BGH Urteil vom 16.04.2008 – VIII ZR 75/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 75/07

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 16. April 2008 Vorusso, Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

BGB § 556

Zur Abrechnung von Wasserkosten gegenüber einem einzelnen Mieter, der

nach erfolgtem Einbau von Einzelwasserzählern keinen direkten Vertrag mit

dem Versorger abgeschlossen hat.

BGH, Urteil vom 16. April 2008 - VIII ZR 75/07 - LG Itzehoe

AG Pinneberg

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 16. April 2008 durch den Vorsitzenden Richter Ball, den Richter Dr. Frelle-

sen, die Richterinnen Hermanns und Dr. Milger sowie den Richter Dr. Achilles

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil der 9. Zivilkammer

des Landgerichts Itzehoe vom 28. Februar 2007 aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts

Pinneberg vom 7. Juli 2006 abgeändert, soweit darin bezüglich

der Kosten von Wasser und Abwasser zum Nachteil der Klägerin

erkannt ist. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.616,28 €

nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszins-

satz seit dem 10. April 2006 zu zahlen.

Im Übrigen wird der Rechtsstreit zur neuen Verhandlung und Ent-

scheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das

Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Beklagte ist Mieter, die Klägerin Vermieterin einer Wohnung in W.

. Im Mietvertrag vom 10. Januar 1999 ist im Hinblick auf die Nebenkosten in

§ 4 formularmäßig vorgesehen:

"Bitte genaue Angaben über Art und Umfang der Kosten machen und Eintragungen in den §§ 5, 8 und 9 vornehmen.

1. An Nebenkosten zahlt, soweit im § 27 nichts Abweichendes verein- bart ist, der Mieter neben der Miete (§ 3) anteilig monatlich angemes- sene Vorauszahlungen in Höhe von 1/12 der jährlichen, nachfolgend aufgeführten Betriebskosten gemäß Anlage 3 zu § 27 der Berech- nungsverordnung. …"

Als umlagefähige Kosten sind im Mietvertrag anschließend unter a) Was-

ser, Entwässerung, Müllabfuhr, Grundsteuer, Straßenreinigung, Schnee- und

Eisbeseitigung, Schornsteinreinigung, Allgemeine Stromkosten, Versicherung,

Hausreinigung, Hauswart, Gartenpflege und Antenne/Kabel mit einer Voraus-

zahlungssumme von monatlich 160 DM sowie unter b) Heizungsbetrieb und

Warmwasserversorgung mit einer monatlichen Vorauszahlung von 60 DM ge-

nannt.

In § 8 des Mietvertrags ist unter Überschrift "Sammelheizung" bestimmt:

"1. Die Sammelheizung wird in der Zeit vom 1. Oktober bis 30. April je-

den Jahres … in Betrieb gehalten.

…

4. Der Mieter ist verpflichtet, die anteiligen Kosten für den Betrieb der zentralen Heizungsanlage einschließlich der Abgasanlage zu bezah- len.

a) Zu den Kosten des Betriebs der zentralen Heizungsanlage gehören

die Kosten der verbrauchten Brennstoffe und ihrer Lieferung,…

b) Zu den Kosten der Lieferung von Fernwärme gehören die Kosten der Wärmelieferung … und die Kosten des Betriebs der zugehörigen Hausanlagen.

..."

Die Wärmeversorgung der Wohnung erfolgte zunächst durch eine zent-

rale Heizungsanlage und seit dem Jahr 2001 mittels Fernwärme.

Im Jahr 2003 ließ die Klägerin im Rahmen einer Modernisierungsmaß-

nahme Einzelwasseruhren in alle Mietwohnungen der Wohnanlage einbauen

und forderte die jeweiligen Mieter durch die von ihr beauftragte Hausverwaltung

auf, einen direkten Vertrag mit den Stadtwerken W. als Wasserversorger

abzuschließen. Der Beklagte schloss einen solchen Vertrag nicht ab. Die

Stadtwerke stellten deshalb den Wasserverbrauch in der Wohnung des Beklag-

ten weiterhin der Klägerin in Rechnung.

Für das Jahr 2004 erstellte die Klägerin neben der im Streit befindlichen

Heizkostenabrechnung eine gesonderte Abrechnung über die sonstigen Ne-

benkosten, die nicht Gegenstand des Rechtsstreits ist. Die Heizkostenabrech-

nung wies einen Saldo von 746,51 € zu Gunsten der Klägerin aus.

