BGH Urteil vom 30.05.2008 – 1 StR 166/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

vom

1 StR 166/07

Nachschlagewerk:

BGHSt:

Veröffentlichung:

ja

ja

ja

UWG § 16 Abs. 1 nF, § 4 Abs. 1 aF

StGB § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

StGB § 73 Abs. 1 Satz 2, BGB § 823 Abs. 2

1. Zum Zusammenhang zwischen Werbeaussage und beworbener Ware oder

Leistung als Voraussetzung strafbarer Werbung

2. Werden Kunden mittels strafbarer Werbung zu Warenbestellungen veran-

lasst, sind die Kaufpreiszahlungen, welche die Kunden dafür an den Täter

oder Drittbegünstigten leisten, von diesem aus den Taten erlangt und unter-

liegen – unbeschadet vorrangiger Ansprüche von Verletzten – in vollem Um-

fang dem Verfall.

3. Infolge der strafbaren Werbung können den Bestellern Schadensersatzan-

sprüche aus unerlaubter Handlung jeweils in Höhe des gezahlten Kaufprei-

ses zustehen, die den Verfallsbetrag vermindern.

BGH, Urt. vom 30. Mai 2008 - 1 StR 166/07 - LG Mannheim

30. Mai 2008

in der Strafsache

gegen

1.

2.

3.

wegen strafbarer Werbung

Nebenbeteiligte:

1.

2.

3.

4.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat aufgrund der Verhandlung vom

27. Mai 2008 in der Sitzung am 30. Mai 2008, an denen teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Boetticher,

Hebenstreit,

die Richterin am Bundesgerichtshof

Elf,

der Richter am Bundesgerichtshof

Dr. Graf,

Bundesanwalt beim Bundesgerichtshof

als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

der Angeklagte G. persönlich - in der Verhandlung -,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -

und Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten G. ,

Rechtsanwalt

als Verteidiger des Angeklagten D. ,

Rechtsanwalt und

Rechtsanwältin

als Verteidiger des Angeklagten S. ,

Rechtsanwalt

als Vertreter der Nebenbeteiligten I. ,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -

als Vertreter der Nebenbeteiligten O.

,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -

als Vertreter der Nebenbeteiligten

V. 3 C. ,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

1. Das Urteil des Landgerichts Mannheim vom 14. Juni 2006 wird

bezüglich der Angeklagten D. und S. im Schuldspruch

dahin berichtigt, dass diese Angeklagten der strafbaren Wer-

bung in 66 Fällen schuldig sind.

2. Auf die Revision der Nebenbeteiligten I. wird das

vorbezeichnete Urteil aufgehoben, soweit gegen sie der Wert-

ersatzverfall angeordnet worden ist und dabei etwaige entge-

genstehende Ansprüche von Verletzten unberücksichtigt geblie-

ben sind.

3. Die Revisionen der Angeklagten und der Nebenbeteiligten P.

werden verworfen.

Die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P.

haben die Kosten ihrer Rechtsmittel zu

tragen.

4. Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft wird das oben be-

zeichnete Urteil im Ausspruch über den Verfall aufgehoben,

soweit

a) zum Vorteil der Nebenbeteiligten I. von einem

über die erfolgte Anordnung hinausgehenden Wertersatzver-

fall abgesehen worden ist,

b) gegen die Nebenbeteiligten O.

und

V. 3 C. ganz von der Anordnung des Wert-

ersatzverfalls abgesehen worden ist.

5. Die gegen die Angeklagten und die Nebenbeteiligte P.

gerichteten Revisionen der

Staatsanwaltschaft werden verworfen.

Die Kosten dieser Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft sowie

die den Angeklagten und der Nebenbeteiligten P.

hierdurch entstandenen notwendi-

gen Auslagen fallen der Staatskasse zur Last.

6. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die verbleibenden Kosten

der Rechtsmittel, an eine andere Wirtschaftsstrafkammer des

Landgerichts zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Gründe:

1

Das Landgericht hat den Angeklagten G. wegen strafbarer Werbung

in sechs Fällen zur Gesamtfreiheitsstrafe von einem Jahr und zwei Monaten

verurteilt. Gegen die Angeklagten D. und S. hat es wegen strafbarer Wer-

bung in 62 Fällen auf Gesamtfreiheitsstrafen von jeweils einem Jahr und sechs

Monaten erkannt und die Vollstreckung zur Bewährung ausgesetzt. Im Übrigen

hat es die Angeklagten freigesprochen. Den Verfall von Wertersatz hat es wie

folgt angeordnet:

–

in das Vermögen des Angeklagten G. in Höhe von 244.467,- €,

–

in das Vermögen des Angeklagten D. in Höhe von 100.853,- €,

–

in das Vermögen des Angeklagten S. in Höhe von 58.700,- €,

–

in das Vermögen der Nebenbeteiligten

I.

in Höhe von 1.498.677,- €,

–

in das Vermögen der Nebenbeteiligten P.

in Höhe von 671.136,- €.

2

3

Das Landgericht hat es abgelehnt, Verfallsanordnungen gegen die

Nebenbeteiligten O. und

V.

3 C.

zu treffen.

Die Staatsanwaltschaft greift das Urteil mit den zu Ungunsten der Ange-

klagten und sämtlicher Nebenbeteiligten eingelegten Revisionen an. Sie sind

auf den Ausspruch über den Verfall beschränkt und werden auf Verfahrensrü-

gen und die Sachbeschwerde gestützt. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft

haben nur hinsichtlich der Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. Er-

folg.

4

Den auf Verfahrensrügen und die Sachbeschwerde gestützten Revisio-

nen der drei Angeklagten bleibt ebenso der Erfolg versagt wie der auf die nicht

näher ausgeführte Sachrüge gestützten Revision der Nebenbeteiligten P.

. Die Revision der Nebenbeteiligten I. , die die Verletzung

formellen und materiellen Rechts geltend macht, dringt demgegenüber mit der

Sachbeschwerde durch.

5

Die Revisionen der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Nebenbeteiligten

I. , O. und 3 C V. und die Revision der Nebenbeteiligten I.

führen zur Teilaufhebung des Urteils und insoweit zur Zurückverweisung der

Sache. Die Feststellungen sind indessen rechtsfehlerfrei getroffen und können

daher bestehen bleiben (vgl. – auch zur Tenorierung – BGH NJW 2007, 1540).

Der nunmehr zur Entscheidung berufene Tatrichter kann ergänzende, hierzu

nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen.

6

Der Verurteilung der Angeklagten wegen strafbarer Werbung und den

I.

7

8

9

Verfallsanordnungen liegt zugrunde, dass die Angeklagten nach Auffassung

des Landgerichts für im Versandhandel tätige Gesellschaften die Versendung

standardisierter Werbesendungen (sog. Mailings), die unzutreffende Gewinn-

mitteilungen und Geschenkversprechen enthielten, zusammen mit Warenkata-

logen veranlassten und organisierten und hierdurch den Warenabsatz steiger-

ten.

1. Im Einzelnen ist – soweit im Rahmen der Revisionen von Bedeutung –

folgendes festgestellt:

a) Zu den Taten:

aa) Der Angeklagte G. war im Tatzeitraum vom 30. Dezember 2002

bis zum 25. Oktober 2004 Präsident des Verwaltungsrats der 1964 von seinem

Vater gegründeten Nebenbeteiligten I. , einer Holdinggesellschaft, die

ihren Domizilsitz in der Schweiz hat. Seit 1993 ist der Bruder des Angeklagten

G. , Gi. , alleiniger Aktionär. Seit Beginn der 1980er Jahre hielt

die I. alle Geschäftsanteile der in Sc. ansässigen "OM.

", die bis Mitte der 1990er Jahre als Versandhandelsunternehmen am

Markt auftrat und – seit 1989 auch über eine Tochtergesellschaft – Werbesen-

dungen mit Gewinnversprechen versandte.

10

Wegen Beanstandungen von Verbraucher- und Wettbewerbsschützern

und scharfen Angriffen in den Medien erfolgten zwei Umstrukturierungen, zu-

nächst 1997 und dann 1999. Ziel der zweiten Umstrukturierung war es, die Tä-

tigkeit des in Sc. ansässigen Unternehmens auf diejenige eines rei-

nen Logistikdienstleisters zu beschränken und die rechtliche Verantwortung für

künftige Werbesendungen auf abhängige ausländische Domizilgesellschaften

(sog. Marketinggesellschaften) zu verlagern. Dementsprechend wurden der

Name des nebenbeteiligten Unternehmens

in "O.

" und der Unternehmensgegenstand in Erbringung sog. "Fullfill-

ment-Dienstleistungen" geändert. Die Konzeption von Werbesendungen wurde

nunmehr von einer anderen Gesellschaft durchgeführt, der Se.

, deren Anteile treuhänderisch für die I. gehal-

ten wurden. Die Se. übernahm die hierfür zuständigen Mitarbeiter der Mar-

ketingabteilung der O. und mietete Büroräume in deren Gebäude in Sc.

an.

11

Im Interesse der bzw. für die I. wurden im Ausland Gesellschaf-

ten gegründet oder bereits bestehende Gesellschaften "aktiviert", die im Ver-

sandhandel mit fünf Kataloglinien nach außen auftraten und unter deren Firma

die Werbesendungen mit beigefügten entsprechenden Warenkatalogen ver-

schickt wurden. Die ausländischen Gesellschaften wurden zweimal – ab 2001

und ab 2004 – durch andere ersetzt, als es Empfängern von Werbesendungen

jeweils gelang, Vollstreckungstitel gegen sie zu erstreiten und Vollstreckungs-

maßnahmen einzuleiten. Im Jahr 2000 hatte der Gesetzgeber mit § 661a BGB

einen Leistungsanspruch des Verbrauchers aus Gewinnzusagen geschaffen, so

dass sich die wirtschaftlichen Rahmenbedingungen geändert hatten.

12

Im Zeitraum von 2001 bis 2003 traten folgende ausländische Gesell-

schaften auf: Unter Angabe der Firma der in Florenz gegründeten

SVD wurden die Kataloglinien "Sch. & G.

" und "P. B. " vertrieben. Absender der Kataloglinien "He.

" und "Vi. " war die EMO mit Sitz

in London. Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " wurden unter

Angabe der Firma VH mit Sitz in Paris ver-

schickt. Im Zeitraum ab 2004 traten folgende ausländische Gesellschaften auf:

Die Kataloglinie "Sch. & G. " wurde mit der Absenderangabe der

Gesellschaft "D. M. C. mit

- angeblichem - Sitz in Mailand vertrieben, die aber unter der angegebenen Fir-

ma nie errichtet worden war. Absender der Kataloglinien "He. " und "Vi.

" war die niederländische B. . Der Versand der

Werbesendungen der Kataloglinie "K. & L. " erfolgte unter der Absen-

derangabe der Nebenbeteiligten

3 C V. mit Sitz in Paris. Die ausländischen Gesellschaften hatten

ganz überwiegend weder eigenes Personal noch eigene Räumlichkeiten. Die

Konzeption der Werbesendungen für den Versandhandel wurde von der Se.

entwickelt; die logistische Abwicklung erfolgte durch die O. . Allein die 3 C

V. verfügte über Geschäftsräume im elsässischen L. und beschäf-

tigte mehrere Mitarbeiter; die technische Abwicklung des Versandhandels er-

folgte aber auch hier über die O. .

13

bb) Über die ausländischen Gesellschaften veranlassten und organisier-

ten die Angeklagten die Versendung von Werbesendungen für die fünf Katalog-

linien an Verbraucher, darunter die der Verurteilung zugrunde liegenden 66

Werbesendungen, die vom 30. Dezember 2002 bis zum 25. Oktober 2004 in ei-

ner Auflage von minimal 60.470 und maximal 700.936 Stück ausgesandt wur-

den. Die Schriftstücke enthielten standardisierten Text, in den die von der Abtei-

lung Adressmarketing der O. selektierten Adressdaten eingedruckt waren;

ihnen wurden die Warenkataloge der Kataloglinien beigefügt. Der Kunden-

stamm bestand vorwiegend aus älteren Personen mit geringem Bildungsniveau.

14

Die Werbesendungen enthielten – so das Landgericht – unzutreffende

Gewinnmitteilungen und Geschenkversprechen, da die bezeichneten Gewinne

und Geschenke nicht ausgekehrt wurden. Soweit behauptet wurde, es habe ei-

ne Vorabziehung eines Geldpreises stattgefunden, traf dies nicht zu oder es

waren die gezogenen Gewinnnummern und -namen vernichtet worden. Soweit

behauptet wurde, der Empfänger sei ein ausgesuchter "Gewinnberechtigter",

der bei einer "Jackpotziehung" aufgrund seiner Gewinnnummer die Chance auf

einen Gewinn habe, war dieselbe Gewinnnummer allen Empfängern zugeteilt

worden, so dass der auf einen "Spieler" entfallende Gewinnanteil erwartungs-

gemäß unter der in den Teilnahmebedingungen jeweils festgelegten "Mindest-

gewinnsumme" von 1,50 € bis zu 5,- € lag. Soweit schließlich behauptet wurde,

die Gewinnauskehrung würde im Rahmen einer Jahresendziehung erfolgen,

fand hierbei keine Zufallsselektion statt, sondern wurden die Kunden mit den

höchsten Umsätzen als "Gewinner" ausgewählt. Waren wertvolle Geschenke

(Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.) ausgelobt worden, so wurde der

Warenlieferung nur "wertloser Plunder" mit einem Maximalwert von 3,- € beige-

legt. War die Mitteilung enthalten, für den Empfänger sei ein – näher beschrie-

benes – Geschenk "reserviert" (sog. zweistufige Geschenkvergaben), erhielt

der Besteller mit der ersten Warenlieferung überhaupt nichts. Ihm wurde hierbei

lediglich mitgeteilt, er könne das Geschenk erhalten, wenn er nochmals eine

Bestellung aufgebe. Der zweiten Warenlieferung wurde sodann ein solches

beigegeben, welches allerdings bezogen auf die Anpreisung minderwertig war.

