BGH Urteil vom 29.04.2008 – KZR 2/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

KZR 2/07

TEILURTEIL

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja ja BGHZ: ja BGHR:

Verkündet am: 29. April 2008 Walz Justizamtsinspektor als Urkundsbeamter der Geschäftsstelle

Erdgassondervertrag

GWB § 19 Abs. 1; BGB § 305c Abs. 2, § 307 Abs. 1 Cb, § 315 Abs. 1

a) Die Versorgung von Letztverbrauchern mit Erdgas bildet sachlich einen ei- genen Markt; ein einheitlicher Markt für Wärmeenergie besteht nicht (Bestä- tigung von BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen).

b) Um die Billigkeit einer Erhöhung des Gaspreises darzulegen, muss der Gasversorger nicht dartun, dass er mit der Erhöhung eine bestehende marktbeherrschende Stellung nicht missbraucht.

c) Auch im Individualprozess ist eine mehrdeutige Allgemeine Geschäftsbe- dingung im "kundenfeindlichsten" Sinne auszulegen, wenn diese Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel führt und dies dem Kunden günstiger ist.

d) Eine Klausel in einem Gassondervertrag, die den Gasversorger berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch seinen Vorliefe- ranten erfolgt, benachteiligt den Kunden entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen und ist unwirksam.

BGH, Urteil vom 29. April 2008 – KZR 2/07 – OLG Dresden LG Dresden

Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 4. März 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof. Dr. Bornkamm und die

Richter Dr. Raum, Prof. Dr. Meier-Beck, Dr. Strohn und Dr. Koch

für Recht erkannt:

Die Revision der Beklagten gegen das Urteil des Kartellsenats des

Oberlandesgerichts Dresden vom 11. Dezember 2006 wird zurück-

gewiesen, soweit das Berufungsurteil nicht zugunsten des Klägers

zu 148 ergangen ist.

Die außergerichtlichen Kosten der Kläger – mit Ausnahme des Klä-

gers zu 148 – in der Revisionsinstanz fallen der Beklagten zur Last,

die auch die Gerichtskosten des Revisionsverfahrens zu tragen hat.

Von Rechts wegen

Die Parteien streiten um die Wirksamkeit von Gaspreiserhöhungen, die

die Beklagte, die Ostsachsen mit Erdgas beliefert, gegenüber den Klägern als

Sondervertragskunden vorgenommen hat. Die Verträge mit den Klägern, die die

Beklagte

noch

unter

ihrer

früheren

Firma G.

GmbH abgeschlossen hat, bestimmen u.a.:

§ 2 Gaspreise

1.

Der Gaspreis setzt sich zusammen aus:

Grundpreis/Monat Arbeitspreis/kWh

…

2.

Die G. ist berechtigt, die Gaspreise zu ändern, wenn eine Preisänderung durch den Vorlieferanten der G. er- folgt.

§ 6 Bestandteile des Vertrages

Soweit in diesem Sondervertrag nichts anderes vereinbart wird, gilt die "AVBGasV" und die hierzu veröffentlichten An- lagen, die wesentliche Bestandteile dieses Vertrages sind.

1.

…

Die Beklagte erhöhte den Arbeitspreis zum 1. Oktober 2004, was die

Kläger hinnahmen. Die nachfolgenden Erhöhungen des Arbeitspreises zum

1. Juni und 1. November 2005 sowie zum 1. Januar und 1. April 2006 wurden

hingegen von den Klägern beanstandet.

Sie haben beantragt festzustellen, dass die jeweils zwischen den Klägern

und der Beklagten bestehenden Gasversorgungsverträge über den 31. Mai

2005 hinaus unverändert zu den seit dem 1. Oktober 2004 geltenden Preisen

bis zur nächsten auf die letzte mündliche Verhandlung folgenden Preiserhö-

hung fortbestehen.

Das Landgericht hat antragsgemäß erkannt. Die Berufung der Beklagten

ist ohne Erfolg geblieben (OLG Dresden RdE 2007, 58).

Mit der vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Beklag-

te den Klageabweisungsantrag weiter.