Mit Schreiben vom 28. November 2005 übersandte die Klägerin dem Be-

klagten die Heizkostenabrechnung 2004 sowie Ablichtungen der an die Klägerin

gerichteten Rechnung der Stadtwerke über den Einzelwasserverbrauch in der

Wohnung des Beklagten und des Gebührenbescheids der Stadt W. über

Schmutzwasser. In der Rechnung der Stadtwerke W. sowie im Gebühren-

bescheid der Stadt W. waren jeweils die Zählernummern der beiden Was-

serzähler in der Wohnung des Beklagten, der darauf entfallende Wasser-

verbrauch sowie die dafür berechneten Kosten aufgeführt, die sich auf insge-

samt 1.616,28 € (782,28 € für Wasser und 834 € für Abwasser) beliefen. Die

Klägerin wies diese Beträge in ihrem Schreiben vom 28. November 2005 unter

Angabe der Zählernummern gesondert neben dem Saldo aus der Heizkosten-

abrechnung (746,51 €) aus und verlangte Zahlung des Gesamtbetrages von

2.362,79 €.

Das Amtsgericht hat die auf Zahlung dieses Betrages nebst Zinsen ge-

richtete Klage abgewiesen, das Landgericht hat die Berufung der Klägerin zu-

rückgewiesen. Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt

die Klägerin ihr Klagebegehren weiter.

Die – mangels eindeutiger Beschränkung – unbeschränkt zugelassene

Revision hat Erfolg.

I.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung ausge-

führt:

Der Klägerin stehe ein Nachzahlungsanspruch aus der Heizkostenab-

rechnung für das Jahr 2004 nicht zu, weil sie darin ohne Zustimmung des Be-

klagten die ihr von den Stadtwerken W. in Rechnung gestellten Wärmeliefe-

rungskosten abgerechnet habe, die nicht umlagefähige Instandhaltungs- und

Investitionskosten enthielten. Zu der im Jahr 2001 erfolgten Umstellung der

Heizung von bestehender Eigen- auf Fremdversorgung (Fernwärme) sei die

Klägerin mangels Zustimmung des Beklagten nicht berechtigt gewesen. Der

Vermieter dürfe eine mit zusätzlichen Kosten verbundene Übertragung des Be-

triebs einer vorhandenen Heizungsanlage auf einen Dritten ohne Zustimmung

des Mieters nur dann vornehmen, wenn der Mietvertrag eine entsprechende

Änderung der Wärmeversorgung ausdrücklich gestatte. Hieran fehle es, denn

§ 8 des Mietvertrags sehe zwar verschiedene Arten der Wärmelieferung vor,

enthalte aber keine Befugnis des Vermieters, die Art der Wärmeversorgung ein-

seitig zu ändern. Der Beklagte sei auch nicht gehindert, dem Wärmecontracting

erst im Jahr 2005 zu widersprechen, obwohl die Umstellung bereits im Jahr

2001 erfolgt sei. Selbst wenn der Beklagte die Abrechnungen für die Jahre

2002 und 2003 akzeptiert habe, ergebe sich daraus weder eine Zustimmung

zum Wärmecontracting im Wege einer konkludenten Vertragsänderung noch

eine Verwirkung der jetzt erhobenen Einwendung.

Der Klägerin stehe gegen den Beklagten auch kein Anspruch auf Zah-

lung der Kosten für Wasser und Abwasser zu. Die bloße Weiterleitung von

Rechnungen der Stadtwerke stelle keine formell ordnungsgemäße Abrechnung

dar. Der Umstand, dass die Klägerin mit der Weiterleitung der Rechnungen der

Stadtwerke und der Stadtentwässerung W. nur den wohnungsbezogenen

Verbrauch des Beklagten "abrechne", mache den Abzug der vom Beklagten

geleisteten Vorauszahlungen nicht entbehrlich. Nach § 4 des Mietvertrages ha-

be der Beklagte monatliche Vorauszahlungen für kalte Nebenkosten zu leisten,

in denen Wasser- und Abwasserkosten enthalten seien. Die Abrechnung sei

von den Stadtwerken an die Klägerin gerichtet; ein Vertragsverhältnis zwischen

den Stadtwerken und dem Beklagten bestehe gerade nicht.

