BGH Urteil vom 03.06.2008 – XI ZR 353/07

XI. Zivilsenat

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

XI ZR 353/07

URTEIL

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 3. Juni 2008 Herrwerth, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk: ja

BGHZ: nein

BGHR: ja _____________________

BGB § 366 Abs. 1, § 398

In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber abgetretenen Forde- rung steht dem Schuldner ein Tilgungsbestimmungsrecht nach § 366 Abs. 1 BGB nicht zu.

BGH, Urteil vom 3. Juni 2008 - XI ZR 353/07 - KG Berlin LG Berlin

Der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Ver-

handlung

vom 3. Juni 2008 durch den Vorsitzenden Richter

Dr. h.c. Nobbe, die Richter Dr. Müller und Dr. Joeres, die Richterin

Mayen und den Richter Dr. Ellenberger

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 26. Zi-

vilsenats des Kammergerichts in Berlin vom 23. Mai 2007

im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nach-

teil der Klägerin erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung der Beklag-

ten gegen das Urteil der Zivilkammer 10 des Landge-

richts Berlin vom 5. September 2006 zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten der Rechtsmittelverfahren.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Die Klägerin nimmt die Beklagte aus abgetretenem Recht der

… Volksbank (im Folgenden: Zedentin) mit einer Teilklage auf

Rückzahlung eines Darlehens in Anspruch. Die Beklagte begehrt wider-

klagend, soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, die

Feststellung, dass der Klägerin kein über den geltend gemachten Teilbe-

trag hinausgehender Anspruch zusteht.

Die Zedentin gewährte der Beklagten und ihrem Ehemann auf-

grund eines Vertrages vom 7. November 1995 zur Ablösung eines Kre-

dits einer anderen Bank ein am 30. November 2000 zurückzuzahlendes

Darlehen in Höhe von 600.000 DM zu einem anfänglichen effektiven Jah-

reszins von 6,72%. Das Darlehen wurde durch Grundschulden gesichert.

Außerdem trat der Ehemann der Zedentin am 7. November 1995 zur Si-

cherung aller Ansprüche aus der Geschäftsverbindung gegen sich und

seine Ehefrau seine Ansprüche aus zwei Lebensversicherungsverträgen,

einschließlich der Rechte auf Kündigung und auf Auszahlung der Rück-

kaufswerte ab.

Mit Schreiben vom 24. November 1997 kündigte der Ehemann der

Beklagten, der erhebliche weitere Kredite der Zedentin in Anspruch ge-

nommen hatte, die Lebensversicherungsverträge und bat die Versiche-

rungsunternehmen, die Rückkaufswerte der Zedentin erstrangig zur Til-

gung des Darlehens vom 7. November 1995 zu überweisen. Der Zeden-

tin teilte er am 25. November 1997 mit, dass er und die Beklagte zur Er-

füllung ihrer Verpflichtungen nicht in der Lage seien, dass er die Lebens-

versicherungsverträge gekündigt habe und dass der Erlös der Tilgung

des Darlehens vom 7. November 1995 diene.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 1997 kündigte die Zedentin das

Darlehen vom 7. November 1995 fristlos und stellte eine Rückzahlungs-

forderung in Höhe von 608.521,50 DM fällig. Am selben Tag buchte die

Zedentin den Darlehensbetrag nebst angefallenen Zinsen mit dem Ver-

merk "Darl.-Tilg./Zins. Tilgungsrate Darlehen" von dem Darlehenskonto

der Eheleute auf das Kontokorrentkonto des Ehemannes um. Der Saldo

des Kontokorrentkontos wurde später auf ein Abwicklungskonto umge-

bucht. Diesem Konto, das einen Sollsaldo von über 8 Millionen DM auf-

wies, wurden am 4. und 18. März 1998, nachdem auch die Zedentin die

Lebensversicherungsverträge gekündigt hatte, die von den Versiche-

rungsunternehmen überwiesenen Rückkaufswerte

in Höhe

von

102.035,30 DM und 654.798,60 DM gutgeschrieben.