Die Kläger zu 1 bis 15, 17 bis 51, 53 bis 61, 66 bis 89, 93 bis 111, 113

bis 116, 118 bis 120, 123 bis 133, 135 bis 143, 146, 147 und 149 bis 161 treten

dem Rechtsmittel entgegen. Der Kläger zu 148 ist während des Revisionsver-

fahrens verstorben.

Die zulässige Revision, über die durch Teilurteil nur insoweit zu ent-

scheiden ist, als das Verfahren nicht hinsichtlich des verstorbenen Klägers zu

148 unterbrochen ist, bleibt ohne Erfolg.

I. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie

folgt begründet: Entgegen der Auffassung des Landgerichts halte die Preisan-

passungsklausel in § 2 der Gasversorgungsverträge zwischen den Parteien der

Klauselkontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB stand. Zwar enthalte die Klausel

keine Regelung über die Art und Weise der Preisberechnung. Dies führe jedoch

nicht zur Intransparenz der Klausel, weil genauere Angaben zum Umfang und

der Berechnung künftiger Preisänderungen nicht möglich seien. Dies ergebe

sich aus der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten, deren Gestaltungs-

spielraum durch § 19 Abs. 4 GWB und nach höchstrichterlicher Rechtspre-

chung auch durch § 315 BGB begrenzt sei. Die danach für Preiserhöhungen

maßgeblichen Gesichtspunkte könnten aber im Voraus nicht in einer sowohl

inhaltlich richtigen als auch für den Verbraucher verständlichen Weise dargelegt

werden. Das landgerichtliche Urteil sei gleichwohl im Ergebnis richtig, weil den

Preisanpassungsschreiben der Beklagten nicht – wie geboten – zu entnehmen

sei, weshalb die vorgenommenen Veränderungen bei einem marktbeherr-

schenden Energieversorger nach § 19 Abs. 4 GWB unbedenklich seien. Eine

entsprechende Begründungslast sei das notwendige Korrektiv für die Be-

schränkung der Anforderungen an die Transparenz der Preisanpassungsklau-

sel und auch bei anderen Dauerschuldverträgen wie Miet- und Heimverträgen

vorgeschrieben. Eine wirksame Preiserhöhung erfordere eine knappe und

nachvollziehbare Gesamtdarstellung. Den Erhöhungsverlangen der Beklagten

fehle hingegen der erforderliche Bezug zu den materiell-rechtlichen Kriterien

der Preiserhöhung.

II. Diese Beurteilung hält nur im Ergebnis der revisionsrechtlichen Nach-

prüfung stand. Wie das Landgericht richtig entschieden hat, ist die Preisände-

rungsklausel in § 2 Abs. 2 des Vertrages nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB un-

wirksam, weil sie die Vertragspartner der Beklagten entgegen den Geboten von

Treu und Glauben unangemessen benachteiligt. Ein Recht zur einseitigen Än-

derung des Vertragspreises steht der Beklagten daher nicht zu.

1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass die beanstan-

dete Klausel der Inhaltskontrolle unterliegt. Soweit die Revision geltend macht,

die Bezugskosten der Beklagten, an deren Änderung die Preisanpassungsklau-

sel anknüpft, seien kein bloßes Kostenelement des Arbeitspreises, sondern die

einzigen bei der Preisfindung zu berücksichtigenden (variablen) Kosten, wäh-

rend alle anderen (fixen) Kosten durch den Grundpreis abgedeckt seien, ist dies

zum einen vom Berufungsgericht nicht festgestellt. Zum anderen berechtigt die

Klausel die Beklagte nicht zu einer Änderung des Arbeitspreises, sondern zu

einer Änderung des Gaspreises, der sich nach § 2 Abs. 1 des Vertrages aus

Grundpreis und Arbeitspreis zusammensetzt.