II.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

1. Ein Anspruch der Klägerin auf Nachzahlung in Höhe von 746,51 € aus

der Heizkostenabrechnung für das Jahr 2004 kann nicht mit der vom Beru-

fungsgericht gegebenen Begründung verneint werden, die Klägerin sei nicht

berechtigt, die ihr entstandenen Kosten der Lieferung von Fernwärme anteilig

auf den Beklagten umzulegen. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts

kommt es nicht darauf an, ob der Mietvertrag – der auch nach Ansicht des Be-

rufungsgerichts verschiedene Arten der Wärmeversorgung vorsieht – zusätzlich

die Übertragung des Betriebs der zunächst vorhandenen Heizungsanlage auf

einen Dritten ausdrücklich gestattet.

a) Als vertragliche Regelung, die dem Vermieter die Umlage von Be-

triebskosten gestattet, genügt nach der Rechtsprechung des Senats eine Ver-

weisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berechnungsver-

ordnung (II. BV), sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im Sinne

von Nr. 17 dieser Anlage handelt (Senatsurteil vom 7. April 2004 – VIII ZR

167/03, NZM 2004, 417, unter II 1 b b). Wie der Senat weiter nach Erlass des

Berufungsurteils entschieden hat (Urteil vom 27. Juni 2007 – VIII ZR 202/06,

NJW 2007, 3060, Tz. 19), darf der Vermieter, der während des laufenden Miet-

verhältnisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt

und statt dessen Fernwärme bezieht, die Kosten der Fernwärmelieferung auf

den Mieter umlegen, wenn im Mietvertrag bestimmt ist, dass der Mieter die Be-

triebskosten der Heizung nach der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV trägt, und die

im Zeitpunkt des Abschlusses des Mietvertrags gültige Fassung dieser Verord-

nung die Tragung der Kosten der Lieferung von Fernwärme vorsieht. Nach die-

ser Rechtsprechung liegt in einer während des laufenden Mietverhältnisses er-

folgten Umstellung der Wärmeversorgung keine Änderung des Mietvertrags,

wenn sich dieser – durch die Bezugnahme auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1

II. BV – von vornherein auf mehrere Arten der Wärmeversorgung bezieht und

damit die jeweils entstehenden Kosten als umlagefähig vereinbart sind.

b) Eine solche Umlagevereinbarung, die sich (auch) auf die Kosten der

Lieferung von Fernwärme bezieht, liegt hier vor. Nach § 4 des Mietvertrags hat

der Mieter die Kosten für "Heizungsbetrieb und Warmwasserversorgung" (§ 4)

zu tragen, wobei ausdrücklich auf die Anlage 3 zu § 27 II. BV verwiesen wird.

Die bei Abschluss des Mietvertrags vom 10. Januar 1999 maßgebliche Fassung

der II. Berechnungsverordnung vom 12. Oktober 1990 (BGBl. I S. 2178) sah in

der Anlage 3 zu § 27 unter Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b auch die Umlage

der Kosten der eigenständigen gewerblichen Lieferung von Wärme und Warm-

wasser vor; hierunter fällt auch die Lieferung von Fernwärme.

Zu den umlegbaren Kosten der Fernwärme gehören die gesamten Kos-

ten, die der Wärmelieferant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stellt, ein-

schließlich der Investitions- und Verwaltungskosten sowie des Unternehmerge-

winns (Senatsurteile vom 16. Juli 2003 – VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, un-

ter III 2 a, sowie vom 27. Juni 2007, aaO, Tz. 21, st. Rspr.).

2. Ebenfalls nicht frei von Rechtsfehlern ist die Beurteilung des Beru-

fungsgerichts, ein Anspruch der Klägerin auf Erstattung der von der Klägerin

getragenen Kosten für den Wasserverbrauch in der Wohnung des Beklagten

sei nicht fällig, weil die Klägerin Vorauszahlungen des Beklagten für die "kalten"

Betriebskosten nicht abgezogen habe und deshalb keine formell ordnungsge-

mäße Abrechnung vorliege.