15

Die optische Gestaltung der Werbesendungen erfolgte in der Weise,

dass der Empfänger nur die Anpreisung der Gewinne und Geschenke, nicht

aber die Anpreisung einschränkende Aussagen wahrnehmen sollte. Die in Aus-

sicht gestellte Chance, einen Gewinn zu erhalten, war nicht an den Erwerb der

gleichzeitig angebotenen Waren gebunden. Die Übersendung der ausgelobten

Geschenke wurde regelmäßig von einer Warenbestellung mit einem Mindest-

bestellwert von 15,- € abhängig gemacht. Nach den auf dem Bestellformular

abgedruckten Bedingungen waren die Kunden berechtigt, die Waren binnen ei-

ner Frist von 30 Tagen zu testen ("Test-Anforderung") und bei Nichtgefallen zu-

rückzusenden ("Kauf auf Probe"), wobei die Rückgabe mit (Versand-)Kosten

verbunden war.

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Exemplarisch kann auf folgende Werbesendung verwiesen werden, die

unter dem "Betreff: Gewinnauszahlung 5.800 Euro!" folgendes persönliches

Schreiben enthielt (UA S. 51):

„Sehr geehrter Herr …,

soeben komme ich aus der Buchhaltung, wo ich eigentlich Ihren Ge- winnscheck aus der März-Vergabe abholen wollte, denn ich dachte, ich könnte Ihren Scheck gleich diesem Brief an Sie beilegen.

Aber Sie wissen ja, wie Buchhalter so sind: immer muss alles 200%ig sein, bevor sie Bargeld oder Schecks aus der Hand geben. Und wehe, es fehlt eine Unterschrift oder ein Stempel!

Also, Herr … Die Sache ist folgendermaßen: Herr H. , unser Chefbuchhalter, hat mir noch einmal bestätigt, dass es keinen Zweifel an Ihrem Bargeldgewinn gibt und dass mit der Auszahlung an Sie auch al- les in Ordnung ist (die interne Aktennotiz habe ich Ihnen beigelegt). Es gibt also keinen Grund zur Beunruhigung.

Allerdings hat er von der internen Firmenrevision natürlich seine Vorga- ben, wie Auszahlungen ordnungsgemäß zu verbuchen sind, und da fehlt jetzt eben noch der unterschriebene Auszahlungs-Beleg von Ihnen, Herr …!

Daher habe ich nun alle Unterlagen vorbereitet und möchte Sie bitten, den beigelegten Auszahlungs-Beleg schnell zu unterschreiben und um-

gehend zurückzuschicken. Dann kann die Auszahlung an Sie bereits in den nächsten Tagen über die Bühne gehen. …

Herr H. und ich würden uns übrigens freuen, wenn Sie uns in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Bestellung beauftragen würden. … Ich möchte Sie wirklich zu nichts überreden, aber wenn Sie sich ohnehin etwas aus unserem aktuellen Angebot aus- suchen möchten, könnte ich Ihre Sendung gleich mit anderen Lieferun- gen rausschicken."

17

Dass der Empfänger noch nicht gewonnen hatte, sondern nur an einem

Gewinnspiel teilnehmen werde, ergab sich hier aus optisch schwer zugängli-

chen "Vergabe-Bedingungen" auf der Rückseite des "Auszahlungs-Belegs". Ein

solches Gewinnspiel fand jedoch, wie von den Angeklagten beabsichtigt, über-

haupt nicht statt. Des Weiteren enthielt dieselbe Werbesendung auf einem ge-

sonderten Blatt für den Fall eines Mindestbestellwerts von 15,- € folgendes Ge-

schenkversprechen über eine Damenuhr (UA S. 52):

"Ein Hauch von Luxus – unser Dankeschön der Extraklasse für Sie … Für Sie GRATIS statt 29,95".

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19

Tatsächlich erhielt der Kunde eine Uhr, die in Hongkong für einen Ein-

kaufspreis von 1,80 US-$ beschafft worden war.

cc) Der Angeklagte D. , der bis Ende 2003 Geschäftsführer der O.

war, hatte im gesamten Tatzeitraum die Entscheidungsgewalt auch bei der Se.

, und zwar sowohl in allen Konzeptionsgesprächen für die einzelnen Wer-

besendungen als auch in allen die ausländischen Gesellschaften betreffenden

fachlichen Fragen. Die Geschäftsführerin der Se. führte seine Anweisungen

aus. Dem als Rechtsanwalt tätigen Angeklagten S. wurden sämtliche Wer-

besendungen zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Er wirkte an deren inhaltlicher

Gestaltung mit; insoweit hatte er das "letzte Wort". Außerdem hatte er maßgeb-

lichen Anteil an der Gründung und Steuerung der ausländischen Gesellschaf-

ten. Dass der Angeklagte G. an der Konzeption der einzelnen Werbesen-

dungen beteiligt war, hat die Strafkammer nicht festgestellt. Im Interesse der I.

steuerte er allerdings "die operative Tätigkeit der zur I. -

Gruppe gehörenden Unternehmen … und (gab) die strategische Richtung" vor;

er schuf "den unternehmerischen Rahmen für die Anfertigung und Versendung

der auch von ihm gewollten Werbesendungen der hier relevanten Art" (UA

S. 110). Der Angeklagte G. traf die Entscheidungen, die Kataloglinien un-

ter der Absenderangabe der jeweiligen ausländischen Gesellschaft zu vertrei-

ben, und erteilte die entsprechenden Weisungen zur "Installierung" und Nut-

zung der sechs Gesellschaften SVD, EMO, VH , DMC, B. und 3 C

V. , unter deren Firmen die verfahrensgegenständlichen Werbesendungen

verschickt wurden.

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Die Angeklagten wussten, dass die Gewinne und Geschenke nicht aus-

gekehrt würden. Dessen ungeachtet wollten sie durch die Werbesendungen

den Eindruck der Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit sowie den Anschein

eines besonders günstigen Warenangebots hervorrufen. Sie wollten insbeson-

dere ältere Empfänger beirren, um den Warenabsatz im Versandhandel zu för-

dern. Die Angeklagten gingen aufgrund mehrjähriger Erfahrungen davon aus,

dass der Warenabsatz durch die Gewinnmitteilungen und Geschenkverspre-

chen gefördert werden konnte (UA S. 28) und – so die Notiz über eine Bespre-

chung unter anderem der Angeklagten G. und D. – "dieses Geschäft im

Wesentlichen ohne Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die Angeklagten

G. und D. vertrauten allerdings auf die Versicherung des Angeklagten

S. , die Werbesendungen, wenngleich sie gegebenenfalls wettbewerbswidrig

seien, überschritten die Grenze der Strafbarkeit nicht.

21

22

b) Zum Verfall:

Die ausländischen Gesellschaften hatten zunächst von Mitarbeitern der

Buchhaltungsabteilung der O. verwaltete Girokonten gehabt. Nach Einfüh-

rung der Vorschrift des § 661a BGB im Jahr 2000 entschied der Angeklagte

G. auf Rat des Angeklagten S. , die Umsatzerlöse im Interesse der I.

über eine weitere Gesellschaft "abzusichern", um sie dem Zugriff et-

waiger den Leistungsanspruch aus Gewinnzusagen einklagender Kunden zu

entziehen. Dementsprechend gründete der Angeklagte S. die

F. , deren Geschäfte im Auftrag des Ange-

klagten G. und in enger Absprache mit den Angeklagten D. und S.

geführt wurden. Indem für die F. eingerichtete Konten auf den für die

Warenbestellungen ausgegebenen Rechnungs- und Zahlungsformularen auf-

gedruckt wurden, wurde nunmehr der gesamte Zahlungsverkehr der ausländi-

schen Gesellschaften über die F. abgewickelt.

23

Im Zeitraum vom 1. Januar 2003 bis zum 4. November 2004 gingen auf

Konten der F. Zahlungen von Kunden der ausländischen Gesellschaf-

ten in Höhe von insgesamt ca. 149 Mio. € ein, wovon ca. 92 Mio. € ("abgerun-

det 60%") auf Konten der O. weitergeleitet wurden. Aufgrund sämtlicher im

nämlichen Zeitraum zum Versand gegebener Werbesendungen bestellten Kun-

den bei den ausländischen Gesellschaften Waren für insgesamt ca. 177 Mio. €,

wovon 68.006.573,36 € ("= 38%") auf die der Verurteilung zugrunde liegenden

66 Werbesendungen entfielen. Ausgehend von diesem Bestellvolumen für die

abgeurteilten Taten hat die Strafkammer durch Abzug eines Sicherheitsab-

schlags für Forderungsausfälle und Retouren von 20% den entsprechenden

Umsatzerlös mit 54.405.258,- € berechnet. Den Anteil, der hiervon an die O.

weitergeleitet wurde, hat die Kammer auf 60%, somit 32.643.155,- €, geschätzt.

Sie hat insoweit unter Zugrundelegung einer Quote von 5,34% – diese ist dem

Jahresabschluss 2003 der O. als Verhältnis des Betriebsgewinns zur Ge-

samtleistung des Betriebes entnommen – einen Gewinn von 1.743.144,- € er-

mittelt. Über das Vermögen der O. ist mittlerweile das Insolvenzverfahren er-

öffnet.

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In dem benannten Zeitraum leistete die O. an die I. insge-

samt 2.300.763,01 € aus eigenen Mitteln. Darin enthalten war der Gewinn aus

den abgeurteilten Taten, welchen die O. unverkürzt an die I. weiter-

leitete. Im Jahr 1999 hatte die I. als damals einzige Gesellschafterin

der O. eine Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM an

sich selbst beschlossen. Da die O. hierzu finanziell nicht imstande war, stun-

dete ihr die I. den Ausschüttungsbetrag; im Gegenzug verpflichtete

sich die O. , den Betrag mit jährlich 6% zu verzinsen. Von Seiten der der O.

Kredit gewährenden Volksbank wurden diese als Darlehen bezeich-

neten vertraglichen Regelungen nicht anerkannt.

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Der Angeklagte G. erhielt Ende Dezember 2003 von der I.

einen Betrag von 1 Mio. SFr. (umgerechnet 643.335,05 €). Hiervon waren min-

destens 244.467,- € Tatentgelt für die abgeurteilten Taten; dies entspricht dem

Anteil von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens,

bezogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter

Werbesendungen.

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Der Angeklagte D. erhielt in den Jahren 2003 und 2004 für seine Mit-

wirkung an der Verwaltung der ausländischen Gesellschaften und an der Kon-

zeption der Werbesendungen insgesamt ein Entgelt von 265.402,82 €, wovon

38%, damit 100.853,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen. Dem Angeklagten

S. wurden von den ausländischen Gesellschaften für die Mitwirkung an ihrer

Verwaltung und für die rechtliche Prüfung der Werbesendungen tatbezogene

Honorare von 58.700,- € gezahlt (38% von 154.473,74 €). Daneben wurden von

Konten der F. insgesamt 28.484.315,86 € auf das Geschäftskonto der

Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. – der Angeklagte S. ist Sozius –

transferiert. In der Folge wurden Rechnungen der Lieferanten der ausländi-

schen Gesellschaften von diesem Konto bezahlt. "Auf diese Weise" wurden

weitere 19.560.762,38 € auf Konten der O. weitergeleitet (UA S. 142).

27

Die Adressdaten sämtlicher Kunden der ausländischen Gesellschaften

waren zentral auf dem Server der O. gespeichert und wurden von Mitarbei-

tern der Abteilung "Adressmarketing" verwaltet. Aus dem Bestand wurden dabei

jeweils die Daten derjenigen Empfänger von Werbesendungen gelöscht, die für

eine gewisse Zeit keine Bestellungen aufgegeben hatten (UA S. 105). Auf An-

weisung der Angeklagten G. und D. wurden die Adressdaten über die

zu diesem Zweck im Interesse der I. gegründete Nebenbeteiligte P.

an externe Unternehmen "vermietet". In dem benannten Zeitraum er-

zielte die P. hieraus Einnahmen von mindestens 1.766.147,- €, wo-

von mindestens 38%, damit 671.136,- €, auf die abgeurteilten Taten entfielen.

28

Zur Höhe der von der 3 C V. erlangten "Vermögensvorteile" aus den

abgeurteilten Taten hat die Strafkammer keine Feststellungen zu treffen ver-

mocht.

29

30

31

2. Die Strafkammer hat die Feststellungen rechtlich wie folgt gewürdigt:

a) Zu den Taten:

Die Versendung der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalo-

gen hat sie als strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und nach § 16

Abs. 1 UWG nF gewertet. Dass sich die unwahren und zur Irreführung geeigne-

ten Angaben in den Werbesendungen nicht ausdrücklich auf die zugleich ange-

botenen Waren bezogen, sei unschädlich, weil insoweit der zumindest beste-

hende wirtschaftliche Zusammenhang ausreiche. Die Angeklagten hätten als

Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) gehandelt. Die Angeklagten D. und S. hätten

durch ihren Einfluss auf die Konzeption jeder der Werbesendungen jeweils eine

eigenständige Tat begangen. Die maßgeblichen Tatbeiträge des Angeklagten

G. , dessen Beteiligung an der Konzeption der einzelnen Werbesendungen

nicht festgestellt worden ist, hat die Kammer darin gesehen, dass er jeweils die

Gründung bzw. Nutzung der sechs ausländischen Gesellschaften zum Zwecke

des Versands der Kataloglinien einschließlich der Werbesendungen veranlass-

te. Sie hat ihn deshalb wegen sechs Taten verurteilt.