2. Hingegen kann dem Berufungsgericht nicht darin beigetreten werden,

dass eine Konkretisierung eines Preisänderungsrechts der Beklagten notwen-

digerweise entweder mit den Schranken kollidieren müsste, die dem Preiserhö-

hungsverlangen eines marktbeherrschenden Versorgers wie der Beklagten

durch § 19 GWB gesetzt seien, oder für den Verbraucher unverständlich blei-

ben müsse.

a) Aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist es allerdings, dass das

Berufungsgericht die Beklagte, von der es festgestellt hat, dass sie mangels

eines funktionierenden Durchleitungssystems wirksamem Wettbewerb anderer

Gasanbieter nicht ausgesetzt ist, für marktbeherrschend erachtet hat. Dem

steht nicht entgegen, dass der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in sei-

nem Urteil vom 13. Juni 2007 (BGHZ 172, 315 Tz. 34) den dort beklagten Gas-

versorger im Sinne der "Monopolrechtsprechung" zu § 315 BGB nicht als Inha-

ber einer Monopolstellung angesehen hat, weil er zwar der einzige örtliche An-

bieter leitungsgebundener Versorgung mit Gas sei, aber wie alle Gasversor-

gungsunternehmen auf dem Wärmemarkt in einem (Substitutions-)Wettbewerb

mit Anbietern konkurrierender Heizenergieträger wie Heizöl, Strom, Kohle und

Fernwärme stehe. Der für die kartellrechtliche Beurteilung sachlich relevante

Markt ist gleichwohl der Gasversorgungsmarkt, da ein einheitlicher Markt für

Wärmeenergie nicht besteht (BGHZ 151, 274, 282 – Fernwärme für Börnsen).

Das Berufungsgericht hat dies zutreffend damit begründet, dass ein Wechsel

von einem zu einem anderen Energieträger mit erheblichen, als Marktzutritts-

schranken wirkenden Umstellungskosten verbunden ist und für viele Letzt-

verbraucher wie Mieter und einzelne Wohnungseigentümer schon mangels

rechtlicher Befugnis zu einem solchen Wechsel ausgeschlossen ist. Dass die

Preisentwicklung auf anderen Märkten für Wärmeenergie die Preisbildung auf

dem Gasversorgungsmarkt wesentlich mitbestimmt, wie schon die auch im

Streitfall mit dem Vorlieferanten der Beklagten vereinbarte Kopplung des Gas-

preises an den Marktpreis für leichtes Heizöl zeigt, ändert nichts daran, dass

die Gasversorgung aus der Sicht der Erdgas als Heizenergie verwendenden

Letztverbraucher als Marktgegenseite grundsätzlich nur in Ausnahmefällen, in

denen die Grundentscheidung über die für die Beheizung eines Gebäudes ver-

wendete Energie erstmals oder erneut getroffen wird, durch andere Heizener-

gieträger substituierbar ist (vgl. auch BGH, Beschl. v. 4.3.2008 – KVR 21/07,

Tz. 15 f. – Soda-Club II [für BGHZ vorgesehen]).

b) Daraus folgt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts jedoch

nicht, dass sich der Inhalt einer Preisanpassungsklausel an kartellrechtlichen

Kriterien ausrichten müsste.

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen enthaltene Preisanpassungsklau-

seln sind, insbesondere bei Dauerschuldverhältnissen, nach ständiger höchst-

richterlicher Rechtsprechung nicht grundsätzlich unwirksam. Sie sind ein geeig-

netes und anerkanntes Instrument zur Bewahrung des Gleichgewichts von

Preis und Leistung bei langfristigen Lieferverträgen. Sie dienen dazu, einerseits

dem Verwender das Risiko langfristiger Kalkulation abzunehmen und ihm seine

Gewinnspanne trotz nachträglicher ihn belastender Kostensteigerungen zu si-

chern, und andererseits den Vertragspartner davor zu bewahren, dass der Ver-

wender mögliche künftige Kostenerhöhungen vorsorglich schon bei Vertrags-

schluss durch Risikozuschläge aufzufangen versucht (BGHZ 172, 315 Tz. 22;

BGH, Urt. v. 13.12.2006 – VIII ZR 25/06, NJW 2007, 1054 Tz. 20; Urt. v.

11.10.2007 – III ZR 63/07, WRP 2008, 112 Tz. 19, jeweils m.w.N.).

