BGH Urteil vom 27.06.2007 – VIII ZR 202/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VIII ZR 202/06

Verkündet am: 27. Juni 2007 Kirchgeßner Justizhauptsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Heizkosten VO § 7 Abs. 4; II. BVO Anlage 3 zu § 27 Abs. 1; BGB §§ 133 Dc, 157 B, D, 554 Abs. 2, 556a Abs. 1 Satz 1

a) Eine Vereinbarung in einem Wohnraummietvertrag, wonach der Mieter die Betriebskosten der Heizung "erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO" zu tragen hat, erlaubt dem Vermieter, der während des laufenden Mietverhält- nisses den Betrieb einer im Haus vorhandenen Heizungsanlage einstellt und statt dessen Fernwärme bezieht, die Umlegung der Wärmelieferungskosten auf den Mieter, wenn die zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltende Fassung der Zweiten BerechnungsVO bereits eine Umlegung der Kosten der Fernwärmelieferung vorsah (Anschluss an Senatsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185).

b) Zur ergänzenden Auslegung einer mietvertraglichen Regelung über die Um- legung der Kosten einer Gemeinschaftsantenne, wenn diese beseitigt wird und die Mietwohnungen stattdessen an das Breitbandkabelnetz angeschlos- sen werden.

BGH, Urteil vom 27. Juni 2007 - VIII ZR 202/06 - LG Gießen AG Gießen

Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im schriftlichen Verfahren ge-

mäß § 128 Abs. 2 ZPO mit Schriftsatzfrist bis zum 28. März 2007 durch den

Vorsitzenden Richter Ball, die Richter Wiechers und Dr. Frellesen sowie die

Richterinnen Hermanns und Dr. Hessel

für Recht erkannt:

Die Revision des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Gießen - 1. Zivilkammer - vom 3. August 2005 wird zurückgewie- sen.

Auf die Anschlussrevision der Klägerin wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts Gießen vom 27. Oktober 2004 zurückgewiesen worden ist. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts teilweise abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 250,65 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 29. April 2004 zu zahlen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz verteilen sich wie folgt:

Die Kosten des Teilvergleichs vom 27. Oktober 2004 haben die Klägerin zu 3/5 und der Beklagte zu 2/5 zu tragen.

Die übrigen Kosten des Rechtsstreits erster Instanz haben die Klägerin zu 1/3 und der Beklagte zu 2/3 zu tragen, mit Ausnahme der Kosten der Beweisaufnahme und der Nebenintervention, die dem Beklagten auferlegt werden.

Der Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Der Beklagte war Mieter einer Wohnung der Klägerin; das Mietobjekt war

unter anderem mit einer ölbetriebenen Zentralheizung und einer Gemein-

schaftsantenne ausgestattet. Nach dem Mietvertrag vom 9. Mai 1984 hatte der

Beklagte Vorauszahlungen auf Betriebskosten zu entrichten. § 4 des Formu-

larmietvertrags sieht als Abrechnungsmaßstab "m² Wohnfläche" vor und be-

stimmt unter anderem:

"1.b) Folgende Betriebskosten (erläutert durch Anlage 3 zu § 27 II. BVO) sind in der Nettomiete nicht enthalten und deshalb gesondert zu zahlen: …

13. Gemeinschaftsantenne …

18. Heizung …

2. Ist in der Spalte ‚Verteilungsschlüssel’ ein solcher nicht einge- setzt, so kann der Vermieter einen geeigneten oder unter- schiedlichen Umlegungsmaßstab bestimmen. Der Vermieter kann während der Mietzeit zu Anfang eines neuen Berech- nungszeitraumes den Verteilungsschlüssel angemessen neu bilden…

3. Soweit zulässig, ist der Vermieter bei Erhöhung bzw. Neuein- führung von Betriebskosten berechtigt, den entsprechenden Mehrbetrag vom Zeitpunkt der Entstehung umzulegen…"

Ende 2001 wurde die Ölzentralheizung, die nicht mehr den gesetzlichen

Vorgaben entsprach, stillgelegt. Die Klägerin ließ die alte Heizungsanlage ab-

bauen und bezieht seither Fernwärme von ihrer Streithelferin, dem örtlichen

Fernwärmeversorger, nach deren allgemeinen Tarif.

Ferner wurden die Mieter durch ein undatiertes Rundschreiben der Haus-

verwaltung darüber informiert, dass alle Wohnungen mit einem Breitbandkabel-

anschluss ausgestattet werden sollten; die Grund- bzw. Basisversorgung werde

über die Mietnebenkosten in Höhe von 8,90 DM monatlich abgerechnet.