32

Weiterhin hat die Kammer angenommen, die Angeklagten G. und

D. hätten in einem Verbotsirrtum (§ 17 StGB) gehandelt, weil sie auf die An-

gaben des Angeklagten S. zur Straflosigkeit der Werbesendungen vertraut

hätten. Allerdings sei der Verbotsirrtum für beide vermeidbar gewesen, da sie

es versäumt hätten, die Rechtsmeinung eines unparteiischen Rechtskundigen

33

34

einzuholen.

b) Zum Verfall:

Die Kammer hat zunächst die ausländischen Gesellschaften als aus den

Taten Bereicherte angesehen, die im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3

StGB unmittelbar eine erhöhte Chance dahin erlangt hätten, dass durch die

Werbesendungen die Empfänger zur Aufgabe einer Bestellung veranlasst wur-

den. Von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. hat sie gleichwohl nach

§ 73c Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil dieser "Wettbewerbsvorteil" letztlich

an die I. verschoben und dort abgeschöpft wurde. Weitere "Vermö-

gensvorteile" aus hiesiger Werbung hätten indessen nicht festgestellt werden

können (UA S. 156).

35

Auch gegen die O. hat die Kammer den (Wertersatz-)Verfall nicht an-

geordnet. Zwar sei der von den ausländischen Gesellschaften erlangte Wett-

bewerbsvorteil an die O. im Sinne von § 73 Abs. 3 StGB verlagert worden.

Dessen – im Wege der Schätzung zu bemessender (§ 73b StGB) – wirtschaftli-

cher Wert entspreche dem Gewinn, den die O. aus der Abwicklung der Be-

stellungen erzielt habe, damit dem Betrag von 1.743.144,- €, so dass die Vor-

aussetzungen des Wertersatzverfalls nach § 73a StGB insoweit vorlägen. Die

Kammer hat von dessen Anordnung jedoch nach § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB ab-

gesehen, weil dieser Gewinn in voller Höhe an die I. weiter verscho-

ben wurde. Im Übrigen würde eine Verfallsanordnung die Insolvenzmasse

schmälern, die ohnehin "voraussichtlich" nicht ausreichen werde, um alle Gläu-

biger zu befriedigen.

36

Die Anordnung des Wertersatzverfalls gegen die I. erfasst nach

Auffassung der Kammer einen Teilbetrag von 1.498.677,- €. Dieser entspreche

dem durch die O. erzielten und unverkürzt weitergeleiteten Gewinn, der um

das anteilige Tatentgelt des Angeklagten G. zu reduzieren sei. Die im Jahr

1999 zwischen der I. und der O. abgeschlossene, als Darlehen be-

zeichnete Vereinbarung führe nicht zu einer unbemakelten Forderung, welche

die Anwendung von § 73 Abs. 3 StGB ausschließe (UA S. 150). Zivilrechtliche

Ansprüche von geschädigten Kunden im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

seien nicht ersichtlich (UA S. 151). In Höhe des an den Angeklagten G.

gezahlten Tatentgelts hat die Kammer von der Verfallsanordnung nach § 73c

Abs. 1 Satz 2 StGB abgesehen, weil "andernfalls mehr abgeschöpft würde, als

… tatsächlich erlangt" worden sei (UA S. 153).

37

Gegen den Angeklagten G. hat die Kammer den Wertersatzverfall in

Höhe des Tatentgelts von 244.467,- € angeordnet. Sie hat es abgelehnt, dar-

über hinaus die Einnahmen der I. als relevante Vermögensmehrung

beim Angeklagten G. zu bewerten. Auch hinsichtlich der Angeklagten

D. und S. hat die Kammer jeweils den Wert des Tatentgelts von

100.853,- € bzw. 58.700,- € für verfallen erklärt. Beim Angeklagten S. hat die

Kammer den Betrag von 28.484.315,86 € nicht berücksichtigt, der dem Ge-

schäftskonto der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. von Konten der

F. zufloss.

38

Die P. habe aus der "Vermietung" der durch strafbare Wer-

bung erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 StGB) Adressdaten der ausländi-

schen Gesellschaften Einnahmen von anteilig 671.136,- € erzielt, die als gezo-

gene Nutzungen im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dem Wertersatzverfall

(§ 73a StGB) unterlägen.

II.

39

Bezüglich der Angeklagten D. und S. kann der Senat den Schuld-

spruch – wie geschehen – anhand der Urteilsgründe berichtigen. Im Hinblick

auf die Anzahl der diesen Angeklagten zuzurechnenden Taten – 66 anstatt

62 Fälle – handelt es sich um ein offensichtliches Fassungsversehen im Urteils-

tenor (vgl. BGH, Beschl. vom 5. April 2000 – 3 StR 75/00; Beschl. vom 5. Sep-

tember 2001 – 1 StR 317/01).

40

41

42

III.

Revisionen der Angeklagten:

Den Revisionen der drei Angeklagten bleibt der Erfolg versagt.

1. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der

Angeklagten ist die Verurteilung wegen strafbarer Werbung in sechs bzw.

66 Fällen.

43

a) Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die Versendung

der Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalogen die tatbestandlichen

Voraussetzungen des – bis zum 7. Juli 2004 gültigen – § 4 Abs. 1 UWG aF und

des – seither gültigen – § 16 Abs. 1 UWG nF erfüllt.

44

aa) Dass es sich bei den Werbesendungen, die jeweils standardisierten

Text enthielten und mit Hilfe von Adressdatenbanken in Auflagen von zumin-

dest 60.470 Stück an die Empfänger verschickt wurden, um Mitteilungen han-

delte, die für einen größeren Kreis von Personen bestimmt waren, bedarf keiner

näheren Begründung.

45

46

bb) Die Angaben in den Werbesendungen waren nach einem objektiven

Maßstab unwahr.

Ohne beschwerenden Rechtsfehler hat das Landgericht im Hinblick auf

die Gewinnmitteilungen darauf abgestellt, dass eine Chance der Empfänger, bei

einem Gewinnspiel einen Geld- oder sonstigen Preis zu erhalten, tatsächlich

nicht bestand und daher nur vorgetäuscht war. Hinzu kommt, dass – über die

Bewertung des Landgerichts hinaus – bei den einzelnen Gewinnmitteilungen

unwahre Angaben schon deswegen gegeben sind, weil der Text nur so ver-

standen werden kann, dass der Empfänger bereits den Preis gewonnen hatte.

Die Unwahrheit derartiger Angaben kann nicht ohne weiteres dadurch beseitigt

werden, dass an anderer Stelle – etwa in optisch schwer zugänglichen "Verga-

be-Bedingungen" auf der Rückseite eines sog. "Auszahlungs-Belegs" (UA

S. 52) – Gegenteiliges behauptet wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415; OLG Celle

NStZ-RR 2005, 25). Weil die Angeklagten durch den verkürzten rechtlichen An-

satz des Landgerichts nicht beschwert sein können, kommt es in diesem Zu-

sammenhang hierauf allerdings nicht an.

47

Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass auch die Ge-

schenkversprechen unwahre Angaben enthielten. Denn die der Warenlieferung

tatsächlich beigelegten Gegenstände entsprachen nicht den ausgelobten Ge-

schenken (Marken-Fernsehgeräte, -Videorekorder etc.); vielmehr handelte es

sich um "wertlosen Plunder". Für die sog. zweistufigen Geschenkvergaben er-

gibt sich die Unwahrheit insbesondere auch daraus, dass die Wendung, ein nä-

her beschriebenes Geschenk sei "reserviert", in den Werbesendungen sinnent-

stellt verwendet wurde; hiermit sollte offensichtlich lediglich verbrämt werden,

dass ein – noch dazu minderwertiges – Geschenk erst einer zweiten Warenlie-

ferung beigegeben wurde.

48

cc) Aus der Unwahrheit der für die Werbeaussage zentralen Angaben

ergab sich hier, dass diese aufgrund ihres – insoweit maßgeblichen (vgl.

BGHSt 2, 139, 145; BGHR UWG § 4 [aF] Irreführung 1; Diemer in Erbs/Kohl-

haas, Strafrechtliche Nebengesetze 168. Lfg. § 16 UWG Rdn. 32a) – Gesamt-

eindrucks zur Irreführung geeignet waren. Darauf, ob die Empfänger tatsächlich

einem Irrtum unterlegen waren, kommt es hingegen nicht an (Bornkamm in He-

fermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 9). Hinzu kommt, dass der

Kundenstamm, an den sich die Werbesendungen richtete, vorwiegend aus älte-

ren Personen mit geringem Bildungsniveau bestand, die für die bezeichneten,

Großzügigkeit und Kundenfreundlichkeit vortäuschenden Werbeaussagen be-

sonders empfänglich waren (zur Maßgeblichkeit der von der Werbung konkret

angesprochenen Zielgruppe für das Verbraucherleitbild vgl. nur Köhler in He-

fermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 1 Rdn. 20, 27 m.w.N.). Die Werbesendungen

waren darauf angelegt, diesen Personen den Eindruck zu vermitteln, der jewei-

lige Empfänger sei gegenüber anderen Warenbestellern privilegiert (vgl. BGH

NJW 2002, 3415, 3416).

49

dd) Die Annahme des Landgerichts, dass sich die Angaben nicht auf per-

sönliche Verhältnisse, Eigenschaften oder Motive des Werbenden, sondern auf

geschäftliche Verhältnisse im Sinne von § 4 Abs. 1 UWG aF bezogen, ent-

spricht gefestigter Rechtsprechung (vgl. BGHSt 36, 389, 392; BGH NJW 2002,

3415, 3416; Kempf/Schilling wistra 2007, 41, 45). Daher wirkt sich hier nicht

aus, dass der Gesetzgeber dieses Tatbestandsmerkmal in § 16 Abs. 1 UWG nF

nicht übernommen hat (vgl. hierzu einerseits Bornkamm aaO § 16 Rdn. 8; an-

dererseits Diemer aaO Rdn. 19, 39 ff.).

50

ee) Entgegen der in den Revisionen der Angeklagten G. und S.

geäußerten Auffassung fehlt es ebenso wenig an einem Zusammenhang zwi-

schen den unwahren und zur Irreführung geeigneten Angaben in den Werbe-

sendungen und den (Waren-)Angeboten.

51

(1) Das Erfordernis eines Zusammenhangs zwischen Werbung und be-

worbener Ware oder Leistung ist zwar im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich

niedergelegt, ergibt sich aber aus der Voraussetzung in § 4 Abs. 1 UWG aF und

§ 16 Abs. 1 UWG nF, dass der Täter in der Absicht handelt, den Anschein eines

besonders günstigen Angebots hervorzurufen (vgl. nur Rengier in Fezer, UWG

§ 16 Rdn. 98). Ein solcher Zusammenhang ist unzweifelhaft gegeben, wenn im

Sinne eines rechtlichen Zusammenhangs der in der Werbeaussage verspro-

chene Vorteil vom beabsichtigten Erwerbsgeschäft abhängig gemacht wird, so

dass eine Kopplung der – vermeintlichen – Vorteilserlangung an die Bestellung

der beworbenen Ware bzw. an die Inanspruchnahme der beworbenen Leistung

vorliegt (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416: "im Sinne einer vertraglichen Gegen-

leistung"; ferner zur Wettbewerbswidrigkeit BGHZ 147, 296, 302 [Gewinn-

Zertifikate]; 151, 84 [Kopplungsangebot I]; BGH WRP 2002, 1259 [Kopplungs-

angebot II]). In dieser Fallkonstellation versteht sich von selbst, dass das Ange-

bot des Werbenden neben der Ware oder Leistung auch den weiteren Vorteil

umfasst. Der Kunde, der eine bestimmte Ware zu einem bestimmten Preis

kauft, erwirbt dann nicht nur diese Ware, sondern etwa auch eine Gewinnchan-

ce. Ob die Anwendung von § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 UWG nF insoweit auf

diese Fallkonstellation beschränkt ist, hat der Bundesgerichtshof zuletzt in der

sog. "Kaffeefahrtenentscheidung" ausdrücklich offen gelassen; freilich hat er

zugleich Gründe dafür erörtert, dass auch ein sog. wirtschaftlicher Zusammen-

hang ausreichen könnte (BGH NJW aaO unter kritischer Bewertung von OLG

Hamm WRP 1963, 176; OLG Köln MDR 1964, 1028). Denn der Unternehmer

setzt die Anpreisung der weiteren geldwerten Vorteile als Werbemaßnahme zur

Förderung seines Absatzes ein, aus deren Erlös wiederum die Kosten der Wer-

bung zu finanzieren sind (BGH NJW aaO).

52

Für Fälle der vorliegenden Art entscheidet der Senat die Rechtsfrage

nunmehr dahin, dass ein rechtlicher Zusammenhang nicht zwingend erforder-

lich ist, es also keiner strikt auf das beabsichtigte Erwerbsgeschäft bezogenen

sachlichen Verknüpfung des angepriesenen Vorteils bedarf (ebenso Brammsen

in MünchKomm-UWG § 16 Rdn. 44; a.A. Rengier aaO Rdn. 98 ff.; Rose wistra

2002, 370, 374 [mit – unzutreffendem – Hinweis auf BGHSt 36, 389]). Eine sol-

che Einschränkung des Tatbestands der strafbaren Werbung läge bereits nach

dem Gesetzeswortlaut fern, der lediglich an den beabsichtigten Anschein der

Günstigkeit des Angebots anknüpft. Der Gesetzeswortlaut legt vielmehr nahe,

dass jeder – vermeintliche – Vorteil genügt, der das Angebot in einem beson-

ders günstigen Licht erscheinen lassen soll (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 17).