Zwar nimmt das Berufungsgericht zu Recht an, dass eine Preiserhöhung,

mit der die Beklagte ihre marktbeherrschende Stellung missbrauchen würde,

auch vertragsrechtlich nicht angemessen wäre und nicht der Billigkeit im Sinne

des § 315 BGB entspräche. Daraus kann jedoch nicht abgeleitet werden, die

Beklagte müsse, um die Angemessenheit des von ihr verlangten Preises darzu-

tun, auch darlegen, dass ihre Preisforderung kein Missbrauch einer marktbe-

herrschenden Stellung im Sinne des § 19 Abs. 1 GWB ist. Denn der Missbrauch

einer marktbeherrschenden Stellung wird nicht vermutet und muss grundsätz-

lich von demjenigen dargelegt werden, der sich auf einen solchen Missbrauch

beruft. Diese gesetzliche Wertung ist unbeschadet dessen zu beachten, dass

ein festgestellter Missbrauch sich auch auf das Billigkeitsurteil im Sinne des

§ 315 BGB auswirken muss (vgl. auch BGHZ 172, 315 Tz. 18).

3. Entgegen der Annahme des Berufungsgerichts hat das Landgericht

die Klausel nicht nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB, sondern nach § 307 Abs. 1

Satz 1 BGB für unwirksam gehalten und dazu ausgeführt: Die Preisbestimmung

sei von einem überprüfbaren Preisindex abgekoppelt und schließe nicht aus,

dass die Beklagte schlecht ausgehandelte Vorlieferantenpreise auf die Kläger

abwälze. Sie lasse eine Preiserhöhung zudem nicht nur entsprechend dem Zu-

lieferpreis zu. Mögliche Einsparungen bei anderen Kostenfaktoren müssten

nicht berücksichtigt werden. Nach dem Wortlaut der Klausel sei es sogar mög-

lich, den Preis bei einer Senkung des Zulieferpreises zu erhöhen. Auch die Be-

rücksichtigung von Einstandspreiserhöhungen, die bereits vor Vertragsschluss

vorgenommen worden oder zumindest absehbar gewesen seien, sei nicht aus-

geschlossen. Schließlich sei eine Pflicht der Beklagten zur Senkung des Be-

zugspreises bei einer Preissenkung durch den Vorlieferanten nicht vorgesehen.

Ob es der Klausel auch an der notwendigen Transparenz fehle, bedürfe hier-

nach keiner Erörterung.

4. Diese Beurteilung erweist sich im Ergebnis als zutreffend. Die Preis-

änderungsklausel benachteiligt die Kunden der Beklagten schon deshalb ent-

gegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen, weil sie nur das

Recht der Beklagten enthält, Erhöhungen ihres Gaseinstandspreises an ihre

Kunden weiterzugeben, nicht aber die Verpflichtung, bei gesunkenen Geste-

hungskosten den Preis zu senken. Hierdurch wird es der Beklagten ermöglicht,

eine erhöhte Kostenbelastung durch eine Preiserhöhung aufzufangen, hinge-

gen den Vertragspreis bei einer Kostensenkung durch einen geringeren

Einstandspreis unverändert zu lassen. Risiken und Chancen einer Veränderung

des Einstandspreises werden damit zwischen den Parteien ungleich verteilt;

eine solche unausgewogene Regelung rechtfertigt kein einseitiges Recht der

Beklagten zur Änderung des sich aus der vertraglichen Vereinbarung der Par-

teien ergebenden Preises.

a) Eine Preisanpassungsklausel muss das vertragliche Äquivalenzver-

hältnis wahren (BGHZ 82, 21, 25; 158, 149, 158) und darf dem Verwender nicht

die Möglichkeit geben, nicht nur eine Gewinnschmälerung zu vermeiden, son-

dern auch einen zusätzlichen Gewinn zu erzielen (vgl. BGHZ 94, 335, 339 f.;

BGH, Urt. v. 12.7.1989 – VIII ZR 297/88, NJW 1990, 115; Urt. v. 21.9.2005

– VIII ZR 38/05, NJW-RR 2005, 1717; BGH NJW 2007, 1054 Tz. 21; WRP

2008, 112 Tz. 19). Entgegen der in der mündlichen Verhandlung vertretenen

Auffassung der Beklagten enthält die Klausel – jedenfalls in der gebotenen

"kundenfeindlichsten" Auslegung – jedoch keine Verpflichtung der Beklagten,

einem gefallenen Gaseinkaufspreis nach gleichen Maßstäben wie einem ge-

stiegenen Preis Rechnung zu tragen, und damit die Möglichkeit einer unge-

rechtfertigten Erhöhung ihrer Gewinnspanne.