Für die Gebühren des Breitbandkabelanschlusses verlangte die Klägerin

in der Betriebskostenabrechnung vom 28. August 2002 für das Jahr 2001 eine

Nachzahlung von 29,61 €, in der Betriebskostenabrechnung vom 19. Septem-

ber 2003 für das Jahr 2002 eine weitere Nachzahlung von 50,69 €. Die Kabel-

gebühren legte die Klägerin nicht nach dem Anteil der Wohnfläche, sondern

nach der Anzahl der Wohneinheiten um. In der Betriebskostenabrechnung für

das Jahr 2002 forderte die Klägerin 170,35 € Heizkosten nach.

Mit der Klage hat die Klägerin, soweit für das Revisionsverfahren noch

von Interesse, demgemäß eine Betriebskostennachforderung von 250,65 € gel-

tend gemacht (für den Breitbandkabelanschluss 29,61 € sowie 50,69 €, für

Heizkosten 170,35 €). Das Amtsgericht hat die Klage im Hinblick auf die Heiz-

kostennachforderung abgewiesen. Von den Kabelgebühren hat es der Klägerin

insgesamt 40,95 € zuerkannt. Dieser Betrag setzt sich aus einer Nachforderung

für das Jahr 2001 in Höhe von 16,50 € und für das Jahr 2002 von 24,45 € zu-

sammen; in Höhe von weiteren 39,35 € hat das Amtsgericht die Klage auch

insoweit abgewiesen.

Auf die vom Amtsgericht zugelassene Berufung der Klägerin hat das

Landgericht ihr - unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung - über die

in erster Instanz zuerkannten 40,95 € hinaus weitere 170,35 € zugesprochen.

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision begehrt der Be-

klagte, die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Amtsgerichts insgesamt

zurückzuweisen. Die Klägerin tritt dem entgegen und wendet sich mit der An-

schlussrevision gegen die teilweise Abweisung der Klage.

Die Revision des Beklagten ist unbegründet. Die Anschlussrevision der

Klägerin hat dagegen Erfolg.

A.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im We-

sentlichen ausgeführt:

Die Klägerin könne Heizkosten in Höhe von 170,35 € nachfordern. Von

maßgeblicher Bedeutung sei, dass die alte Heizungsanlage ersatzlos abgebaut

worden sei. Damit liege kein Fall des Wärmecontracting vor, bei dem der Ver-

mieter den Betrieb der Anlage an Dritte vergebe. Anders als bei dieser Form

der Wärmelieferung, bei der der Lieferant eine neue Anlage erstelle oder die

alte weiternutze, werde der Mieter hier nicht doppelt mit den in der Miete kalku-

latorisch enthaltenen Investitionskosten belastet. Im Gegensatz zum Wärme-

contractor, der seinen Gewinn und seine Investitionen für die spezielle Anlage

in den Wärmepreis aufnehme, zahle der Vermieter als Kunde des Fernwärme-

versorgers nur den für jeden Nutzer geltenden örtlichen Tarif.

Grundsätzlich sei der Vermieter auch im laufenden Mietverhältnis frei, die

Art der Beheizung umzustellen, sofern der Mieter dadurch nicht mit Mehrkosten

belastet werde und keine Gebrauchsbeschränkungen hinnehmen müsse. Dabei

stelle der Wechsel von einer ölbetriebenen Zentralheizung zu einem Fernwär-

meanschluss in der Regel eine Maßnahme im öffentlichen Interesse an der

Einsparung nicht erneuerbarer Energien dar, die der Mieter zu dulden habe.

Der Vermieter sei grundsätzlich nicht verpflichtet, die Zustimmung des Mieters

zur Änderung der Heizungsart einzuholen. Eine konkrete Art der Beheizung sei

hier nicht vereinbart gewesen.

Von der grundsätzlichen Möglichkeit des Wechsels der Heizungsart sei

die Frage zu trennen, ob der Vermieter das von ihm an das Fernwärmeversor-

gungsunternehmen gezahlte Entgelt ungekürzt an den Mieter weitergeben kön-

ne. Diese Kosten seien aufgrund ergänzender Auslegung des Mietvertrags um-

lagefähig. Die dem Vermieter zuzubilligende, einseitige Umstellung auf Fern-

wärmebezug führe zu einer Regelungslücke im Vertrag. Eine für beide Seiten

angemessene Regelung über die Abrechnung der Heizkosten nach einer sol-

chen Umstellung sehe § 7 Abs. 4 der Heizkostenverordnung vor. Nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs seien die kompletten vom Versor-

gungsunternehmen berechneten Kosten einschließlich der darin enthaltenen

Investitions- und Verwaltungskosten und des Unternehmergewinns des Liefe-

ranten umlagefähig.