Von Bedeutung ist in Fällen der vorliegenden Art insoweit nur, ob der angeprie-

sene geldwerte Vorteil mit der Ware oder Leistung als einheitliches Angebot zu

qualifizieren ist. Aber auch nach dem Gesetzeszweck ist eine weitergehende

Einschränkung des Anwendungsbereichs nicht gerechtfertigt. Denn Schutz-

zweck des § 4 Abs. 1 UWG aF und des § 16 Abs. 1 UWG nF ist in erster Linie

der Verbraucherschutz. Der Verbraucher soll vor zweckverfehltem und – im

Vorfeld der Betrugsstrafbarkeit nach § 263 StGB – vermögensschädigendem

Mitteleinsatz bewahrt werden (vgl. Bornkamm aaO § 16 Rdn. 2; Piper in Pi-

per/Ohly, UWG 4. Aufl. § 16 Rdn. 4); nur wenn er seine Entscheidung auf zu-

treffender Tatsachengrundlage treffen kann, wird er auch seiner marktregulie-

renden Funktion gerecht (vgl. Alexander WRP 2004, 407, 411). Vor dem Hin-

tergrund dieses Schutzzwecks ist nicht ersichtlich, warum gerade die Fälle aus

dem Anwendungsbereich der Strafnorm ausgenommen werden sollten, in de-

nen mit bewusst undurchsichtig gehaltenen Paketen aus Waren bzw. Leistun-

gen und sonstigen tatsächlich nicht vorhandenen Vorteilen geworben wird. Un-

ter Schutzzweckgesichtspunkten scheint in diesen Fällen vielmehr die Gefahr

für die Dispositionsfreiheit der Verbraucher hoch.

53

Für die Frage, ob ein einheitliches Angebot gegeben ist, ist maßgeblich

der – vom Täter intendierte – Gesamteindruck der Werbeaussage auf die Ad-

ressaten. Dieser Maßstab ist im Übrigen auch für den die Irreführung regelnden

zivilrechtlichen Tatbestand des § 5 Abs. 1 UWG anerkannt (vgl. nur Bornkamm

aaO § 5 Rdn. 2.90 m. umfangreichen Nachw. aus der Rspr.). Dabei kommt es

im Sinne eines wirtschaftlichen Zusammenhangs entscheidend darauf an, dass

nach den Vorstellungen des Täters ("Absicht") die Entscheidung des Adressa-

ten für das Erwerbsgeschäft unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten von dem

angepriesenen geldwerten Vorteil beeinflusst wird. Es liegt nahe, dass ein Inte-

ressent einen Gewinnvorteil oder ein Geschenkversprechen mit dem Warenan-

gebot zusammen sehen und insgesamt von einem günstigen Angebot ausge-

hen wird (vgl. BGH NJW 2002, 3415, 3416).

54

(2) Gemessen an den dargelegten Anforderungen hat das Landgericht

den Zusammenhang zwischen Werbesendungen und zugleich angebotener

Ware rechtsfehlerfrei bejaht.

55

Soweit die Übersendung der ausgelobten Geschenke von einer Waren-

bestellung mit einem Mindestbestellwert abhängig gemacht wurde, liegt bereits

ein rechtlicher Zusammenhang vor. Darauf, dass entsprechend dem Bestell-

formular ("Test-Anforderung") die Kunden berechtigt waren, die Waren binnen

einer näher bestimmten Frist zurückzusenden, kommt es nicht an. Denn auch

mit der Vereinbarung eines Kaufs auf Probe – hier entgegen der Auslegungsre-

gel des § 454 Abs. 1 Satz 2 BGB unter der auflösenden Bedingung der fristge-

rechten Missbilligung – ist ein Kaufvertrag abgeschlossen (vgl. nur Weidenkaff

in Palandt, BGB 67. Aufl. § 454 Rdn. 8). Damit standen mit der Warenbestel-

lung Leistung und Gegenleistung bereits in einem synallagmatischen Aus-

tauschverhältnis, an dem nach den vertraglichen Absprachen auch das Ge-

schenkversprechen teilnahm. Die Möglichkeit der Kunden, nachträglich von ih-

rem Gestaltungsrecht Gebrauch zu machen, ändert hieran nichts, zumal dies

wiederum mit Kosten verbunden gewesen wäre. Gleiches gilt erst recht für das

bei Fernabsatzverträgen wie hier bestehende Widerrufs- und/oder Rückgabe-

recht (vgl. § 312d BGB).

56

Im Übrigen hat das Landgericht zu Recht das Vorliegen eines wirtschaft-

lichen Zusammenhangs angenommen. Nach dem Gesamteindruck der Werbe-

sendungen zielte die Absicht der Angeklagten darauf ab, dass die Empfänger

die Gewinnmitteilungen in Verbindung mit den Warenkatalogen sehen und ins-

gesamt von einem günstigen Angebot ausgehen. Die angepriesenen Gewinne

waren somit Teil des einheitlichen Gesamtangebots. Die enge Verbindung von

Werbesendungen und Katalogangebot zeigt sich auch darin, dass beides zu-

sammen verschickt wurde. Die personalisierten Werbesendungen waren darauf

ausgerichtet, dass sich der Empfänger gegenüber anderen Warenbestellern pri-

vilegiert fühlen sollte. Ihre Gestaltung erfolgte deshalb in der Weise, dass für

den Empfänger der Eindruck entstehen sollte, schon begünstigt worden zu sein;

vor diesem Hintergrund erschien auch die Ware günstiger, weil der Kunde für

sein Geld vermeintlich mehr erhielt als nur diese. Dieser Zusammenhang wird

etwa besonders deutlich, wenn nach der Ankündigung einer "Gewinnauszah-

lung 5.800,- €" der Empfänger darum gebeten wird, anlässlich der Rücksen-

dung des unterschriebenen "Auszahlungsbelegs" das Versandhandelsunter-

nehmen "in diesem Zusammenhang auch wieder einmal mit einer kleinen Be-

stellung (zu) beauftragen" (UA S. 51). In diesem Sinne suggerierte die Werbung

Kundenfreundlichkeit und Großzügigkeit. Allein zu diesem Zweck setzten die

Angeklagten die aufwendig gestalteten und sehr kostenintensiven Werbesen-

dungen ein. Auch die Angeklagten gingen davon aus, der Warenabsatz werde

durch die Gewinnmitteilungen gefördert und gerade der von den Angeklagten

betriebene Versandhandel mit den betreffenden Kataloglinien sei von derartigen

Werbemaßnahmen abhängig. Besonders prägnant brachten dies die Angeklag-

ten G. und D. zum Ausdruck, indem sie – einer Notiz über eine Bespre-

chung zufolge – "verdeutlicht(en), dass dieses Geschäft im Wesentlichen ohne

Gewinnspiele nicht läuft" (UA S. 122). Die durch das Gesamtangebot bewirkte

Umsatzsteigerung war Beweggrund ihres Tuns (UA S. 127).

57

b) Ein von sämtlichen Angeklagten mit ihren Revisionen geltend gemach-

ter unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1 StGB) liegt nicht vor. Der Senat

kann dem Landgericht auch nicht darin folgen, dass die Angeklagten G.

und D. überhaupt in einem, wenngleich vermeidbaren Verbotsirrtum (§ 17

Satz 2 StGB) gehandelt hätten; freilich sind diese Angeklagten hierdurch nicht

beschwert. Die rechtsirrigen Vorstellungen der drei Angeklagten erweisen sich

im Kern lediglich als Fehleinschätzung, sich den für wettbewerbswidrige Wer-

bemaßnahmen vorgesehenen Rechtsfolgen entziehen zu können.

58

Ein Verbotsirrtum im Sinne von § 17 StGB liegt nicht schon dann vor,

wenn der Täter keine Kenntnis von der Strafbarkeit seines Verhaltens und der

Anwendbarkeit eines Strafgesetzes hat. Dies ergibt sich schon aus dem Wort-

laut des § 17 Satz 1 StGB ("Fehlt dem Täter … die Einsicht, Unrecht zu tun";

vgl. BGHSt 45, 97, 100 f.). Für die Unrechtseinsicht ist bereits ausreichend das

Bewusstsein eines Verstoßes gegen die Rechtsordnung (BGHR StGB § 17 Un-

rechtsbewusstsein 1; Bornkamm aaO § 16 Rdn. 19). In einem Verbotsirrtum

handelt ein Täter also nur dann, wenn ihm die Einsicht fehlt, dass sein Tun ge-

gen die durch verbindliches Recht erkennbare Wertordnung verstößt (Fischer,

StGB 55. Aufl. § 17 Rdn. 3 m.w.N.). Ob der Täter glaubt, straf-, öffentlich- oder

zivilrechtliche Normen zu verletzen, hat hingegen grundsätzlich keine Bedeu-

tung (Cramer/Sternberg-Lieben in Schönke/Schröder, StGB 27. Aufl. § 17

Rdn. 5; vgl. auch – zur irrigen Annahme einer Ordnungswidrigkeit anstelle einer

Straftat – BGHSt 11, 263, 266; BGHR aaO).

59

Die Angeklagten rechneten – auch nach eigenen Angaben des Ange-

klagten S. (vgl. UA S. 98) – damit, dass die Werbemaßnahmen wettbe-

werbsrechtlich unzulässig waren, also gegen verbindliches Recht verstießen.

Gerade die Umstrukturierungen des Versandhandelsunternehmens dienten da-

zu, sich der aus den Wettbewerbsverstößen gezogenen Vorteile zu versichern

und sich den Folgen zu entziehen. Dies gilt gleichermaßen für Beanstandungen

von Wettbewerbs- und Verbraucherschützern wie für zivilrechtliche Ansprüche

von Verbrauchern. Dass "bestehende Kataloglinien ausländischen Gesellschaf-

ten ohne Gegenleistung (!) überlassen" wurden, war "eine konsequente Fort-

setzung der vom Angeklagten G. praktizierten Strategie …, den in

Deutschland betriebenen Versandhandel mit wettbewerbswidriger Werbung zu

fördern" (UA S. 116). Weil sich die Angeklagten nach alledem der Normwidrig-

keit ihres Verhaltens in Bezug auf die durch § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16

Abs. 1 UWG nF geschützten Rechtsgüter bewusst waren, ist es von vornherein

ohne Belang, dass sie davon ausgingen, dies habe keine strafrechtlichen Kon-

sequenzen, sondern könne "nur" zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen, denen

sie erfolgreich entgehen könnten.

60

c) Die Bewertung des Landgerichts, die Angeklagten hätten als Mittäter

im Sinne von § 25 Abs. 2 StGB gehandelt, ist nicht zu beanstanden. Zutreffend

hat es auch die Anzahl der Taten für jeden Angeklagten nach der Art seiner

Tatbeiträge beurteilt.

61

Der Angeklagte G. war dementsprechend nur wegen sechs tat-

mehrheitlich begangenen Taten zu verurteilen, weil er an der Konzeption der

einzelnen 66 Werbesendungen nicht beteiligt war, seine Beiträge vielmehr im

Vorfeld der Einzeltaten beging, indem er jeweils die Gründung bzw. Nutzung

der sechs ausländischen Gesellschaften veranlasste. Die Einzeltaten sind dem

Angeklagten G. zwar als in gleichartiger Tateinheit begangen zuzurechnen

(BGH NStZ-RR 2004, 352; Fischer aaO vor § 52 Rdn. 35). Gemäß § 260 Abs. 4

Satz 5 StPO sieht der Senat jedoch aufgrund des Gebots der Klarheit und Ver-

ständlichkeit der Urteilsformel davon ab, diese entsprechend zu ergänzen (vgl.

BGH NJW 2007, 2864, 2867 m.w.N.; Beschl. vom 4. März 2008 – 5 StR 594/07

– Rdn. 11).

2. In sachlich-rechtlicher Hinsicht ohne Rechtsfehler zum Nachteil der

Angeklagten ist auch der Ausspruch über den (Wertersatz-)Verfall.

Das Landgericht hat angenommen, dass die drei Angeklagten folgende

Beträge "für" die Taten erlangten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 1 StGB): der Ange-

klagte G. 244.467,- €, der Angeklagte D. 100.853,- € und der Angeklag-

te S. 58.700,- €. Gegen die Bewertung der jeweiligen Vermögensmehrung

als Tatentgelt und deren Bemessung gemäß § 73b StGB – anhand eines An-

teils von 38% des auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumens be-

zogen auf das Bestellvolumen sämtlicher im nämlichen Zeitraum verschickter

Werbesendungen – ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

62

63

64

65

Anlass zu näheren Ausführungen bestehen nur hinsichtlich des Ange-

klagten G. :

Entgegen der Auffassung dieses Beschwerführers genügen die Schilde-

rung der Überweisung von 1 Mio. SFr. aus dem Vermögen der I. an

ihn, die von seinem Bruder Gi. Ende Dezember 2003 veranlasst

wurde (UA S. 137, 146), und die Bezeichnung eines Anteils als Tatentgelt (UA

S. 153, 155), um dem Senat die Prüfung des Merkmals "für die Tat" in § 73

Abs. 1 Satz 1 StGB zu ermöglichen. Die Sachdarstellung erschöpft sich inso-

weit nicht bloß in der Wiedergabe des Gesetzeswortlauts oder in der Umschrei-

bung mit einem gleichbedeutenden Wort oder einer allgemeinen Redewendung

(hierzu BGHR StPO § 267 Abs. 1 Satz 1 Sachdarstellung 11; Gollwitzer in Lö-

we/Rosenberg, StPO 25. Aufl. § 267 Rdn. 32). Aus der – "nach dem Ergebnis

der Beweisaufnahme" (UA S. 154) vorgenommenen – Bewertung als (Tat-)Ent-

gelt ergibt sich hinreichend, dass es sich bei dem überwiesenen Gesamtbetrag

um eine Gegenleistung für die im Urteil im Einzelnen festgestellte Tätigkeit zu-

gunsten der I. handelte, was sich nach der Interessenlage auch gera-

dezu aufdrängt. Ein Anteil dieser Gegenleistung entfällt dabei eo ipso auf das

Versandhandelsgeschäft, das die der Verurteilung zugrunde liegenden Werbe-

sendungen betraf, und ist damit Tatentgelt. Wie hoch das Landgericht diesen

Anteil – hier 38% – bemisst, ist hingegen eine Frage des § 73b StGB. Darauf,

ob der Bruder des Angeklagten G. an den strafbaren Handlungen beteiligt

war oder davon Kenntnis hatte, kommt es nach alledem nicht an.