aa) Allgemeine Geschäftsbedingungen sind nach ihrem objektiven Inhalt

und typischen Sinn einheitlich so auszulegen, wie sie von verständigen und red-

lichen Vertragspartnern unter Abwägung der Interessen der normalerweise be-

teiligten Verkehrskreise verstanden werden, wobei die Verständnismöglichkei-

ten des durchschnittlichen Vertragspartners des Verwenders zugrunde zu legen

sind (st. Rspr.; s. nur BGHZ 102, 384, 389 f.). Zweifel bei der Auslegung gehen

nach § 305c Abs. 2 BGB zu Lasten des Verwenders. Nach ständiger Recht-

sprechung führt diese Auslegungsregel im Verbandsprozess dazu, dass bei

einer mehrdeutigen Klausel von den möglichen Auslegungen diejenige zugrun-

de zu legen ist, die zur Unwirksamkeit der Klausel führt (s. nur BGHZ 139, 190,

199; 158, 149, 155). Denn damit ist die scheinbar "kundenfeindlichste" Ausle-

gung im Ergebnis regelmäßig die dem Kunden günstigste. Diese Regel gilt aber

nicht nur im Verbandsprozess, sondern kann auch im Individualprozess an-

wendbar sein (Basedow in MünchKomm. BGB, 5. Aufl., § 305c Rdn. 20, 35;

Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 305c Rdn. 20; jeweils m.w.N.; beachtliche

Argumente hierfür sieht bereits BGH, Urt. v. 11.2.1992 – XI ZR 151/91, NJW

1992, 1097, 1099; Urt. v. 10.5.1994 – XI ZR 65/93, NJW 1994, 1798, 1799; auf

die kundenfeindlichste Auslegung stellt ohne weiteres im Individualprozess ab

BGH, Urt. v. 20.12.2007 – III ZR 144/07, NJW 2008, 987 Tz. 9; für eine "kun-

denfeindliche" Anwendung der Unklarheitenregel wohl auch BGH, Urt. v.

20.10.2004 – VIII ZR 378/03, NJW 2005, 425, 426). Führt die kundenfeindlichs-

te Auslegung zur Unwirksamkeit der Klausel und begünstigt dadurch den Kun-

den, ist diese Auslegung zugrunde zu legen. Erst wenn sich die Klausel nach

jeder in Betracht kommenden Auslegung als wirksam erweist, ist bei der An-

wendung der Klausel die dem Kunden günstigste Auslegung maßgeblich. Hier-

durch wird vermieden, dass die Entscheidung im Individualprozess auf eine

Klausel gegründet wird, die im Verbandsprozess für unwirksam zu erklären wä-

re.

bb) Die Klausel berechtigt die Beklagte zu einer Preisanpassung bei ei-

ner Preisänderung durch ihren Vorlieferanten. Ein solches Preisanpassungs-

recht ist im Allgemeinen dahin auszulegen, dass dem Versorger das Recht ein-

geräumt wird, den Umfang der Preisanpassung im Sinne des § 315 Abs. 1 BGB

nach billigem Ermessen zu bestimmen (vgl. BGHZ 97, 212, 217 zu Zinsanpas-

sungsklauseln). Dies schließt es entgegen der Auffassung des Landgerichts

jedenfalls aus, eine Senkung des Einstandspreises zum Anlass für eine Preis-

erhöhung zu nehmen. Die Bindung der Preisanpassung an den Maßstab billi-

gen Ermessens mag es ferner ausschließen, bei einer Preisanpassung nur Er-

höhungen des Einstandspreises zu berücksichtigen, jedoch ein vorübergehen-

des Absinken des Einstandspreises außer Betracht zu lassen. Jedoch lässt die

Klausel eine Auslegung zu, nach der die Beklagte zwar berechtigt, nicht aber

verpflichtet ist, nach gleichmäßigen Maßstäben zu bestimmten Zeitpunkten eine

Preisanpassung unabhängig davon vorzunehmen, in welche Richtung sich der

Einstandspreis seit Vertragsschluss oder seit der letzten Preisanpassung entwi-

ckelt hat.