Am 28. Dezember 1999/3. Januar 2000 vereinbarten die Klägerin

und die Zedentin die Abtretung des Anspruchs auf Rückzahlung des Dar-

lehens vom 7. November 1995.

Das Landgericht hat der Klage auf Zahlung von 50.000 € nebst

Zinsen stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Das Berufungsge-

richt hat die Klage abgewiesen und auf die Widerklage festgestellt, dass

der Klägerin kein über den eingeklagten Teilbetrag hinausgehender An-

spruch in Höhe von 261.132,10 € gegen die Beklagte zusteht. Mit der

vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die

Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils.

Entscheidungsgründe:

Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefoch-

tenen Urteils und zur Zurückweisung der Berufung der Beklagten.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung,

soweit für das Revisionsverfahren noch von Bedeutung, im Wesentlichen

ausgeführt:

Die Klägerin sei aufgrund der Abtretung vom 28. Dezember 1999/

3. Januar 2000 aktivlegitimiert. Einer wirksamen Abtretung stünden we-

der der Datenschutz noch das Bankgeheimnis entgegen. Die Klageforde-

rung sei weder verjährt noch verwirkt.

Die Forderung sei aber erloschen. Erfüllung sei zwar nicht dadurch

eingetreten, dass die Zedentin das Darlehenskonto mit dem Vermerk

"Tilgungsrate Darlehen" auf Null gestellt habe. Die Beklagte und ihr

Ehemann hätten keine entsprechende Leistung erbracht. Es lasse sich

auch nicht feststellen, dass die Zedentin den Willen gehabt habe, die

Forderung gegenüber der Beklagten zu erlassen.

Die Klageforderung sei aber aufgrund der Tilgungsbestimmung er-

loschen, die der Ehemann der Beklagten in seinem Schreiben vom

25. November 1997 an die Zedentin getroffen habe. Nachdem er und die

Zedentin die Lebensversicherungsverträge gekündigt hätten, sei der Er-

lös auf das Abwicklungskonto überwiesen worden. Das Kündigungsrecht

habe zwar aufgrund der Abtretungsverträge der Zedentin zugestanden.

Eine Abtretung des Tilgungsbestimmungsrechts sei aber nicht vereinbart

worden und ergebe sich auch nicht aus dem Sinn und Zweck der Siche-

rungsvereinbarung. § 366 Abs. 1 BGB sei entgegen der Auffassung des

Bundesgerichtshofs (BGHZ 140, 391 ff.) nicht zu entnehmen, dass das

Tilgungsbestimmungsrecht nur dem leistungsbereiten Schuldner, nicht

aber einem Schuldner, gegen den vollstreckt werde, zustehe. Außerdem

könne die Beklagte nicht einem Schuldner gleichgestellt werden, der

pflichtwidrig nicht leiste und gegen den vollstreckt werden müsse. Sie

und ihr Ehemann hätten die Rückkaufswerte der Lebensversicherungen

zur Tilgung des gemeinsamen Darlehens verwenden wollen, seien dazu

aber rechtlich nicht in der Lage gewesen, weil der Ehemann der Beklag-

ten das Kündigungsrecht an die Zedentin abgetreten habe. Die Auszah-

lung der Rückkaufswerte an die Zedentin sei eine Leistung der Beklagten

und nicht der Versicherungsunternehmen gewesen, die nur auf ihre Ver-

pflichtung aus den Versicherungsverträgen geleistet hätten. Da die Rück-

kaufswerte höher als die offene Darlehensforderung gewesen seien, sei

diese erloschen.