66

Die Revision des Angeklagten G. stellt indessen an die gebotene

Sachdarstellung im Urteil überzogene Anforderungen. Insbesondere ist nicht

deswegen ein Rechtsfehler gegeben, weil nicht ("nicht einmal") festgestellt ist,

"ob und ggf. inwieweit Gi. in die verfahrensgegenständlichen Ta-

ten involviert war und von den Einzelheiten hinsichtlich dieser Taten Kenntnis

hatte". Auch ist es unschädlich, dass sich das Urteil nicht dazu verhält, ob der

Bruder des Angeklagten die Überweisung mit der "Zweckbestimmung" versah,

dass "es sich um eine Zahlung 'als Tatentgelt für die verurteilten Taten' handle"

(S. 68 des Schriftsatzes vom 7. September 2007).

67

Da der Angeklagte G. den für verfallen erklärten Betrag somit als

Tatentgelt erhielt, ist in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung, ob die Über-

weisung aus Geldern erfolgte, die von der F. über die O. an die I.

weitergeleitet wurden, inwieweit also die Voraussetzungen des § 73

Abs. 3 StGB für die I. vorliegen. Für den Verfall des für die Tat Erlang-

ten gilt der Vorrang von Ansprüchen Verletzter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

regelmäßig – wie auch hier – nicht (vgl. Fischer aaO § 73 Rdn. 17).

68

3. Die Verfahrensrügen der Angeklagten dringen nicht durch, wie der

Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift vom 8. August 2007 zutreffend

dargelegt hat.

69

Ergänzend bemerkt der Senat, dass die vom Angeklagten G. im Zu-

sammenhang mit einem Verbotsirrtum erhobenen Verfahrensrügen nach dem

oben unter II 1 b Gesagten ohnehin von einem rechtlich unzutreffenden Ansatz

ausgehen. Insbesondere kommt es für die Inbegriffsrüge nach § 261 StPO

(S. 440 ff. [Punkt D II] des Schriftsatzes vom 6. November 2006) nicht darauf

an, ob für die in der Hauptverhandlung verlesene Mustereinstellungsverfügung

der Staatsanwaltschaft Offenburg die irrige Annahme tragend war, entspre-

chend dem in den Spielregeln niedergelegten Verfahren seien Gewinne auch

ausgezahlt worden.

IV.

70

71

Revision der Nebenbeteiligten I. :

Die Revision der Nebenbeteiligten I. hat mit der Sachbeschwer-

de Erfolg. Die Verfahrensrügen sind dagegen aus den vom Generalbundesan-

walt in seiner Antragsschrift dargelegten Gründen unbegründet.

72

Zwar hat das Landgericht ohne Rechtsfehler angenommen, die I.

habe nach § 73 Abs. 3 StGB durch die Taten 1.743.144,- € erlangt (nach-

folgend 1). Die Beschwerdeführerin beanstandet jedoch zu Recht, dass sich

das Urteil nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem Wertersatzverfall, den

das Landgericht nur für einen Teilbetrag von 1.498.677,- € angeordnet hat, An-

sprüche von Verletzten nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen (nach-

folgend 2).

73

1. Die I. erlangte als Drittbegünstigte einen Gesamtbetrag von

1.743.144,- € als weitergeleiteten Gewinn "aus" den Taten. Ob das Landgericht

gehalten war, den Wertersatzverfall darüber hinaus auf einen – anteilig ver-

schobenen – (Brutto-)Erlös zu erstrecken, ist im hiesigen Zusammenhang ohne

Bedeutung, weil die Beschwerdeführerin insoweit nicht beschwert ist. Gleiches

gilt, soweit das Landgericht gemäß § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB den der I.

zugeflossenen Gewinn um das an den Angeklagten G. gezahlte Tat-

entgelt reduziert hat.

74

a) Dadurch, dass an Verbraucher Werbesendungen zusammen mit Wa-

renkatalogen verschickt wurden, waren zunächst die ausländischen Gesell-

schaften begünstigt. Auf hypothetische Kausalverläufe dahin gehend, inwieweit

Empfänger Waren auch dann bestellt hätten, wenn ihnen die Kataloge ohne

(strafbare) Werbesendungen zugegangen wären, kommt es dabei nicht an. Der

Wert des Erlangten floss – jeweils anteilig – anschließend der O. und

schließlich der I. zu.

75

§ 73 Abs. 3 StGB ist schon deswegen auf das von den ausländischen

Gesellschaften, der O. und der I. Erlangte anwendbar, weil die An-

geklagten als Verantwortliche der zur I. -Gruppe gehörenden Gesell-

schaften auch in deren Interesse handelten und diese vorgefasster Absicht ent-

sprechend aus den Taten – jedenfalls vorübergehend – bereichert wurden.

Werden nämlich Organe, Vertreter oder Beauftragte (§ 14 StGB) oder sonstige

Angehörige einer Organisation gerade mit dem Ziel tätig, dass bei dieser infolge

der Tat eine Vermögensmehrung eintritt, ist die Organisation im Erfolgsfall

Drittbegünstigte (sog. Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245).

76

Dass die Vermögensmehrung bei der O. und der I. nicht un-

mittelbar durch die der Verurteilung zugrunde liegenden Taten erfolgte, sondern

erst aufgrund weiterer dazwischen geschalteter Rechtsgeschäfte, hindert die

Anwendung des § 73 Abs. 3 StGB nicht. Ausreichend, aber auch erforderlich ist

insoweit ein zwischen den Taten und dem Zufluss beim Drittbegünstigten be-

stehender Bereicherungszusammenhang (vgl. BGH aaO 244). Dieser ist durch

das Zurechnungsverhältnis der Angeklagten zur O. und zur I. gege-

ben; gerade für Straftaten im Interesse von Unternehmen ist es nicht untypisch,

dass dadurch erst komplexe Geldkreisläufe in Gang gesetzt werden (vgl. BGH

aaO 246). Deshalb wäre es rechtlich auch ohne Bedeutung, wenn – was nahe

liegt – die Zahlungen an die O. zur Erfüllung von zwischen dieser und den

ausländischen Gesellschaften geschlossenen Dienstleistungsverträgen erfolgt

wären.

77

Nach alledem kommt es auch nicht darauf an, ob hinsichtlich der O.

und der I. nach den vom Bundesgerichtshof entwickelten Kriterien

– wie das Landgericht angenommen hat – jeweils auch ein sog. Verschiebungs-

fall (vgl. BGH aaO 246) gegeben ist.

78

b) Ohne Rechtsfehler ist das Landgericht davon ausgegangen, die O.

habe den von ihr erzielten Gewinn, den es rechtsfehlerfrei mit 1.743.144,- € be-

rechnet hat, unverkürzt an die I. weitergeleitet.

79

aa) Als Ausgangspunkt hat das Landgericht zutreffend die auf die abge-

urteilten Taten entfallenden Bruttoeinnahmen der O. (32.643.155,- €) ge-

schätzt (§ 73b StGB). Insoweit hat es das Bestellvolumen aus den abgeurteilten

Taten (68.006.573,- €) um Forderungsausfälle und Retouren (20%) bereinigt;

anschließend hat es den Anteil (60%) errechnet, der von den eingegangenen

Kundengeldern auf verschiedene Weise auf Konten der O. transferiert wurde

(UA S. 143). Dagegen ist revisionsrechtlich nichts zu erinnern.

80

bb) Das Landgericht hat die Überzeugung gewonnen, dass – nur – "der

von der O. aus dem 'Fullfillment' der verfahrensgegenständlichen Mailings

resultierende Gewinn in voller Höhe an die I. weiterverschoben wurde"

(UA S. 149 f.).

81

Die Würdigung der Beweise ist Sache des Tatrichters. Ein Urteil ist nur

dann aufzuheben, wenn die Beweiswürdigung rechtsfehlerhaft ist. Dies ist etwa

dann der Fall, wenn sie widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, wenn sie

gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze verstößt oder wenn sie

auf einer fehlerhaften Anwendung des Zweifelssatzes beruht (vgl. nur Senats-

urt. vom 3. Juli 2007 – 1 StR 3/07 – Rdn. 41 m.w.N.). Rechtsfehlerhaft ist die

Beweiswürdigung aber auch dann, wenn sich die Schlussfolgerung so sehr von

einer festen Tatsachengrundlage entfernt, dass sie sich als eine bloße Vermu-

tung erweist (vgl. BGHR StPO § 261 Überzeugungsbildung 26, 34; Vermutung

11, jew. m.w.N.).

82

Ein Fehler bei der Beweiswürdigung liegt hier nicht vor. Insbesondere be-

ruht die Überzeugung des Landgerichts auf einer ausreichend tragfähigen Tat-

sachengrundlage. Als Indizien dafür, dass der Gewinn der I. vorge-

fasster Absicht entsprechend zufloss, hat das Landgericht auf folgende Um-

stände heranziehen dürfen, die im Urteil näher ausgeführt sind: Die I.

hielt ursprünglich sämtliche Geschäftsanteile der O. . Sie zog als Gesellschaf-

terin "den wirtschaftlichen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der

O. " (UA S. 115). Der Angeklagte G. , der "an oberster Stelle" stand (UA

S. 116), handelte bei seinen für das Versandhandelgeschäft der zur I. -

Gruppe gehörenden Unternehmen und für die unlauteren Werbemaßnahmen

grundlegenden Entscheidungen dementsprechend "nach Sachlage im Interesse

der I. " (UA S. 110). Rechtsfehlerfrei ist im Urteil auch dargelegt, dass

der unverkürzten Weiterleitung des Gewinns nicht die als Darlehen bezeichnete

Vereinbarung entgegensteht. Denn gerade aufgrund der im Jahr 1999 be-

schlossenen Gewinnausschüttung in Höhe von mindestens 16 Mio. DM, die der

Vereinbarung zugrunde lag, für die der O. aber liquide Mittel fehlten (UA

S. 151), liegt es nahe, dass Gewinne nicht dauerhaft bei der O. verbleiben,

sondern der "Muttergesellschaft" zufließen sollten. Das hat auch das Landge-

richt im Blick gehabt, zumal auch die der O. Kredit gewährende Volksbank

diese vertraglichen Regelungen nicht anerkannte.

83

Infolgedessen ist für die Annahme, in dem Gesamtbetrag von ca.

2,3 Mio. €, den die O. aus eigenen Mitteln an die I. leistete, sei ihr

Gewinn aus den der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen allen-

falls quotenmäßig – nämlich im Verhältnis zum sonstigen Gewinn – enthalten,

entgegen der in den Revisionen der Beschwerdeführerin und des Beschwerde-

führers G. geäußerten Auffassung kein Raum.

84

cc) Den an die I. weitergeleiteten Gewinn hat das Landgericht

rechtsfehlerfrei auf der Grundlage des Jahresabschlusses 2003 auf insgesamt

1.743.144,- € geschätzt (§ 73b StGB).

85

2. Das Urteil weist aber einen die Beschwerdeführerin belastenden

Rechtsfehler auf, weil es sich nicht hinreichend dazu verhält, inwieweit dem

Wertersatzverfall zivilrechtliche Ansprüche von Verletzten im Sinne von § 73

Abs. 1 Satz 2 StGB entgegenstehen.

86

Der Ausschluss des Verfalls nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB gilt auch ge-

genüber einem Drittbegünstigten (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 109; Nack GA

2003, 879, 882 m.w.N.). Der Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB steht

nach ständiger Rechtsprechung nicht entgegen, dass eine – noch – unbekannte

Vielzahl von Personen geschädigt wurde oder dass Ansprüche tatsächlich nicht

geltend gemacht werden; für den Ausschluss kommt es auf die rechtliche Exis-

tenz der Ansprüche an (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 18 m.w.N.). Das

bisherige Unterbleiben und die fehlende Erwartung der Geltendmachung sol-

cher Ansprüche ermöglichen also die Verfallsanordnung nicht (BGH NStZ-RR

2007, 110). Vielmehr bleibt sie nur möglich, wenn die Verletzten auf die Gel-

tendmachung wirksam verzichtet haben oder die Ansprüche verjährt sind (BGH

NStZ 2006, 621, 623; Fischer aaO Rdn. 19).

87

Zutreffend hat die Beschwerdeführerin darauf hingewiesen, dass auf-

grund der der Verurteilung zugrunde liegenden Werbesendungen Schadens-

ersatzansprüche von Kunden auch ihr gegenüber aus § 823 Abs. 2 BGB in Ver-

bindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF nahe liegen. Für den

alten wie für den neuen Straftatbestand der strafbaren Werbung ist die Eigen-

schaft als Schutzgesetz im Sinne von § 823 Abs. 2 BGB anerkannt (vgl.

BTDrucks. 15/1487 S. 22; Alexander WRP 2004, 407, 420; Bornkamm in Hefer-

mehl/Köhler/Bornkamm UWG 26. Aufl. § 16 Rdn. 29; Brammsen in Münch-

Komm-UWG § 16 Rdn. 12; Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO Einl.