Dagegen spreche nicht, dass in der Grundmiete möglicherweise noch

Finanzierungskosten und Rückstellungen für die alte Heizungsanlage enthalten

seien. Diese Kosten seien allenfalls von geringer Bedeutung und angesichts der

energiepolitisch sinnvollen Stilllegung der alten Anlage hinzunehmen. Es sei

auch nicht erkennbar, dass das Gebot der Wirtschaftlichkeit durch die Umstel-

lung auf Fernwärme verletzt worden sei. Unter Beibehaltung der Ölheizung wä-

re eine ähnliche Steigerung der Heizkosten für das Jahr 2002 zu erwarten ge-

wesen.

Die Klägerin habe dagegen keinen Anspruch auf Zahlung der für den

Breitbandkabelanschluss nachgeforderten Betriebskosten. Zwar könne die Klä-

gerin die Kosten des Breitbandkabelanschlusses umlegen, denn dieser sei an

die Stelle der Gemeinschaftsantenne getreten. Die Klägerin sei aber nicht be-

rechtigt, den Abrechnungsschlüssel einseitig zu ändern. Sie könne sich auch

nicht darauf berufen, dass es sich um eine Neueinführung von Betriebskosten

handele. Dazu sei die Klägerin mangels wirksamer Vereinbarung nicht berech-

tigt gewesen; § 4 Abs. 2 und 3 des Mietvertrags seien nach der Rechtspre-

chung des Bundesgerichtshofs unwirksam.

B.

Diese Beurteilung hält der rechtlichen Nachprüfung nicht in jeder Hinsicht

stand.

I. Revision des Beklagten

Zutreffend hat das Berufungsgericht allerdings angenommen, dass der

Klägerin ein Anspruch auf Zahlung restlicher Heizkosten in Höhe von 170,35 €

aus der Nebenkostenabrechnung für das Jahr 2002 zusteht. Die Klägerin ist

berechtigt, den von ihr selbst an den Fernwärmeversorger gezahlten Preis der

Wärmelieferung anteilig auch auf den Beklagten umzulegen.

1. Die Parteien haben durch Bezugnahme auf die "Anlage 3 zu § 27

II. BVO" in § 4 Nr. 1b des Mietvertrags die Umlegung der Kosten der Lieferung

von Fernwärme vereinbart. Der Mietvertrag ist insoweit nicht lückenhaft, so

dass entgegen der Annahme des Berufungsgerichts eine ergänzende Ver-

tragsauslegung entbehrlich ist.

a) Für die Berechtigung zur Umlegung von Betriebskosten genügt eine

Verweisung im Mietvertrag auf die Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. Berech-

nungsverordnung (II. BV), sofern es sich nicht um "sonstige Betriebskosten" im

Sinne von Nr. 17 der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV handelt (Senatsurteil vom

7. April 2004 - VIII ZR 167/03, NJW-RR 2004, 875, unter II 1 b bb). Im vorlie-

genden Fall sind die Kosten der Wärmelieferung und des Warmwassers von

der Bezugnahme in § 4 Abs. 1b des Mietvertrags auf die Anlage 3 zu § 27

Abs. 1 der II. BV erfasst. Denn die zur Zeit des Vertragsabschlusses am 9. Mai

1984 maßgebliche Fassung der Anlage 3 zu § 27 Abs. 1 der II. BV vom 5. April

1984 (BGBl. I S. 553, 577), die auf der am 1. Mai 1984 in Kraft getretenen Ver-

ordnung zur Änderung wohnungsrechtlicher Vorschriften (BGBl. I S. 546, 549,

551) beruht, sah in Nr. 4 Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b eine Umlegung der Wär-

melieferungskosten für Fernwärme und -warmwasser ausdrücklich vor (vgl. Se-

natsurteil vom 22. Februar 2006 - VIII ZR 362/04, NJW 2006, 2185, Tz. 15, zur

Lieferung von Nahwärme).

b) Die Umstellung auf den Bezug von Fernwärme stellt entgegen der An-

sicht der Revision keine unzulässige einseitige Änderung des Mietvertrages

durch die Klägerin dar. Eine Verpflichtung der Klägerin, die Wohnung nur durch

eine ölbetriebene Zentralheizung zu beheizen, sieht der Mietvertrag nicht vor.