Die negative Feststellungswiderklage sei zulässig. Das Feststel-

lungsinteresse der Klägerin sei nicht durch die Zusage der Klägerin ent-

fallen, den Anspruch nicht weiter zu verfolgen. Trotz der von der Klägerin

anerkannten Verjährungseinrede bestehe die Möglichkeit, unter den Vor-

aussetzungen des § 215 BGB die Aufrechnung zu erklären. Die Feststel-

lungswiderklage sei auch begründet, da die Darlehensforderung erlo-

schen sei.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung im entschei-

denden Punkt nicht stand.

1. Rechtlich nicht zu beanstanden ist allerdings die Auffassung des

Berufungsgerichts, die Klägerin sei aktivlegitimiert. Das Berufungsgericht

hat rechtsfehlerfrei und von der Revisionserwiderung unangegriffen fest-

gestellt, dass die Zedentin der Klägerin die Klageforderung am

28. Dezember 1999/3. Januar 2000 abgetreten hat. Der Wirksamkeit die-

ser Abtretung stehen weder das Bankgeheimnis noch das Bundesdaten-

schutzgesetz noch ein anderer rechtlicher Gesichtspunkt entgegen (vgl.

Senat BGHZ 171, 180, 183 ff. Tz. 12 ff.).

2. Rechtsfehlerfrei ist auch die Begründung, mit der das Beru-

fungsgericht die Verjährung der Klageforderung verneint hat.

Die gemäß Art. 229 § 6 Abs. 4 Satz 1 EGBGB, §§ 195, 199 Abs. 1

BGB am 31. Dezember 2004 endende Verjährungsfrist ist durch die Zu-

stellung des Mahnbescheides am 28. Juli 2004 gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3

BGB gehemmt worden. Die Klageforderung ist im Mahnbescheid im Sin-

ne des § 690 Abs. 1 Nr. 3 ZPO hinreichend bestimmt bezeichnet und in-

dividualisiert worden. Dazu ist erforderlich, dass der Anspruch gegen-

über anderen Ansprüchen so abgegrenzt wird, dass er Grundlage eines

der materiellen Rechtskraft fähigen Vollstreckungstitels sein und der

Schuldner erkennen kann, welcher Anspruch gegen ihn geltend gemacht

wird, damit er beurteilen kann, ob und in welcher Weise er sich zur Wehr

setzen will (st.Rspr., vgl. BGH, Urteil vom 17. November 2005 - IX ZR

8/04, WM 2006, 592, 594 m.w.Nachw.). Entgegen der Auffassung der

Revisionserwiderung genügt der Mahnbescheid diesen Anforderungen.

Die Klageforderung wird darin als "Darlehensrückzahlung gem. Darle-

hensrückzahlg. - 1… Teilbetrag vom 18.12.97" und als abgetre-

tener Anspruch der Zedentin bezeichnet. Diesen Angaben ist hinreichend

eindeutig zu entnehmen, dass die Rückzahlung des mit Schreiben vom

18. Dezember 1997 gekündigten Darlehens begehrt wird. Die Beklagte

hat zwar den Zugang dieses Schreibens bestritten. Da sie aber nur ein

einziges Darlehen bei der Zedentin aufgenommen hatte, konnte für sie

kein Zweifel bestehen, dass dieses Gegenstand des Mahnbescheides

war. Dass sie solche Zweifel auch nicht gehabt hat, zeigt der Entwurf

des Schriftsatzes vom 26. August 2004 zur Verteidigung gegen die Kla-

geforderung, in dem auf den Mahnbescheid vom 26. Juli 2004 Bezug ge-

nommen wird.

Die Hemmung der Verjährung endete zwar gemäß § 204 Abs. 2

Satz 2 BGB nach sechs Monaten, weil die Parteien das Mahnverfahren

zunächst nicht betrieben haben. Sie begann aber vor Ablauf der Verjäh-

rungsfrist erneut (§ 204 Abs. 2 Satz 3 BGB), als die Klägerin am 16. Juni

2005 den geltend gemachten Anspruch begründete, die Durchführung

des streitigen Verfahrens beantragte und den restlichen Kostenvor-

schuss einzahlte.