Rdn. 7.5; Piper in Piper/Ohly, UWG 4. Aufl., § 16 Rdn. 4, 27; a.A. Dreyer in Har-

te/Henning, UWG § 16 Rdn. 22). Zwar wird der Schutzgesetzcharakter der Be-

stimmungen des UWG zu den zivilrechtlichen Rechtsfolgen allgemein verneint,

weil sie sowohl hinsichtlich der Klagebefugnis als auch hinsichtlich der An-

spruchsgrundlagen abschließend sind. Anderes gilt jedoch für die Strafbestim-

mungen, da diese keine – abschließende – Regelung der zivilrechtlichen

Rechtsfolgen enthalten (BTDrucks. aaO). Anspruchsgegner eines solchen

Schadensersatzanspruchs nach § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16

Abs. 1 UWG nF bzw. § 4 Abs. 1 UWG aF wäre auch die I. , in deren In-

teresse die Angeklagten letztlich tätig waren und die den wirtschaftlichen Nut-

zen aus dem Versandhandelsgeschäft zog. Die zivilrechtliche Zurechnung des

Verhaltens – jedenfalls des Angeklagten G. – folgt dabei den Grundsätzen

der Organhaftung analog § 31 BGB (vgl. Heinrichs/Ellenberger in Palandt, BGB

67. Aufl. § 31 Rdn. 5 f.).

88

Die durch die abgeurteilten Taten irre geführten Kunden könnten mit die-

sem Anspruch Schadensersatz in Höhe des gezahlten Kaufpreises Zug um Zug

gegen Rückübereignung der Ware verlangen. Grundsätzlich richtet sich der

Schadensersatzanspruch auf das negative Interesse. Der Verletzte ist also so

zu stellen, wie er ohne das haftungsbegründende Ereignis stünde (§ 249 Abs. 1

BGB), auch dann, wenn der Schaden im Abschluss eines Vertrages – etwa

durch arglistiges Verleiten hierzu – besteht. Liegt ein wirksamer Vertrag vor,

kann der Verletzte Befreiung von der Verbindlichkeit und damit auch dessen

Rückabwicklung verlangen; dies gilt unabhängig davon, ob er die Unwirksam-

keit durch Ausübung eines Gestaltungsrechts – wie hier gegebenenfalls durch

Anfechtung wegen arglistiger Täuschung nach § 123 BGB – herbeiführen könn-

te (vgl. Sprau in Palandt aaO vor § 823 Rdn. 17).

89

Der Senat kann anhand der Urteilsfeststellungen nicht beurteilen, inwie-

weit Ansprüche der Kunden verjährt sein könnten. Die Verjährung des An-

spruchs aus § 823 Abs. 2 BGB in Verbindung mit § 16 Abs. 1 UWG nF bzw. § 4

Abs. 1 UWG aF richtet sich nach § 195 BGB, nicht nach § 11 UWG nF bzw.

§ 21 UWG aF (Alexander WRP 2004, 407, 420). Die Verjährungsfrist beträgt

damit drei Jahre und beginnt grundsätzlich gemäß § 199 Abs. 1 BGB mit dem

Schluss des Jahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger von

den anspruchsbegründenden Umständen und der Person des Schuldners

Kenntnis erlangt oder ohne grobe Fahrlässigkeit erlangen müsste. Maßgeblich

für den Verjährungsbeginn ist hier also nicht nur der Zeitpunkt der Kaufpreis-

zahlung durch die Kunden, vielmehr auch ihre Kenntnis oder grob fahrlässige

Unkenntnis von der Unwahrheit der Angaben in den Werbesendungen sowie

von den Umständen, welche den Anspruch gerade gegen die I. be-

gründen. Deswegen ist es alles andere als sicher, dass hinsichtlich der Scha-

densersatzansprüche von Kunden bereits Verjährung eingetreten ist; erst recht

gilt dies für den revisionsrechtlich maßgeblichen Zeitpunkt der tatrichterlichen

Urteilsverkündung. Der Senat hält es nicht für ausgeschlossen, dass in einer

neuen Hauptverhandlung entsprechende Feststellungen – auch unter Anwen-

dung des § 73b StGB – getroffen werden können.

90

91

V.

Revision der Nebenbeteiligten P. :

Die Revision der Nebenbeteiligten P. bleibt erfolglos. Die

Wirtschaftsstrafkammer hat ohne sachlichen Rechtsfehler gegen die P.

den Wertersatzverfall in Höhe von 671.136,- € angeordnet, weil diese

aus der "Vermietung" der Adressdaten der ausländischen Gesellschaften, die

durch die strafbaren Werbemaßnahmen gewonnen wurden, entsprechende

– anteilige – Einnahmen erzielte.

92

Aus der Tat erlangt im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB sind alle

Vermögenswerte, die dem Begünstigten unmittelbar aus der Verwirklichung des

Tatbestands in irgendeiner Phase des Tatablaufs zufließen (vgl. Fischer, StGB

55. Aufl. § 73 Rdn. 10 m.w.N.). Die strafbare Werbung hatte zur Folge, dass

Verbraucher, die für derartige Werbemaßnahmen empfänglich waren, Bestel-

lungen aufgaben. Das Wissen um diese Kundendaten war damit anteilig aus

den abgeurteilten Taten erlangt, worauf der Adressdatenbestand beruhte. Denn

durch die Verwaltung der Adressdaten wurde sichergestellt, dass die Daten

– nur – derjenigen Empfänger gelöscht wurden, die für eine gewisse Zeit keine

Bestellungen aufgaben.

93

Die Einnahmen aus der "Vermietung" der Adressdaten stellen Nutzungen

im Sinne von § 73 Abs. 2 Satz 1 StGB dar. Zudem ist die P. Dritt-

begünstigte nach § 73 Abs. 3 StGB, da die "Vermietung" in ihrem Interesse auf

Anweisung der für sie handelnden Angeklagten G. und D. erfolgte (sog.

Vertretungsfall; vgl. BGHSt 45, 235, 245). Der P. ist kein (Mit-)Ver-

schulden an den Werbemaßnahmen selbst zuzurechnen, so dass Ansprüche

im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB nicht ersichtlich sind. Dass die Kammer

die Einnahmen, die anteilig auf die der Verurteilung zugrunde liegenden Wer-

besendungen entfielen, gemäß § 73b StGB unter Zugrundelegung einer Quote

von 38% errechnet hat, ist nicht zu beanstanden.

94

95

VI.

Revisionen der Staatsanwaltschaft:

Die – auf den Ausspruch über den Verfall beschränkten – Revisionen der

Staatsanwaltschaft haben den aus dem Urteilstenor ersichtlichen Teilerfolg.

Während die gegen die Nebenbeteiligten O. , I. und 3 C V. ge-

richteten Revisionen jeweils mit der Sachbeschwerde durchdringen, sind die

96

97

Revisionen unbegründet, soweit die drei Angeklagten und die Nebenbeteiligte

P. betroffen sind.

1. Zur Nebenbeteiligten O. :

Was eine Verfallsanordnung gegen die O. anbelangt, kann der Senat

dem Landgericht im Hinblick auf den Umfang des Erlangten schon nicht darin

folgen, dass Gegenstand des Wertersatzverfalls nur der (Netto-)Gewinn, nicht

der (Brutto-)Umsatzerlös ist (nachfolgend a). Vor allem aber hat das Landge-

richt von einer Verfallsanordnung aufgrund einer rechtsfehlerhaften Anwendung

des § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB abgesehen (nachfolgend b).

98

a) Das von der O. Erlangte umfasst nicht nur den von ihr erzielten Net-

togewinn, sondern die anteilig an sie weitergeleiteten Bruttoeinnahmen, die das

Landgericht mit 32.643.155,- € berechnet hat.

99

aa) Die ausländischen Gesellschaften erhielten als Drittbegünstigte "aus"

den Taten (§ 73 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB), also dadurch, dass an Verbraucher

Werbesendungen zusammen mit Warenkatalogen verschickt wurden, unmittel-

bar Warenbestellungen; deren Wert floss anteilig der O. zu.

100

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist insoweit ein "Wettbe-

werbsvorteil", der zunächst nur in einer Chance auf Warenbestellungen bestan-

den habe, kein tauglicher Anknüpfungspunkt für den Verfall. Eine solche Chan-

ce ist für den Begünstigten überhaupt nur in dem Umfang werthaltig, in dem

Empfänger auch tatsächlich Waren bestellen. Einen hiervon zu trennenden

Marktwert hat eine solche Chance nicht. Darüber hinaus verwirklicht sich erst in

den Vertragsschlüssen selbst die abstrakte Gefahr für die Dispositionsfreiheit

der Verbraucher und die Marktaussichten von Mitbewerbern, deren Schutz die

strafbare Werbung nach § 4 Abs. 1 UWG aF und § 16 Abs. 1 UWG nF be-

zweckt. Der 5. Strafsenat hat dementsprechend in einem Fall der Bestechung

im geschäftlichen Verkehr als im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB unmittel-

bar erlangtes "etwas" die Auftragserteilung selbst, also den Vertragsschluss,

angesehen, dagegen nicht schon die in der Manipulation des Vergabeverfah-

rens bestehende Chance auf Auftragserteilung (so BGHSt 50, 299, 309 f. ["Köl-

ner Müllskandal"]; zustimmend Saliger NJW 2006, 3377, 3381; ablehnend Hohn

wistra 2006, 321, 322).

101

bb) Der Umfang des Erlangten ist zwingend nach Maßgabe des Brutto-

prinzips zu bemessen. Hiernach sind Vermögenswerte, die der Täter oder Teil-

nehmer in irgendeiner Phase des Tatablaufs unmittelbar erlangt hat, in ihrer

Gesamtheit abzuschöpfen, ohne dass Gegenleistungen oder sonstige Aufwen-

dungen in Abzug gebracht werden (BGHSt 47, 369, 370 f.; W. Schmidt in LK

11. Aufl. § 73 Rdn. 18, jew. m.w.N.). Das gilt auch für den Drittbegünstigten im

Sinne von § 73 Abs. 3 StGB, zumal dann, wenn er Nutznießer der Tat ist

(BGHSt aaO 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215). Bei der Umstellung auf das

Bruttoprinzip durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgesetzes,

des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992 (BGBl I

372) hat der Gesetzgeber unter anderem auf den Rechtsgedanken des § 817

Satz 2 BGB abgestellt, wonach das in ein verbotenes Geschäft Investierte un-

wiederbringlich verloren sein müsse (BTDrucks. 12/899 S. 11; hierzu BGHSt

aaO 372). Dass das Bruttoprinzip sachgerecht ist, ergibt sich aus dem Präven-

tionszweck des Verfalls: Müsste der von der Verfallsanordnung Betroffene le-

diglich die Abschöpfung des Nettogewinns befürchten, so würde sich die Tat-

begehung für ihn unter finanziellen Gesichtspunkten als weitgehend risikolos

erweisen. Den Drittbegünstigten soll das Bruttoprinzip veranlassen, zur Verhin-

derung solcher Taten wirksame Kontrollmechanismen zu errichten oder auf-

rechtzuerhalten (vgl. BGHSt aaO 374; ferner BGHSt 51, 65, 67; BGH NStZ-RR

2004, 214, 215).

102

cc) Aus den Taten erlangt wurden hier nicht nur die Warenbestellungen,

also die Vertragsschlüsse, die durch das Verschicken der Werbesendungen zu-

sammen mit den Warenkatalogen kausal hervorgerufen wurden, sondern auch

die von den Kunden in Erfüllung der Kaufverträge geleisteten Zahlungen (zum

Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Kammerbeschl. vom 7. Juli 2007

– 2 BvR 527/06 – Rdn. 4). Insoweit besteht nach Auffassung des Senats hier

kein sachlicher Grund, zwischen schuldrechtlichem Verpflichtungsgeschäft und

"dinglichem" Erfüllungsgeschäft zu differenzieren.

103

Der 5. Strafsenat hat freilich in einer anderen Fallgestaltung – einem Fall

der Bestechung im geschäftlichen Verkehr – die Notwendigkeit einer derartigen

Differenzierung befürwortet (BGHSt 50, 299, 309 ff. ["Kölner Müllskandal"]):

Unmittelbar aus einer solchen Tat erlange "ein Werkunternehmer im Rahmen

korruptiver Manipulation bei der Auftragsvergabe lediglich die Auftragserteilung

– also den Vertragsschluss – selbst, nicht hingegen den vereinbarten Werklohn"

(BGH aaO 310). Anders als etwa bei Betäubungsmittelgeschäften oder Embar-

goverstößen sei bei der Bestechung im geschäftlichen Verkehr strafrechtlich

bemakelt lediglich die Art und Weise, wie der Auftrag erlangt sei, nicht dass er

ausgeführt werde. Der wirtschaftliche Wert des Auftrags bemesse sich dort vor-

rangig nach dem zu erwartenden Gewinn (BGH aaO 310 f.). Erst wenn dieser

ermittelt worden sei, folge aus dem Bruttoprinzip, dass für den Vertragsschluss

getätigte Aufwendungen – wie insbesondere die Bestechungssumme – nicht

weiter in Abzug gebracht werden könnten (BGH aaO 312; vgl. auch BGHSt 47,

260, 269 f.).