Die Möglichkeit zur Preisanpassung ist als Recht, nicht als Pflicht der

Beklagten ausgestaltet. Dies ist nicht grundsätzlich zu beanstanden, da es nicht

im Interesse der Kunden der Beklagten sein kann, diese zu verpflichten, jede

Erhöhung der Gaskosten unverzüglich weiterzugeben. Die Ausgestaltung der

Preisanpassungsklausel als Recht der Beklagten für den Fall einer Preisände-

rung durch ihren Vorlieferanten lässt indessen erkennen, dass die Klausel je-

denfalls primär auf die Weitergabe von Preissteigerungen zugeschnitten ist. Ihr

ist damit jedenfalls nicht mit der ein anderes Verständnis ausschließenden Ein-

deutigkeit zu entnehmen, nach welchen Kriterien die Beklagte den Preisände-

rungszeitpunkt zu bestimmen hat. Der Einstandspreis des Versorgers ändert

sich typischerweise häufiger als sein Abgabepreis. So ändert sich nach den

Feststellungen des Berufungsgerichts auch der von der Beklagten zu zahlende

– an den Preis für leichtes Heizöl in einer bestimmten Referenzperiode gekop-

pelte – Arbeitspreis quartalsweise jeweils zum ersten Tag des ersten Monats,

während die Beklagte den Vertragspreis in den Jahren 2005 und 2006 jeweils

zweimal, jedoch zu unterschiedlichen Terminen, angepasst hat. Mangels an-

derweitiger vertraglicher Vorgaben hat die Beklagte damit die Möglichkeit, den

Zeitpunkt zu bestimmen, zu dem sie von dem Preisänderungsrecht Gebrauch

macht, und durch die in der Preisanpassungsklausel nicht vorgegebene Wahl

des Preisanpassungstermins erhöhten Einstandskosten umgehend, niedrigeren

Einstandskosten jedoch nicht oder erst mit zeitlicher Verzögerung durch eine

Preisänderung Rechnung zu tragen.

cc) Eine andere Beurteilung ist auch nicht deshalb geboten, weil der

Bundesgerichtshof mit Urteil vom 6. März 1986 und in Folgeentscheidungen

eine hinsichtlich der Maßstäbe und Zeitpunkte einer Zinsänderung offene Zins-

anpassungsklausel für wirksam erachtet hat (BGHZ 97, 212, 217 ff.; 118, 126,

130 f.; BGH, Urt. v. 12.10.1993 – XI ZR 11/93, NJW 1993, 3257, 3258).

Zum einen hat der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in einem Urteil

vom 17. Februar 2004 (BGHZ 158, 149, 156) ausdrücklich offengelassen, ob an

dieser Beurteilung im Hinblick auf die neuere höchstrichterliche Rechtspre-

chung zu Preisanpassungsklauseln festzuhalten ist. Zum anderen ist das Urteil

vom 6. März 1986, das auch nicht den Grundsatz der "kundenfeindlichsten"

Auslegung zugrunde legt, ausdrücklich darauf gestützt, dass die Wirksamkeit

eines Preisänderungsrechts nicht ohne Berücksichtigung der Art des konkreten

Vertrages, der typischen Interessen der Vertragschließenden und der die jewei-

lige Klausel begleitenden Regelung entschieden werden kann (BGHZ 93, 252,

257) und für die Beurteilung von Kreditverträgen insoweit – auch aus der Sicht

der Kunden – andere Kriterien gelten als für Kauf- und Werkverträge, da die

Festlegung der – gleichermaßen in beide Richtungen schwankenden – Zinsen

anderen Regeln folgt als die Bestimmung der (Haupt-)Gegenleistung bei Kauf-

und Werkverträgen (BGHZ 97, 212, 218).

b) Entgegen der Auffassung der Revision steht der Unwirksamkeit der

Preisänderungsklausel schließlich auch nicht entgegen, dass sie dem gesetzli-

chen Leitbild des (bis zum 7. November 2006 geltenden) § 4 Abs. 1 und 2 AVB-

GasV entspräche.