Vielmehr gestatten die vertraglichen Beziehungen der Parteien auch die Be-

heizung mittels Fernwärme. Dies ergibt sich bereits aus der Verweisung in § 4

Abs. 1b des Mietvertrags auf die "Anlage 3 zu § 27 II. BVO", die in Nr. 4

Buchst. c und Nr. 5 Buchst. b, wie ausgeführt, die Kosten der Wärmelieferung

durch Fernwärme als umlagefähige Betriebskosten aufführt.

2. Zu den Kosten der Wärmelieferung im Sinne der Grundsätze der An-

lage 3 zu § 27 Abs. 1 II. BV gehören die gesamten Kosten, die der Wärmeliefe-

rant seinerseits dem Vermieter in Rechnung stellt (Senatsurteil vom 16. April

2003 - VIII ZR 286/02, NJW 2003, 2900, unter III 2 a). Das schließt darin enthal-

tene Investitions- und Verwaltungskosten sowie den Unternehmergewinn des

Wärmelieferanten ein und gilt auch für Fernwärme (Senatsurteil vom 9. Novem-

ber 1983 - VIII ZR 161/82, NJW 1984, 971, unter II 2 a).

Da die Klägerin berechtigt war, die Beheizung auf Fernwärme umzustel-

len und die gesamten dafür anfallenden Kosten anteilig auf den Beklagten um-

zulegen, ist sie nicht, wie die Revision meint, verpflichtet, die Grundmiete um

die im Fernwärmetarif enthaltenen Gewinn-, Abschreibungs- und Instandhal-

tungsanteile des Fernwärmeversorgers zu ermäßigen. Ebenso wenig ist die

Klägerin gehalten, nach der Umstellung der Beheizung auf Fernwärme die

Grundmiete deshalb zu ermäßigen, weil ihr nunmehr keine Instandhaltungs-

oder Investitionskosten mehr durch die Ölheizungsanlage entstehen. Eine der-

artige Ermäßigung der Grundmiete für den vertraglich vorgesehenen Fall der

Umstellung der Wärme- und Warmwasserversorgung auf Fernwärme sieht der

Mietvertrag nicht vor.

II. Anschlussrevision der Klägerin

Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts ist der Beklagte ver-

pflichtet, die von der Klägerin für den Breitbandkabelanschluss nachgeforderten

Betriebskosten in vollem Umfang zu entrichten. Die Klägerin durfte diese Kos-

ten nach Wohneinheiten umlegen.

1. Zutreffend ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen,

dass sich aus § 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 und Abs. 3 des Mietvertrags weder ein

Recht zur Umlegung der Kabelgebühren noch zur Bestimmung des Abrech-

nungsmaßstabs ergibt. Diese Bestimmungen des vom Landesverband der Hes-

sischen Haus-, Wohnungs- und Grundeigentümer e.V. herausgegebenen For-

mularmietvertrags sind unwirksam, wie der Senat im Rahmen eines Verbands-

klageverfahrens bereits entschieden hat (Urteil vom 20. Januar 1993 - VIII ZR

10/92, NJW 1993, 1061, unter II 1 und 2). Das zieht auch die Anschlussrevision

nicht in Zweifel. Die Umlegungsfähigkeit der Kabelgebühren ergibt sich jedoch,

wie die Anschlussrevision zu Recht geltend macht, aus einer ergänzenden Aus-

legung (§§ 133, 157 BGB) des Mietvertrags. Diese Auslegung kann der Senat

selbst vornehmen, da das Berufungsgericht sie unterlassen hat und die hierzu

erforderlichen tatsächlichen Feststellungen getroffen und weitere Feststellun-

gen nicht zu erwarten sind (BGH, Urteil vom 12. Februar 1997 - V ZR 250/96,

WM 1998, 626, unter II 3; Senatsurteil vom 17. Januar 2007 - VIII ZR 171/06,

WM 2007, 558, Tz. 25).