104

Die Rechtsprechung des 5. Strafsenats steht hier weder der Beurteilung

entgegen, dass (auch) die Kaufpreiszahlungen (unmittelbar) aus den abgeurteil-

ten Taten erlangt sind, noch widerspricht sie der Bemessung des anteilig an die

O. weitergeleiteten Taterlöses nach dem Bruttoprinzip:

105

Eine Divergenz liegt schon deshalb nicht vor, weil die Durchführung der

Kaufverträge hier strafrechtlich bemakelt ist. Wenn es nämlich – wie bereits

oben unter III 1 a ee (1) ausgeführt – Schutzzweck von § 16 Abs. 1 UWG nF

bzw. § 4 UWG aF ist, den Verbraucher vor zweckverfehltem und vermögens-

schädigendem Mitteleinsatz zu bewahren, dann kann der Mitteleinsatz selbst

nicht als in diesem Sinne strafrechtlich neutral beurteilt werden. Ohne das Ver-

schicken der irreführenden Werbesendungen zusammen mit den Warenkatalo-

gen wäre es nicht zu Bestellungen und entsprechenden Kaufpreiszahlungen

der Kunden gekommen. Anderes gilt für den vom 5. Strafsenat entschiedenen

Fall. Das Werk wäre nämlich auch ohne korruptive Manipulation der Auftrags-

vergabe hergestellt worden, so dass ein Werklohn in jedem Fall hätte entrichtet

werden müssen. Der Straftatbestand der Bestechung im geschäftlichen Verkehr

nach § 299 Abs. 2 StGB schützt dementsprechend – unmittelbar nur – den frei-

en Wettbewerb (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. vor § 298 Rdn. 6, § 299 Rdn. 2).

Dies könnte es rechtfertigen, lediglich einen "Mehrerlös", insbesondere soweit

er über den regulär erzielbaren Werklohn hinausgeht, als das aus der Straftat

Erlangte zu bewerten.

106

Hinzu kommt, dass auch nach der Entscheidung des 5. Strafsenats das

in Straftaten Investierte nicht verfallsmindernd berücksichtigt werden darf (vgl.

BGHSt 50, 299, 310, 312). Der Gesetzgeber wollte gerade dessen unwieder-

bringlichen Verlust anordnen (siehe oben unter bb). Die vom Landgericht vor-

genommene Berechnung des Gewinns der O. – anhand des Verhältnisses des

im Jahresabschluss 2003 ausgewiesenen Betriebsgewinns zur Gesamtleistung

des Betriebes (siehe oben unter I 1 b) – dürfte jedoch dazu führen, dass die

Aufwendungen für strafbare Werbung unzulässigerweise den Verfallsbetrag

schmälern würden.

107

Wäre das vom 5. Strafsenat genannte Kriterium der strafrechtlichen Be-

makelung gar dahin zu verstehen, dass die Ausführung eines Vertrags für sich

gesehen strafbar sein müsse, könnte der Senat dieser Einschränkung nicht fol-

gen. Das hätte nämlich zur Folge, dass bei "Alltagsgeschäften", etwa bei durch

Betrug zustande gekommenen Verträgen über Dienstleistungen, über den Kauf

von Autos oder über Geldanlagen, die Rückgewinnungshilfe (vgl. § 111i in Ver-

bindung mit § 111b Abs. 5 StPO) sachwidrig begrenzt wäre. Da in solchen Fäl-

len das Erfüllungsgeschäft als solches regelmäßig nicht verboten ist, wäre eine

über den Gewinn hinausgehende Rückgewinnungshilfe von vornherein ausge-

schlossen. Der Senat ist demgegenüber der Auffassung, dass auch in diesen

Fällen das Erlangte in vollem Umfang dem Verfall unterliegt. Dies hat der Ge-

setzgeber jedenfalls mit dem Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe

und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006 (BGBl I

2350) klargestellt. Ziel des Gesetzes war nach der Begründung des Regie-

rungsentwurfs (BTDrucks. 16/700 S. 8) zu verhindern, dass "Verbrechen sich

lohnt". Die Rückgewinnungshilfe sollte insbesondere auch bei den durch Betrug

verursachten Massenschäden – also auch in Fällen, in denen die Ausführung

eines Vertrags für sich gesehen nicht strafbar ist – verbessert werden. Rückge-

winnungshilfe setzt aber voraus, dass der Verfall, auch soweit das Erlangte

über den Gewinn hinausgeht, nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB überhaupt ange-

ordnet werden könnte. Wenn der Gesetzgeber danach für derartige Fallgestal-

tungen die Rückgewinnungshilfe nicht nur ermöglichen, sondern sogar noch

verbessern wollte, dann hat er damit zugleich entschieden, dass dem Verfall

das aus Erfüllungsgeschäften, die als solche nicht verboten sind, Erlangte –

nach dem Bruttoprinzip – in voller Höhe unterliegt.

108

Aber auch unabhängig hiervon stößt die Rechtsprechung des 5. Strafse-

nats, wenngleich es im vorliegenden Zusammenhang nicht darauf ankommt,

beim Senat schon im rechtlichen Ausgangspunkt auf Bedenken. Sie bleibt näm-

lich eine Erklärung dafür schuldig, aus welchen Gründen die Ermittlung des

Werts des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts durch Saldierung – also

gleichsam nach dem Nettoprinzip – erfolgt, während sich nur der Wert des

"dinglichen" Erfüllungsgeschäfts nach dem Bruttoprinzip richten soll (insoweit

krit. auch Hohn wistra 2006, 321, 322 f.; Saliger NJW 2006, 3377, 3381; Fischer

aaO § 73 Rdn. 11). Nach dem Bruttoprinzip wäre es vielmehr nahe liegend,

auch beim schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäft den Anspruch auf Leistung

(auf den vereinbarten Werklohn) so zu bewerten, dass die Verpflichtung zur

Gegenleistung (zum Bau einer Restmüllverbrennungsanlage) unberücksichtigt

bliebe. Des Weiteren ist das vom 5. Strafsenat vertretene enge Verständnis des

Unmittelbarkeitskriteriums nicht ohne weiteres vereinbar mit der gesetzlichen

Systematik von § 73 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 StGB, aus der dieses Kriterium

hergeleitet wird. § 73 Abs. 2 StGB erfasst als mittelbare Vermögenszuwächse

ausschließlich Nutzungen und Surrogate; die Bestimmung ist § 818 Abs. 1 BGB

nachgebildet (W. Schmidt in LK 11. Aufl. § 73 Rdn. 43). Dieser knüpft gerade

an die Herausgabe nach § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB, also insbesondere die

– nach gesetzlicher Wertung somit keineswegs mittelbare – "dingliche"

(Rück-)Übertragung bei unwirksamem schuldrechtlichem Verpflichtungsge-

schäft an. Es geht daher zu weit, wenn sich aus § 73 Abs. 2 StGB ergeben soll,

vom Anwendungsbereich des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB sei nur ein vertraglicher

Anspruch, nicht aber das zu seiner Erfüllung Geleistete erfasst.

109

b) Die Beschwerdeführerin beanstandet weiterhin zu Recht, dass das

Landgericht § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB mit der Begründung angewendet

hat, dass die O. den Gewinn an die I. weiterleitete und über ihr

Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet ist, so dass eine Verfallsanordnung

die Insolvenzmasse schmälern würde und diese – nach Einschätzung des

Landgerichts – "voraussichtlich" nicht ausreichen wird, um alle Gläubiger zu be-

friedigen.

110

aa) Im Hinblick auf § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB ist der Abfluss des

Taterlöses für sich gesehen regelmäßig unbeachtlich. Da die zur I. -

Gruppe gehörenden Gesellschaften von den Angeklagten vertreten wurden und

durch deren Taten erst komplexe Geldkreisläufe in diesem zusammenwirken-

den Firmengeflecht in Gang gesetzt wurden (vgl. BGHSt 45, 235, 245 f.; siehe

oben IV 1 a), unterliegt bei jeder dieser Gesellschaften grundsätzlich das von

ihr Erlangte bzw. das an sie Weitergeleitete dem (Wertersatz-)Verfall.

111

Die Unbeachtlichkeit des Abflusses des Taterlöses ergibt sich dabei aus

dem Präventionszweck des Verfalls, der auf die Verhinderung gewinnorientier-

ter Straftaten gerichtet ist (vgl. BGHSt 51, 65, 72). Eine Auslegung der Vor-

schriften über den Verfall, nach der die Tatbegehung unter finanziellen Ge-

sichtspunkten weitgehend risikolos bleibt, genügt diesem Zweck nicht (vgl. hier-

zu BGH aaO 67; ferner BGHSt 47, 369, 374; BGH NStZ-RR 2004, 214, 215).

Dass der spätere Abfluss allein den Umfang der rechtlich gebotenen Erlösab-

schöpfung nicht berührt, korrespondiert dabei mit dem gesetzgeberischen An-

liegen, das mit der Einführung des Bruttoprinzips verbunden war (siehe oben

unter a bb); dieses Anliegen darf mit Hilfe der Härteklausel des § 73c StGB

nicht unterlaufen werden (vgl. BGHR StGB § 73c Härte 7).

112

In der Höhe ist der Gesamtbetrag dessen, was tatsächlich abgeschöpft

werden kann, hier lediglich durch das von den Erstbegünstigten Erlangte, also

dem Vermögenszufluss bei den ausländischen Gesellschaften begrenzt. Dieser

Betrag entspricht dem auf die abgeurteilten Taten entfallenden Bestellvolumen

abzüglich der Forderungsausfälle und Retouren (54.405.258,- €). Nahe liegt,

dass in Fällen der Drittbegünstigung nach § 73 Abs. 3 StGB, in denen das Er-

langte weitergeleitet wurde, ohne dass dadurch erneut eine Straftat begangen

wurde, – anders als in Fällen einer Handelskette beim unerlaubten Handeltrei-

ben mit Betäubungsmitteln (vgl. BGHSt 51, 65, 71 f.) – von Gesamtschuldner-

schaft auszugehen ist, soweit die Verfallsanordnungen in der Summe über das

vom Erstbegünstigten Erlangte hinausgehen. Dies bedarf hier jedoch keiner

vertieften Erörterung.

113

bb) Eine Ermessensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB

scheidet von vornherein aus, soweit und solange der Angeklagte oder Drittbe-

günstigte über Vermögen verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem "verfallbaren"

Betrag zurückbleibt. Dabei kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vor-

handene Vermögen einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu der rechts-

widrigen Tat hat (BGH aaO 69 m.w.N.). Weist das Vermögen einen solchen

Bezug nicht auf, namentlich weil der Taterlös weitergeleitet wurde, bietet § 73c

Abs. 1 Satz 1 StGB in besonders gelagerten Einzelfällen einen hinreichenden

Schutz (BGH aaO 70). Im Rahmen des Beurteilungsspielraums, den der Tat-

richter für den Rechtsbegriff der unbilligen Härte hat, kann dabei insbesondere

ins Gewicht fallen, dass ein Drittbegünstigter – anders als hier die O. über die

für sie verantwortlich Handelnden – gutgläubig ist (vgl. BGHSt 47, 369, 376;

BGH NStZ-RR 2004, 214, 215; 2007, 109, 110; vgl. auch BGH, Urt. vom 3. Juli

2003 – 1 StR 453/02 – Umdr. S. 45 f.: kein Absehen bei bewusst verfallsverei-

telnder Weitergabe von Vermögenswerten).

114

cc) Auch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens hindert die Anordnung

des Verfalls grundsätzlich nicht. § 39 Abs. 1 Nr. 3 InsO betrifft lediglich die Fra-

ge, wie ein angeordneter Wertersatzverfall rangmäßig im Insolvenzverfahren zu

behandeln ist (vgl. BGHSt 50, 299, 312; Hohn wistra 2006, 321). Für die Er-

messensentscheidung nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB maßgeblich ist da-

her nicht schon die Eröffnung des Insolvenzverfahrens, sondern erst die Fest-

stellung, dass die Insolvenzmasse nicht zur Befriedigung vorrangiger Forderun-

gen ausreicht, somit kein verwertbares Vermögen vorhanden ist. Eine derartige

– sichere – Feststellung fehlt im angefochtenen Urteil. Inwieweit im Einzelfall

auch nachrangige Forderungen, etwa nach § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO solche auf

Rückgewähr kapitalersetzender Darlehen eines Gesellschafters, im Rahmen

des Ermessens Berücksichtigung finden könnten, braucht der Senat nicht zu

entscheiden.

115

Der 5. Strafsenat hat zwar die Angemessenheit des Absehens vom Ver-

116

117

fall nach § 73c Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB unter anderem damit begründet, dass

kein bleibender "Gewinn" erzielt wurde und sich die Verfallsbeteiligte in der In-

solvenz befand (so BGHSt 50, 299, 313). Eine Divergenz zu dieser Entschei-

dung im Sinne von § 132 Abs. 2 GVG besteht jedoch auch insoweit nicht, weil

dort die Anwendung der Vorschrift – anders als hier – insbesondere auch auf

die Feststellung im tatrichterlichen Urteil gestützt worden ist, dass sich die Ver-

fallsbeteiligte erheblichen Regressansprüchen konkret ausgesetzt sah.

2. Zur Nebenbeteiligten I. :

Soweit gegen die I. der Verfall von Wertersatz in Höhe von

1.498.677,- € angeordnet worden ist, enthält das Urteil ebenfalls einen diese

begünstigenden Rechtsfehler. Die Beschwerdeführerin beanstandet zwar zu

Unrecht, dass die Wirtschaftsstrafkammer den Gewinn von 1.743.177,- €, nicht

die Einnahmen von ca. 2,3 Mio. € als das Erlangte angesehen hat. Denn an-

ders als bei der O. entspricht allein dies – wie oben unter IV 1 b bb ausge-

führt – den Urteilsfeststellungen, denen zufolge die I. den wirtschaftli-

chen Nutzen aus dem Versandhandelsgeschäft und der O. ziehen sollte, so

dass ihr lediglich der Saldo aus Einnahmen und Ausgaben zufloss. Die Kammer

hat jedoch rechtsfehlerhaft den weitergeleiteten Gewinn gemäß § 73c Abs. 1

Satz 2 Alt. 1 StGB um das an den Angeklagten G. gezahlte Tatentgelt von

244.467,- € reduziert. Gemäß dem oben unter 1 b aa und bb Dargelegten ist im

Hinblick auf diese Vorschrift der – teilweise – Abfluss des Taterlöses für sich

gesehen regelmäßig unbeachtlich.