Zwar setzt eine ordnungsgemäße Abrechnung als Mindestangaben ne-

ben einer Zusammenstellung der Gesamtkosten, der Angabe und Erläuterung

der zugrunde gelegten Umlageschlüssel und der Berechnung des Anteils des

Mieters auch den Abzug der Vorauszahlungen des Mieters voraus (st. Rspr.,

vgl. Senatsurteil vom 14. Februar 2007 – VIII ZR 1/06, NJW 2007, 1059, Tz. 8

m.w.N.). Hiervon geht auch das Berufungsgericht zutreffend aus. Es hat aber

nicht berücksichtigt, dass die Klägerin parallel zu ihrem Begehren auf Erstat-

tung der ihr in Rechnung gestellten Kosten für den Wasserverbrauch in der

Wohnung des Beklagten eine Abrechnung für die (übrigen) "kalten" Nebenkos-

ten für das Jahr 2004 erstellt hat.

Die Klägerin hat die von dem Beklagten geleisteten Vorauszahlungen bei

der Abrechnung der Nebenkosten mithin berücksichtigt. Die Besonderheit be-

steht nur darin, dass die Klägerin die Wasserkosten nicht formal in die über die

übrigen "kalten" Nebenkosten bereits erstellte Abrechnung eingestellt, sondern

schlicht weitergeleitet hat. Dies wäre aber in der hier gegebenen besonderen

Situation eine leere Förmelei gewesen, weil eine Abrechnung von Wasserkos-

ten – im üblichen Sinne der Verteilung der Gesamtkosten auf die einzelnen Mie-

ter nach einem bestimmten Umlageschlüssel – ohnehin nicht vorzunehmen

war. Denn die Abrechnung der Stadtwerke für Wasser beruhte darauf, dass der

Klägerin der Einzelverbrauch in der Wohnung der Beklagten aufgrund einer Ab-

lesung an den dort installierten Zählern gesondert in Rechnung gestellt worden

war. Entsprechendes gilt für den Gebührenbescheid der Stadt W. für Ab-

wasser.

Darauf, dass der Beklagte nach der Installation der Einzelwasserzähler

keinen Vertrag mit den Stadtwerken geschlossen hat und die Rechnungen der

Stadtwerke deshalb nicht an den Beklagten, sondern an die Klägerin gerichtet

worden sind, kommt es entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht

an. Der Umstand, dass sich der Beklagte nicht zu einem direkten Vertrags-

schluss mit den Stadtwerken bereit finden mochte, befreit ihn nicht von der im

Mietvertrag übernommenen Verpflichtung, die Kosten seines Wasserver-

brauchs zu tragen. Dass die Klägerin diese Kosten nach der Installation der

Einzelwasseruhren künftig nicht mehr nach dem bisherigen Verteilungsschlüs-

sel umlegen wollte, sondern der abgelesene Einzelverbrauch maßgeblich sein

sollte, hat sie durch die an ihre Mieter gerichtete Aufforderung, nunmehr einen

direkten Vertrag mit den Stadtwerken W. abzuschließen, hinreichend deut-

lich gemacht. Selbst wenn der vor dem Einbau der Wasseruhren angewendete

Abrechnungsmaßstab auf einer Vereinbarung beruhte, war damit auch den An-

forderungen des § 556a Abs. 2 BGB für die Änderung des bisherigen Umlage-

schlüssels Genüge getan.

III.

Nach alledem kann das Urteil des Berufungsgerichts keinen Bestand ha-

ben; es ist daher aufzuheben (§ 563 Abs. 1 ZPO). Im Hinblick auf die von der

Klägerin beanspruchten Kosten für Wasser und Abwasser kann der Senat in

der Sache selbst entscheiden, da insoweit keine weiteren Feststellungen zu

treffen sind (§ 563 Abs. 3 ZPO). Der Beklagte ist unter Abänderung des amts-

gerichtlichen Urteils zur Zahlung von 1.616,28 € nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu verurteilen.

Im Hinblick auf die Nachforderung der Klägerin aus der Heizkostenab-

rechnung ist der Rechtsstreit nicht zur Endentscheidung reif, weil das Beru-

fungsgericht – vor dem Hintergrund seiner Rechtsauffassung folgerichtig – kei-

ne Feststellungen zu den weiteren vom Beklagten erhobenen Einwendungen

getroffen hat.

Ball

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Milger

Dr. Achilles

Vorinstanzen: AG Pinneberg, Entscheidung vom 07.07.2006 - 73 C 62/06 - LG Itzehoe, Entscheidung vom 28.02.2007 - 9 S 68/06 -