3. Auch die Auffassung des Berufungsgerichts, die Klageforderung

sei nicht dadurch erloschen, dass die Zedentin das Darlehenskonto der

Beklagten und ihres Ehemannes am 18. Dezember 1997 mit dem Ver-

merk "Tilgungsrate Darlehen" auf Null stellte und das Kontokorrentkonto

des Ehemannes mit der offenen Darlehensforderung belastete, ist, an-

ders als die Revisionserwiderung meint, rechtlich nicht zu beanstanden.

a) Diese Umbuchung stellt keine Erfüllung im Sinne des § 362

Abs. 1 BGB dar. Die Beklagte und ihr Ehemann haben keine Leistung auf

die Darlehensforderung der Zedentin erbracht. Insbesondere ist kein

Überweisungsauftrag zu Lasten des Kontokorrentkontos des Ehemannes

erteilt worden.

b) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung liegt auch

kein Erlass gegenüber der Beklagten bzw. die Begründung eines neuen

Schuldverhältnisses nur mit dem Ehemann der Beklagten vor. Ein Ange-

bot auf Abschluss eines Erlassvertrages muss unmissverständlich erklärt

werden. An die Feststellung eines Verzichtswillens, der nicht vermutet

werden darf, sind strenge Anforderungen zu stellen (BGH, Urteil vom

7. März 2006 - VI ZR 54/05, NJW 2006, 1511, 1512 Tz. 10). Danach

kann von einem Willen der Zedentin, der Beklagten die Schuld zu erlas-

sen bzw. ein neues Schuldverhältnis allein mit ihrem Ehemann zu be-

gründen, nicht ausgegangen werden. Die Zedentin hat vielmehr durch

ihre vom Tag der Umbuchung datierende Kündigungserklärung eindeutig

zum Ausdruck gebracht, dass sie auch die Beklagte auf Rückzahlung

des Darlehens in Anspruch nehmen wollte. Sie hatte keine Veranlas-

sung, die Beklagte, die sie bei Abschluss des Darlehensvertrages mit-

verpflichtet hatte, gerade in dem Zeitpunkt, in dem das Darlehen notlei-

dend geworden war und gekündigt werden musste, aus der Haftung zu

entlassen.

4. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Auffassung des Berufungsge-

richts, die Klageforderung sei aufgrund der Tilgungsbestimmung des

Ehemannes der Beklagten vom 25. November 1997 in Verbindung mit

den Zahlungen der Versicherungsunternehmen erloschen. Die Beklagte

und ihr Ehemann waren nicht befugt, gemäß § 366 Abs. 1 BGB die Ver-

bindlichkeit zu bestimmen, die durch die Zahlungen der Versicherungs-

unternehmen getilgt werden sollte.

a) Die Befugnis zur Tilgungsbestimmung gemäß § 366 Abs. 1 BGB

stellt eine Vergünstigung für den Schuldner dar, deren Grund seine frei-

willige Leistung bildet (vgl. BGH, Urteil vom 28. Juni 2000 - XII ZR 55/98,

Umdruck S. 7). Zugleich zieht § 366 Abs. 1 BGB die praktische Konse-

quenz daraus, dass die Zahlung vom Schuldner ausgeht (PWW/Pfeiffer,

BGB 3. Aufl. § 366 Rdn. 1). Das Tilgungsbestimmungsrecht steht des-

halb, anders als das Berufungsgericht gemeint hat, nur dem Schuldner

zu, der zur Erfüllung seiner Pflichten tätig wird, nicht aber dem, gegen

den die Zwangsvollstreckung betrieben werden muss (Senat BGHZ 140,

391, 394 m.w.Nachw.). In Fällen der Verwertung einer sicherungshalber

abgetretenen Forderung gilt grundsätzlich nichts anderes als für die Bei-

treibung

im Wege der Zwangsvollstreckung (vgl. BGH, Urteil vom

28. Juni 2000 - XII ZR 55/98, Umdruck S. 7; Staudinger/Olzen, BGB

Neubearb. 2006, § 366 Rdn. 10; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366