118

119

3. Zur Nebenbeteiligten 3 C V. :

Soweit von einer Verfallsanordnung gegen die 3 C V. abgesehen

worden ist, ist das Urteil rechtsfehlerhaft, da das Landgericht in zweifacher Hin-

sicht einen unzutreffenden rechtlichen Maßstab angelegt hat. Auf die von der

Beschwerdeführerin insoweit erhobene Aufklärungsrüge, das Landgericht habe

näher bestimmten Urkundsbeweis erheben und infolgedessen ergänzende

Feststellungen zu Vereinbarungen und Geldflüssen zwischen der F.

und der 3 C V. treffen müssen, kommt es daher nicht an.

120

Im Urteil ist ausgeführt, dass zur Höhe der von der 3 C V. aus verfah-

rensgegenständlicher Werbung erlangten Vermögensvorteile keine Feststellun-

gen hätten getroffen werden können (UA S. 138). Des Weiteren sei der "Wett-

bewerbsvorteil" letztlich an die I. verschoben und dort abgeschöpft

worden, so dass § 73c Abs. 1 Satz 2 StGB anzuwenden sei; "weitere" Vermö-

gensvorteile seien indessen nicht feststellbar (UA S. 156).

121

Im Ansatz zutreffend ist – nach dem oben unter IV 1 a Gesagten – die

Annahme, zunächst hätten die ausländischen Gesellschaften, damit auch die

3 C V. als Drittbegünstigte, durch die mit den Warenkatalogen verschickten

Werbesendungen etwas erlangt. Die – wenngleich knapp gehaltenen – Ausfüh-

rungen zeigen jedoch zweierlei:

122

Zum einen hat das Landgericht zu Unrecht angenommen, die Anordnung

des Wertersatzverfalls setze voraus, dass der Nettogewinn ermittelt werde.

Darauf deutet zunächst die Verwendung des Bergriffs "Vermögensvorteil" im

Urteil hin, der dem Wortlaut des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB aF entsprach, bevor

der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Änderung des Außenwirtschaftsgeset-

zes, des Strafgesetzbuches und anderer Gesetze vom 28. Februar 1992

(BGBl I 372) das Bruttoprinzip ("etwas") einführte. Darüber hinaus ist auch nicht

ersichtlich, aus welchen Gründen sich die auf die Vertragsschlüsse mit der 3 C

V. entfallenden Bruttoeinnahmen – selbst unter Anwendung des § 73b

StGB – nicht berechnen ließen. Das Landgericht hat neun unter der Firma 3 C

V. verschickte strafbare Werbesendungen mit Aussendedatum und Aufla-

genstärke festgestellt (UA S. 25). Es spricht nichts dafür, dass der Umsatzerlös

der 3 C V. nicht hätte – entsprechend der auch ansonsten verwendeten Be-

rechnungsmethode (vgl. UA S. 142) – geschätzt werden können, zumal, wie

sich aus der Revisionsbegründung der Staatsanwaltschaft ergibt (S. 49 ff.), im

Rahmen der Anordnung eines dinglichen Arrests gemäß § 111b Abs. 2, § 111d

StPO das auf diese neun Werbesendungen entfallende Bestellvolumen

(8.888.981,81 €) ermittelt worden war. Auch dass die Zahlungen der Kunden

auf Konten der F. "umgeleitet" wurden, um die Einnahmen dem Zugriff

von Gläubigern zu entziehen (UA S. 134), bedeutet nicht ohne weiteres, dass

keine Vermögensmehrung bei der 3 C V. eintrat. Vielmehr könnten dieser

– was angesichts der Feststellungen nahe liegt – Zahlungsansprüche in Bezug

auf die erfolgten Bestellungen zugestanden haben.

123

Zum anderen beruhen die Erwägungen wiederum auf einem unzutref-

fenden rechtlichen Maßstab, was die Ermessensentscheidung nach § 73c

Abs. 1 Satz 2 Alt. 1 StGB anbelangt. Wie bereits oben unter 1 b aa und bb aus-

geführt, steht die Weiterleitung des Gewinns an die I. der Verfallsan-

ordnung für sich gesehen regelmäßig nicht entgegen.

124

125

4. Zum Angeklagten G. :

Die gegen den Angeklagten G. gerichtete Revision ist unbegründet.

Dass die Kammer nur einen Anteil von 38% der von der I. überwiese-

nen 1 Mio. SFr. als Tatentgelt bewertet hat, ist sachlich-rechtlich nicht zu bean-

standen (hierzu oben unter III 2). Überdies ist im Urteil rechtsfehlerfrei darge-

legt, dass die persönliche Vermögensbilanz dieses Angeklagten nicht bereits

durch den Zufluss der 1.743.144,- € bei der I. "verbessert" wurde und

er selbst hierdurch noch nichts erlangt hat (nachfolgend a); die hierauf bezoge-

ne Verfahrensrüge dringt nicht durch (nachfolgend b).

126

a) Die Verfallsanordnung setzt voraus, dass der von ihr Betroffene den

Vermögenswert tatsächlich erlangt hat. Erforderlich ist insoweit die tatsächliche

Verfügungsgewalt oder – bei Mittätern zumindest – wirtschaftliche Mitverfü-

gungsgewalt (vgl. Fischer, StGB 55. Aufl. § 73 Rdn. 13 ff.). In Vertretungsfällen

gemäß § 73 Abs. 3 StGB, in denen – wie hier – der Täter als Organ, Vertreter

oder Beauftragter (§ 14 StGB) oder als sonstiger Angehöriger einer juristischen

Person für diese handelt und die Vermögensmehrung bei der juristischen Per-

son eintritt, kann nicht ohne weiteres angenommen werden, dass der Täter

(Mit-)Verfügungsgewalt an dem Erlangten hat. Regelmäßig ist vielmehr davon

auszugehen, dass die juristische Person über eine eigene Vermögensmasse

verfügt, die vom Privatvermögen des Täters zu trennen ist. Die dem Vermögen

einer juristischen Person zugeflossenen Vermögenswerte sind daher auch dann

nicht ohne weiteres durch den Täter im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB er-

langt, wenn dieser eine – legale – Zugriffsmöglichkeit auf das Vermögen hat

(BVerfG [Kammer] StV 2004, 409, 411; NJW 2005, 3630, 3631). Für eine Ver-

fallsanordnung gegen den Täter bedarf es in derartigen Fällen einer über die

faktische Verfügungsgewalt hinausgehenden Feststellung, dass dieser selbst

etwas erlangt hat, was zu einer Änderung seiner Vermögensbilanz geführt hat.

Eine solche Feststellung rechtfertigende Umstände können etwa darin liegen,

dass der Täter die juristische Person nur als einen formalen Mantel seiner Tat

nutzt, eine Trennung zwischen der eigenen Vermögenssphäre und derjenigen

der Gesellschaft aber nicht vornimmt, oder darin, dass jeder aus der Tat folgen-

de Vermögenszufluss an die Gesellschaft sogleich an den Täter weitergeleitet

wird (BVerfG [Kammer] NJW aaO).

127

Dass es sich bei dem Vermögen der Aktiengesellschaft I. und

dem Privatvermögen des Angeklagten G. um in diesem Sinne nur vorgeb-

lich getrennte Vermögensmassen handelte, hat das Landgericht nicht festge-

stellt und dementsprechend ein Erlangen im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB

beim Angeklagten G. rechtsfehlerfrei verneint (vgl. UA S. 155). Eine nur

vorgegebene Vermögenstrennung liegt in Anbetracht der Urteilsfeststellungen

auch nicht nahe, wie die Überweisung der 1 Mio. SFr., in denen das Entgelt für

die abgeurteilten Taten enthalten war, zeigt. Ein von der Beschwerdeführerin

geltend gemachter Mangel in der Sachdarstellung liegt nicht vor.

128

b) Die Verfahrensrüge, mit der die Beschwerdeführerin die Ablehnung

eines Beweisantrags wegen Bedeutungslosigkeit nach § 244 Abs. 3 Satz 2

Var. 2 StPO beanstandet, ist unbegründet. Der Vertreter der Staatsanwaltschaft

hatte die Verlesung einiger Urkunden beantragt, wobei die Beweisbehauptun-

gen darauf zielten, dass nicht der Bruder des Angeklagten G. , sondern er

selbst (nahezu) alleiniger Aktionär und "Inhaber" der I. sei.

129

Aus dem Ablehnungsbeschluss geht hervor, dass die Kammer die unter

Beweis gestellten Indiztatsachen aus rechtlichen Gründen für bedeutungslos

gehalten hat. In dem Beschluss ist in Bezug auf den Verfall lediglich ausgeführt,

dass die Gesellschaftsverhältnisse der I. für die Abschöpfung etwaiger

von dieser gezogener Gewinne keine Rolle spielten, weil der Verfall gegen die

I. auch angeordnet werden könne, wenn nicht der oder ein Gesell-

schafter, sondern ein Organ die Tathandlungen begangen habe. Zwar ist die

Begründung des Ablehnungsbeschlusses insoweit unzulänglich, da die Kam-

mer das Beweisziel im Hinblick auf die Verfallsanordnung gegen den Angeklag-

ten G. nicht vollständig erfasst zu haben scheint. Der Senat kann jedoch

das Beruhen des Urteils auf diesem Mangel ausschließen, weil insoweit die

Gründe der Bedeutungslosigkeit aus tatsächlichen Gründen klar zutage traten

(vgl. Herdegen in KK-StPO 5. Aufl. § 244 Rdn. 75 m.w.N.). Auch wenn die Be-

weisbehauptungen erwiesen worden wären und der Angeklagte G. nahezu

alleiniger Aktionär der I. bzw. in diesem Sinne deren "Inhaber" gewe-

sen wäre, wäre nämlich der von der Beschwerdeführerin begehrte Schluss auf

nur vorgeblich getrennte Vermögenssphären nicht nahe liegend. Dies hat auch

die Kammer erkennbar so gesehen.

5. Zum Angeklagten S. :

Der Senat teilt die Meinung der Beschwerdeführerin nicht, der Angeklag-

te S. habe über das Tatentgelt von 58.700,- € hinaus als Taterlös ("aus" den

Taten) weitere Beträge nach § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt, weil sich den

Feststellungen zufolge auf dem Geschäftskonto der Rechtsanwaltssozietät

Sch. & S. vorübergehend insgesamt 28.484.315,86 € befanden, die von

Konten der F. dorthin transferiert wurden.

130

131

132

Ein Rechtsfehler in sachlich-rechtlicher Hinsicht, auch in Form eines Er-

örterungsmangels, liegt nicht vor. Feststellungen, welche die Beurteilung recht-

fertigen, durch den Geldzufluss auf dem Kanzleikonto habe sich die private

Vermögensbilanz des Angeklagten S. geändert, hat die Kammer nicht ge-

troffen. Dass solche Feststellungen möglich gewesen wären, liegt auch nicht

nahe. Vielmehr dürfte es sich bei dem in Rede stehenden Gesamtbetrag ent-

weder um Vermögen der Rechtsanwaltssozietät Sch. & S. als Gesell-

schaft bürgerlichen Rechts (vgl. BGHZ 146, 341; BGH NJW 2006, 2191) oder

– was nahe liegt – um treuhänderisch gebundenes Vermögen der O. han-

deln, zumal davon 19.560.762,38 € an die O. weitergeleitet wurden (UA

S. 143).

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134

6. Zum Angeklagten D. und zur Nebenbeteiligten P. :

Die Nachprüfung des Urteils hat im Ausspruch über den Verfall keinen

Rechtsfehler zum Vorteil des Angeklagten D. und der P. erge-

ben.

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1. Soweit in der neuen Hauptverhandlung die Anordnung des Werter-

VII.

satzverfalls gegen die Nebenbeteiligte 3 C V. in Betracht kommt, weist der

Senat darauf hin, dass ein Gewinnabschöpfungsanspruch nach § 10 UWG nF

die Verfallsanordnung nicht nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB hindern würde. Die-

ser Anspruch kann nur in Bezug auf die jeweiligen Vertragsverhältnisse zwi-

schen den Kunden und den Warenlieferanten – hier der 3 C V. – geltend

gemacht werden (vgl. Köhler in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG 26. Aufl.

§ 10 Rdn. 11). Er ist kein dem Verletzten aus der Tat erwachsener Anspruch im

Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB; insbesondere kommt nämlich nach § 10

UWG nF der abgeschöpfte Gewinn dem Bundeshaushalt, nicht den Geschädig-

ten zugute. Einer analogen Anwendung des § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB bedarf es

nicht (so aber Alexander WRP 2004, 407, 419), weil der Gefahr der doppelten

Inanspruchnahme sowohl im Zivil- als auch im Strafverfahren – namentlich mit

§ 10 Abs. 2 UWG nF einerseits und § 73c Abs. 1 StGB andererseits – wirksam

begegnet werden kann. Im Übrigen unterliegt der Gewinnabschöpfungsan-

spruch auch anderen Verjährungsregeln (vgl. § 11 UWG nF; hierzu Köhler aaO

§ 11 Rdn. 1.36).

136

2. Sollte der neue Tatrichter zu dem Ergebnis gelangen, dass Verfallsan-

ordnungen gegen die Nebenbeteiligten I. , O. und 3 C V. allein

wegen entgegenstehender Ansprüche Dritter nach § 73 Abs. 1 Satz 2 StGB

ausgeschlossen sind, weist der Senat darauf hin, dass die seit dem 1. Januar

2007 geltenden Absätze 2 bis 8 von § 111i StPO auf Altfälle nicht anwendbar

sind (vgl. BGH NJW 2008, 1093; Beschl. vom 19. Februar 2008 – 1 StR

503/07).

Nack Boetticher Hebenstreit

Elf Graf