Allerdings kann den Bestimmungen der Verordnung über Allgemeine

Bedingungen für die Gasversorgung von Tarifkunden ebenso wie den Bestim-

mungen der Verordnung über Allgemeine Bedingungen für die Elektrizitätsver-

sorgung von Tarifkunden, obwohl sie für Sonderverträge nicht gelten, "Leitbild-

funktion im weiteren Sinne" zukommen (BGHZ 138, 118, 126 ff.). Indessen ist

eine solche Funktion den Vorschriften der Verordnung über Allgemeine Bedin-

gungen für die Gasversorgung von Tarifkunden nicht pauschal beizumessen,

sondern jeweils für die einzelne in Rede stehende Bestimmung zu prüfen. Da-

mit wird auch dem Umstand angemessen Rechnung getragen, dass nach § 310

Abs. 2 BGB zwar die §§ 308, 309 keine Anwendung auf Verträge über die Ver-

sorgung von Sonderabnehmern mit Gas finden, soweit die Versorgungsbedin-

gungen nicht zum Nachteil der Abnehmer von Verordnungen über Allgemeine

Bedingungen für die Versorgung von Tarifkunden abweichen, die allgemeine

Inhaltskontrolle nach § 307 BGB jedoch nicht ausgeschlossen ist.

Hiernach kommt § 4 Abs. 1 und 2 AVBGasV Leitbildfunktion für die strei-

tige Preisänderungsklausel nicht zu. Die Vorschrift bestimmt, dass das Gasver-

sorgungsunternehmen zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und Bedingungen

Gas zur Verfügung stellt und dass Änderungen der allgemeinen Tarife und Be-

dingungen erst nach öffentlicher Bekanntgabe wirksam werden. Zwar ergibt

sich auch aus dem Tarifbestimmungs- und -änderungsrecht entgegen der Auf-

fassung der Kläger ein (gesetzliches) Leistungsbestimmungsrecht im Sinne des

§ 315 BGB (BGHZ 172, 315 Tz. 17). Dass die Norm keine Vorgaben zu Zeit-

punkt und Inhalt von Preisänderungen nennt, ist jedoch eine unmittelbare Folge

des Umstandes, dass Tarifkunden zu den jeweiligen allgemeinen Tarifen und

Bedingungen beliefert werden und beliefert werden müssen. Aus der gesetzli-

chen Bindung des allgemeinen Tarifs an den Maßstab der Billigkeit (BGHZ 172,

315 Tz. 16 f.) ergibt sich nicht nur die Rechtspflicht des Versorgers, bei einer

Tarifanpassung Kostensenkungen ebenso zu berücksichtigen wie Kostenerhö-

hungen. Der Versorger ist vielmehr auch verpflichtet, die jeweiligen Zeitpunkte

einer Tarifänderung so zu wählen, dass Kostensenkungen nicht nach für den

Kunden ungünstigeren Maßstäben Rechnung getragen wird als Kostenerhö-

hungen, so dass Kostensenkungen mindestens in gleichem Umfang preiswirk-

sam werden müssen wie Kostenerhöhungen. Die gesetzliche Regelung umfasst

daher neben dem Recht des Versorgers zur Preisanpassung auch die Pflicht

hierzu, wenn die Anpassung dem Kunden günstig ist, und enthält damit gerade

dasjenige zu einer ausgewogenen Regelung notwendige Element, das der von

der Beklagten vorgegebenen vertraglichen Anpassungsklausel fehlt.

c) Dass ein Kündigungsrecht der Abnehmer – unabhängig davon, ob al-

lein das vertraglich vorgesehene Recht besteht, den Vertrag nach zweijähriger

Laufzeit mit einer Frist von drei Monaten zu kündigen, oder ob über § 6 Abs. 1

ein Sonderkündigungsrecht nach § 32 Abs. 2 AVBGasV in Betracht kommt –

angesichts der marktbeherrschenden Stellung der Beklagten die Benachteili-

gung der Abnehmer nicht ausgleichen kann, hat das Berufungsgericht in ande-

rem Zusammenhang rechtsfehlerfrei ausgeführt.

d) Hiernach kann dahinstehen, ob es der Wirksamkeit der Preisanpas-

sungsklausel auch entgegensteht, dass die Beklagte das Gewicht des Gasein-

kaufspreises bei der Kalkulation des Gesamtpreises nicht offengelegt hat (s.

dazu BGH NJW-RR 2005, 1717; NJW 2007, 1054 Tz. 23 ff.; WRP 2008, 112

Tz. 19).