Rdn. 10; a.A. Schanbacher WuB IV A. § 366 BGB 1.04; offen gelassen

für Sicherungsübereignungen: Senat, Urteil vom 25. November 2003

- XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.).

b) Demnach hatte der Ehemann der Beklagten im Zeitpunkt seines

Schreibens vom 25. November 1997 bezüglich der Zahlungen der Versi-

cherungsunternehmen auf das Abwicklungskonto der Zedentin kein Til-

gungsbestimmungsrecht. Die Zahlungen sind nicht auf seine Veranlas-

sung erfolgt. Am 25. November 1997 war er rechtlich nicht mehr in der

Lage, Zahlungen der Versicherungsunternehmen zur Erfüllung der Ver-

pflichtungen aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu veran-

lassen oder zu verwenden, weil er die Ansprüche aus den Lebensversi-

cherungsverträgen, einschließlich des Rechtes auf Kündigung und auf

Auszahlung der Rückkaufswerte, bereits am 7. November 1995 an die

Zedentin abgetreten hatte und nicht mehr über sie verfügen konnte. Die

Versicherungsunternehmen haben die Rückkaufswerte dementsprechend

nicht aufgrund der Kündigung des Ehemannes auf das gemeinsame Dar-

lehenskonto, sondern aufgrund der Kündigung der Zedentin auf das Ab-

wicklungskonto überwiesen.

Die Revisionserwiderung macht demgegenüber ohne Erfolg gel-

tend, der Erlös aus der Verwertung der Sicherheiten sei aufgrund der

Sicherungsabrede als Leistung des Sicherungsgebers auf die gesicherte

Schuld anzusehen. Dem kommt für die Auslegung des § 366 Abs. 1 BGB

ebenso wenig Bedeutung zu, wie der Regelung der § 815 Abs. 3, § 819

ZPO, nach der in der Mobiliarzwangsvollstreckung die Wegnahme von

Geld und die Empfangnahme von Versteigerungserlösen durch den Ge-

richtsvollzieher als Zahlung von Seiten des Schuldners gelten (Senat

BGHZ 140, 391, 394).

In dem Schreiben des Ehemannes der Beklagten vom

25. November 1997 kann, wie die Revision zutreffend ausgeführt hat,

auch kein Verzicht auf die Rückabtretung der sicherungshalber abgetre-

tenen Ansprüche auf die Rückkaufswerte gesehen werden, der eine Leis-

tung erfüllungshalber auf die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom

7. November 1995 bewirkt haben könnte. Dem Schreiben vom

25. November 1997 ist eine solche Verzichtserklärung nicht zu entneh-

men. Außerdem kann ein Sicherungsgeber den Sicherungsnehmer nicht

einseitig darauf verweisen, sich aus einer für mehrere Ansprüche bestell-

ten Sicherheit wegen eines bestimmten Anspruches zu befriedigen, und

ihm damit die Sicherheit für die anderen Ansprüche entziehen (vgl. BGH,

Urteil vom 12. Januar 1972 - VIII ZR 26/71, WM 1972, 335, 337).

Eine dem Ehemann zurechenbare Leistung, für die er eine Til-

gungsbestimmung im Sinne des § 366 Abs. 1 BGB hätte treffen können,

liegt auch nicht etwa in der am 7. November 1995 erfolgten Abtretung

der Ansprüche gegen die Versicherungsunternehmen an die Zedentin.

Diese Abtretung erfolgte nicht zur Erfüllung, sondern nur zur Sicherung,

und zwar nicht nur der Ansprüche der Zedentin aus dem Darlehensver-

trag vom 7. November 1995, sondern auch anderer Ansprüche. Außer-

dem ist die Tilgungsbestimmung vom 25. November 1997 nicht, wie für

§ 366 Abs. 1 BGB erforderlich (Senat BGHZ 140, 391, 394 und Urteil

vom 25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122), bei der

Leistung, sondern erst zwei Jahre später erfolgt.