Nach dem Mietvertrag der Parteien waren lediglich die Betriebskosten

einer Gemeinschaftsantenne umlegbar (§ 4 Abs. 1b Nr. 13). Es kann dahinste-

hen, ob das laufende Entgelt für den Breitbandkabelanschluss an die Stelle der

vereinbarten Umlage für eine Gemeinschaftsantenne tritt, wenn diese - wie

hier - mit dem Anschluss an das Kabelnetz beseitigt wird (so Schmidt-Futterer/

Langenberg, Mietrecht, 9. Aufl., § 556 Rdnr. 196; aA Staudinger/Weitemeyer,

BGB

(2006), § 556 Rdnr. 65; Betriebskosten-Kommentar/Wall, 2. Aufl.,

Rdnr. 3826).

Die Vereinbarung einer Umlegung von Antennenkosten führt jedenfalls

dann im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung zur Umlegbarkeit der Breit-

bandkabelkosten, wenn es sich um eine duldungspflichtige Modernisierung

handelt (Schmid, Handbuch der Mietnebenkosten, 9. Aufl., Rdnr. 3035c, 5371;

Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556 Rdnr. 253; Sternel, Mietrecht,

3. Aufl., III Rdnr. 323; aA Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 64). So ist

es hier, denn zu den duldungspflichtigen Verbesserungsmaßnahmen im Sinne

von § 554 Abs. 2 Satz 1 BGB gehört in der Regel auch der Anschluss einer

Wohnanlage an das Breitbandkabelnetz (Senatsurteil vom 15. Mai 1991

- VIII ZR 38/90, NJW 1991, 1750, unter II 8b, zu § 541b BGB aF; Senatsurteil

vom 20. Juli 2005 - VIII ZR 253/04, NJW 2005, 2995, unter II 2). Dass die Um-

stellung auf den Kabelanschluss für den Beklagten eine nicht zu rechtfertigende

Härte bedeuten könnte (§ 554 Abs. 2 Satz 2 BGB), ist nach den Feststellungen

des Berufungsgerichts nicht geltend gemacht; Anhaltspunkte dafür sind auch

nicht ersichtlich. Es kommt auch nicht darauf an, dass der Beklagte kein Fern-

sehgerät besitzt; ob er den Kabelanschluss nutzt, ist ohne Belang (Staudin-

ger/Weitemeyer, aaO, § 556 Rdnr. 43).

2. Die Klägerin durfte die Kabelgebühren auch nach Wohneinheiten um-

legen. Gemäß § 556a Abs. 1 Satz 1 BGB sind die Betriebskosten, soweit die

Parteien nichts anderes vereinbart haben, vorbehaltlich anderweitiger Vorschrif-

ten zwar nach dem Anteil der Wohnfläche umzulegen. Dies beruht auf der Wer-

tung des Gesetzgebers, dass dieser Verteilungsschlüssel für alle Betriebskos-

ten, für die kein anderer Abrechnungsmaßstab gilt, sachgerecht ist (Senatsurteil

vom 20. September 2006 - VIII ZR 103/06, NJW 2006, 3557, Tz. 16). Bei der

Schließung der Regelungslücke im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung

ist jedoch darauf abzustellen, was die Parteien bei einer angemessenen Abwä-

gung ihrer Interessen nach Treu und Glauben als redliche Vertragspartner ver-

einbart hätten, wenn sie den von ihnen nicht geregelten Fall bedacht hätten (st.

Rspr., siehe etwa BGHZ 127, 138, 142; 158, 201, 207; 165, 12, 27). Danach ist

beim Kabelempfang gerade eine Umlage nach der Anzahl der Mietobjekte

sachgerecht, weil der Nutzen für jede Wohnung unabhängig von der Fläche

gleich ist (LG Berlin GE 2002, 1492; Schmidt-Futterer/Langenberg, aaO, § 556a

Rdnr. 69; Staudinger/Weitemeyer, aaO, § 556a Rdnr. 26; Schmid, aaO,

Rdnr. 4140).

C.

Nach alledem kann das Berufungsurteil keinen Bestand haben, soweit es

von der Klägerin angefochten worden ist. Es ist somit in diesem Umfang aufzu-

heben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist,

entscheidet der Senat abschließend in der Sache (§ 563 Abs. 3 ZPO). Danach

ist der Klage, soweit sie Gegenstand des Revisionsverfahrens ist, in vollem Um-

fang stattzugeben. Die Revision der Beklagten ist zurückzuweisen.

Ball

Wiechers

Dr. Frellesen

Hermanns

Dr. Hessel

Vorinstanzen:

AG Gießen, Entscheidung vom 27.10.2004 - 45-M C 426/04 -

LG Gießen, Entscheidung vom 03.08.2005 - 1 S 357/04 -