5. An Stelle der unwirksamen Preisanpassungsklausel tritt entgegen der

von der Beklagten in der mündlichen Verhandlung vertretenen Auffassung auch

kein Preisänderungsrecht entsprechend § 4 AVBGasV. Die Verordnung gibt

dem Versorger kein allgemeines Preisanpassungsrecht, sondern das Recht zur

Bestimmung (und Änderung) derjenigen allgemeinen Tarife und Bedingungen,

zu denen der Versorger nach § 6 Abs. 1 des Energiewirtschaftsgesetzes (1998)

jedermann an sein Versorgungsnetz anzuschließen und zu versorgen hat (§ 1

Abs. 1 AVBGasV). Die Kläger sind nach den Feststellungen des Berufungsge-

richts jedoch keine Tarif-, sondern Sondervertragskunden. Der Preis, den sie zu

zahlen haben, ergibt sich nicht aus dem allgemeinen, für jedermann geltenden

Tarif der Beklagten, sondern aus der vertraglichen Vereinbarung in § 2 Abs. 1

des Gasbezugsvertrages. Auf einen solchen vereinbarten Preis findet das Ta-

rifbestimmungsrecht des Versorgers weder unmittelbare noch entsprechende

Anwendung.

6. Der Beklagten ist auch nicht im Wege der ergänzenden Vertragsaus-

legung ein Preisänderungsrecht zuzubilligen.

Sind Allgemeine Geschäftsbedingungen nicht Vertragsbestandteil ge-

worden oder unwirksam, so bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übri-

gen wirksam und richtet sich sein Inhalt gemäß § 306 Abs. 2 nach den gesetzli-

chen Vorschriften. Anders als nach § 139 BGB ist der Vertrag nach § 306

Abs. 3 BGB nur dann insgesamt unwirksam, wenn das Festhalten an ihm auch

unter Berücksichtigung derjenigen Inhaltsvorgaben, die sich aus der Geltung

der gesetzlichen Vorschriften nach Absatz 2 ergeben, eine unzumutbare Härte

für eine Vertragspartei darstellen würde.

Diese gesetzliche Regelung schließt nach ständiger Rechtsprechung ei-

ne ergänzende Vertragsauslegung nicht aus, weil es sich auch bei den Be-

stimmungen der §§ 157, 133 BGB, in denen die ergänzende Vertragsauslegung

ihre Grundlage hat, um gesetzliche Vorschriften im Sinne des § 306 Abs. 2

BGB handelt (BGHZ 90, 69, 75). Jedoch muss auch bei einer ergänzenden Ver-

tragsauslegung die Grundentscheidung des Gesetzgebers beachtet werden,

den Vertrag grundsätzlich mit dem sich aus den Normen des dispositiven Ge-

setzesrechtes, welche der ergänzenden Vertragsauslegung vorgehen, erge-

benden Inhalt aufrechtzuerhalten (vgl. BGHZ 117, 92, 99). Eine ergänzende

Vertragsauslegung kommt daher nur in Betracht, wenn sich die mit dem Wegfall

einer unwirksamen Klausel entstehende Lücke nicht durch dispositives Geset-

zesrecht füllen lässt und dies zu einem Ergebnis führt, das den beiderseitigen

Interessen nicht mehr in vertretbarer Weise Rechnung trägt, sondern das Ver-

tragsgefüge völlig einseitig zu Gunsten des Kunden verschiebt (BGHZ 90, 69,

75 ff.; 137, 153, 157; 143, 103, 120).

Im Streitfall steht der Beklagten das Recht zu, sich nach zweijähriger

Vertragsdauer mit einer dreimonatigen Kündigungsfrist vom Vertrag zu lösen.

Wenn sie bis zu diesem Zeitpunkt an den vertraglich vereinbarten Preis gebun-

den bleibt, so führt dies nicht ohne weiteres zu einem unzumutbaren Ergebnis.

Dass die Beklagte in den Tatsacheninstanzen Umstände dargetan hätte, die

eine andere Beurteilung geböten, zeigt die Revision nicht auf.

Bornkamm

Raum

Meier-Beck

Strohn

Koch

Vorinstanzen:

LG Dresden, Entscheidung vom 30.06.2006 - 10 O 3613/05 -

OLG Dresden, Entscheidung vom 11.12.2006 - U 1426/06 Kart -