5. Auch die Begründung, mit der das Berufungsgericht der Wider-

klage stattgegeben hat, hält rechtlicher Überprüfung nicht stand.

a) Das Berufungsgericht ist allerdings rechtsfehlerfrei und von der

Revision unangegriffen davon ausgegangen, dass die Widerklage zuläs-

sig ist. Das für eine negative Feststellungswiderklage erforderliche Fest-

stellungsinteresse entsteht regelmäßig, wenn der Kläger sich - wie hier -

eines über die Teilklageforderung hinausgehenden Anspruchs berühmt.

Es entfällt nicht allein durch seine spätere einseitige Erklärung, er werde

keine weiteren Ansprüche mehr geltend machen (BGH, Urteil vom

4. Mai 2006 - IX ZR 189/03, WM 2006, 1551, 1553 f. Tz. 24). Die weitere

Erklärung der Klägerin, die über die Teilklage hinausgehende Darlehens-

forderung, die nicht Gegenstand des Mahnbescheides war, sei verjährt,

rechtfertigt bereits deshalb keine andere Beurteilung, weil sich die Kläge-

rin dadurch nicht der Möglichkeit der Aufrechnung (§ 215 BGB) begeben

hat. Das Interesse der Beklagten an einer der Rechtskraft fähigen Ent-

scheidung über die Darlehensrückforderung besteht vielmehr weiter.

b) Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das Beru-

fungsgericht die Widerklage als begründet angesehen hat. Auch die über

die Teilklage hinausgehende Darlehensforderung der Klägerin ist aus

den unter II. 4. dargelegten Gründen nicht erloschen.

III.

Das Berufungsurteil stellt sich nicht aus anderen Gründen als rich-

tig dar (§ 561 ZPO).

Die Zahlung der Rückkaufswerte durch die Versicherungsunter-

nehmen auf das bei der Zedentin geführte Abwicklungskonto hat die Kla-

geforderung unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt getilgt.

1. Die Frage, nach welchen Kriterien Erlöse aus der Verwertung

einer Sicherheit bzw. Sicherheitsleistungen des Schuldners an den

Gläubiger auf mehrere offene Forderungen zu verrechnen sind, wird un-

terschiedlich beantwortet. Teilweise wird die Anrechnungsbestimmung

des Gläubigers als maßgeblich angesehen (BGH, Urteil vom 11. Juni

1985 - VI ZR 61/84, ZIP 1985, 996, 998; Jacoby AcP 203, 664, 692;

Staudinger/Olzen, BGB Neubearb. 2006 § 366 Rdn. 10). Nach anderer

Auffassung ist der Erlös einer für mehrere Forderungen bestellten Si-

cherheit gemäß § 366 Abs. 2 BGB zu verrechnen

(MünchKomm/

Wenzel, BGB 5. Aufl. § 366 Rdn. 5; PWW/Pfeiffer, BGB 3. Aufl. § 366

Rdn. 11). Nach der Rechtsprechung des Senats

(Urteil vom

25. November 2003 - XI ZR 379/02, WM 2004, 121, 122 f.) ist § 366

Abs. 2 BGB auf die Verrechnung des Erlöses aus dem Verkauf si-

cherungsübereigneter Gegenstände jedenfalls dann anzuwenden, wenn

weder Schuldner noch Gläubiger eine wirksame Tilgungsbestimmung

getroffen haben.

