleg ihrer pauschalen
Behauptung einer Vertretungsmacht lediglich vorgelegten Schreiben vom
16. November 2001 lasse sich eine Bevollmächtigung nicht entnehmen.
Nach dahingehendem Hinweis im Termin vom 26. September 2006 hat
das Berufungsgericht im Anschluss an die mündliche Verhandlung ein Urteil
verkündet.
2. Dadurch hat das Berufungsgericht in entscheidungserheblicher Weise
den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG
verkürzt.
a) Das Gericht muss - in Erfüllung seiner prozessualen Fürsorgepflicht -
gemäß § 139 Abs. 4 ZPO Hinweise auf seiner Ansicht nach entscheidungser-
hebliche Umstände, die die betroffene Partei erkennbar für unerheblich gehal-
ten hat, grundsätzlich so frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung erteilen,
dass die Partei die Gelegenheit hat, ihre Prozessführung darauf einzurichten
und schon für die anstehende mündliche Verhandlung ihren Vortrag zu ergän-
zen und die danach erforderlichen Beweise anzutreten. Erteilt es den Hinweis
entgegen § 139 Abs. 4 ZPO erst in der mündlichen Verhandlung, muss es der
betroffenen Partei genügend Gelegenheit zur Reaktion hierauf geben. Kann
eine sofortige Äußerung nach den konkreten Umständen und den Anforderun-
gen des § 282 Abs. 1 ZPO nicht erwartet werden, darf die mündliche Verhand-
lung nicht ohne weiteres geschlossen werden (BGH, Beschluss vom
18. September 2006 - II ZR 10/05, WM 2006, 2328; Urteil vom 8. Februar 1999
- II ZR 261/97, WM 1999, 1379). Vielmehr muss das Gericht die mündliche
Verhandlung dann vertagen, ins schriftliche Verfahren übergehen, soweit dies
im Einzelfall sachgerecht erscheint, oder - auf Antrag der betreffenden Partei -
gemäß § 139 Abs. 5 i.V.m. § 296 a ZPO eine Frist bestimmen, innerhalb derer
die Partei die Stellungnahme in einem Schriftsatz nachbringen kann (BGH
aaO). Unterlässt das Gericht die derart gebotenen prozessualen Reaktionen
und verkennt es dabei, dass die Partei sich offensichtlich in der mündlichen
Verhandlung nicht ausreichend hat erklären können, so verletzt es deren An-
spruch aus Art. 103 Abs. 1 GG.
b) Angesichts des Prozessverlaufs war das Berufungsgericht hier gemäß
§ 139 Abs. 4 ZPO verpflichtet, den Hinweis, dass seiner Ansicht nach zu klären
war, ob die Architekten zur Mängelrüge und Fristsetzung bevollmächtigt waren,
bereits frühzeitig vor der mündlichen Verhandlung zu erteilen. Beide Parteien
haben schon in der ersten Instanz im Rahmen der Vielzahl der zwischen ihnen
streitigen Fragen und des dadurch bedingten umfänglichen Prozessstoffes der
Wirksamkeit der Mängelrügen mit Fristsetzung nur untergeordnete Bedeutung
beigemessen. Nachdem das Landgericht die Frage nicht problematisiert hatte,
war die Beklagte in ihrer Rechtsansicht bestärkt, die Vertretungsfrage nicht für
relevant zu halten, was dazu geführt hat, dass dieser Punkt in der umfänglichen
schriftsätzlichen Auseinandersetzung in der Berufungsinstanz bei beiden Par-
teien überhaupt keine Rolle mehr gespielt hat. Dem Berufungsgericht musste
sich angesichts dieser konkreten Prozesssituation aufdrängen, dass sein vom
landgerichtlichen Urteil abweichender Rechtsstandpunkt zur Vertretungsmacht
der Architekten für die Beklagte überraschend war. Dem hätte es durch einen
frühzeitigen Hinweis Rechnung tragen müssen, um Gelegenheit zu geben, die
Auswirkungen des Hinweises auf die Entscheidung des Rechtsstreits zu prüfen
und sodann ergänzend vorzutragen. Unterließ es in dieser Situation den an sich
gebotenen frühzeitigen Hinweis vor der mündlichen Verhandlung und erteilte
ihn stattdessen erst in der mündlichen Verhandlung, konnte es bei dem um-
fangreichen Prozessstoff nicht erwarten, dass die Beklagte die rechtlichen Kon-
sequenzen des Hinweises sofort in vollem Umfang überblicken und entspre-
chend prozessual angemessen zur Wahrung ihrer Rechte reagieren konnte. Im
Hinblick hierauf hätte es sich dem Berufungsgericht aufdrängen müssen, die
mündliche Verhandlung zu vertagen. Es stellte einen Verstoß gegen Art. 103
Abs. 1 GG dar, wenn es in dieser Situation die mündliche Verhandlung schloss
und im Anschluss daran eine Endentscheidung verkündete.
3. Dieser Verstoß gegen den Anspruch auf Gewährung rechtlichen Ge-
hörs ist entscheidungserheblich. Hätte die Beklagte die erforderliche Gelegen-
heit gehabt, nochmals zur jedenfalls konkludenten Bevollmächtigung der Archi-
tekten oder zumindest einer wirksamen Genehmigung der von ihnen abgege-
benen Erklärung durch die Beklagte vorzutragen, so muss auf der Grundlage
des zu berücksichtigenden Akteninhalts davon ausgegangen werden, dass das
Berufungsgericht die Rechtswirksamkeit der Fristsetzung durch die Architekten
bejaht hätte. Etwas anderes ist schon auf der Grundlage der in erster Instanz
vorgelegten umfangreichen Korrespondenz der Klägerin mit den Architekten der
Beklagten kaum vorstellbar.
4. Die Zurückverweisung gibt dem Berufungsgericht auch Gelegenheit zu
prüfen, ob vorliegend überhaupt noch eine Fristsetzung seitens der Beklagten
vonnöten war, um Kostenersatzansprüche der Beklagten nach § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B entstehen zu lassen. Die Reaktion der Klägerin auf die Fristsetzung
durch die Architekten gibt Anlass zur Prüfung, ob in dem Verhalten der Klägerin
eine endgültige und ernsthafte Verweigerung der Mängelbeseitigung liegt.
Dressler Kniffka Bauner
Eick Halfmeier
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.01.2006 - 11 O 20293/04 -
OLG München, Entscheidung vom 26.09.2006 - 9 U 2141/06 -