Ob dem Gläubiger in Bezug auf Sicherheitsleistungen bzw. auf den

Erlös aus der Verwertung von Sicherheiten ein Anrechnungsbestim-

mungsrecht zusteht, bedarf keiner abschließenden Entscheidung. Die

Zedentin hat keine Verrechnungsbestimmung zugunsten einer bestimm-

ten Verbindlichkeit des Ehemannes der Beklagten getroffen. Auf ihre

Veranlassung haben die Versicherungsunternehmen die Rückkaufswerte

vielmehr auf das Abwicklungskonto überwiesen, auf das der Saldo des

Kontokorrentkontos des Ehemannes, der neben Verbindlichkeiten des

Ehemannes die gemeinsame Darlehensschuld der Beklagten und ihres

Ehemannes enthielt, umgebucht worden war. Dem Parteivortrag ist nicht

zu entnehmen, dass die Zahlungen der Versicherungsunternehmen auf

eine bestimmte Verbindlichkeit oder anteilig auf alle auf dem Konto ver-

buchten Verbindlichkeiten verrechnet werden sollten. Eine Kontokorrent-

abrede bestand zwischen den Parteien nicht.

2. Mangels wirksamer Tilgungs- bzw. Verrechnungsbestimmung

des Ehemannes der Beklagten und der Zedentin ist über die Verrech-

nung der Zahlungen der Versicherungsunternehmen in entsprechender

Anwendung des § 366 Abs. 2 BGB zu entscheiden. Danach sind die Zah-

lungen nicht auf den Anspruch der Zedentin aus dem Darlehensvertrag

vom 7. November 1995 gegen die Beklagte und ihren Ehemann, sondern

auf die weiteren Verbindlichkeiten des Ehemannes gegenüber der Ze-

dentin, die höher als die Zahlungen der Versicherungsunternehmen wa-

ren, zu verrechnen, weil die Beklagte nicht dargelegt hat, dass die Ver-

bindlichkeiten ihres Ehemannes erst später fällig geworden sind als ihre

eigene Darlehensschuld, und diese Verbindlichkeiten der Zedentin gerin-

gere Sicherheit als die Forderung aus dem Darlehensvertrag vom

7. November 1995 boten.

Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dem Partei-

vortrag zu entnehmen, dass die weiteren Verbindlichkeiten des Eheman-

nes fällig waren. Die Zedentin hat mit Schreiben vom 18. Dezember 1997

an den Ehemann der Beklagten die Geschäftsverbindung mit diesem

fristlos gekündigt und alle Ansprüche gegen ihn sofort fällig gestellt.

Die größere Sicherheit einer Forderung kann sich aus der Mithaf-

tung einer weiteren Person ergeben (Senat BGHZ 146, 37, 49 und Urteil

vom 24. November 1992 - XI ZR 98/92, WM 1992, 2129, 2131, insoweit

in BGHZ 120, 272 ff. nicht abgedruckt). Dies trifft auf die Forderung aus

dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 zu, weil die Beklagte für

diese Forderung, anders als für die weiteren Forderungen der Zedentin

gegen ihren Ehemann, mithaftete. Die weiteren Sicherheiten, nämlich die

Grundschulden in Höhe von 2 Millionen DM und 5 Millionen DM auf

Grundstücken in P. und die Bürgschaft der H.

GmbH in Höhe von 7 Millionen DM, sicherten alle Ansprüche der

Zedentin gegen den Ehemann der Beklagten.

IV.

Das angefochtene Urteil war daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1

ZPO). Da weitere Feststellungen nicht zu treffen sind, hatte der Senat in

der Sache selbst zu entscheiden und die Berufung der Beklagten zurück-

zuweisen (§ 563 Abs. 3 ZPO). Mangels Tilgung besteht die Forderung

aus dem Darlehensvertrag vom 7. November 1995 gegen die Beklagte

noch in voller Höhe. Demnach ist die Klage begründet und die Widerkla-

ge unbegründet.

Nobbe Müller Joeres

Mayen Ellenberger

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 05.09.2006 - 10 O 290/05 -

KG Berlin, Entscheidung vom 23.05.2007 - 26 U 223/06 -