BGH Urteil vom 10.07.2008 – VII ZR 16/07

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 16/07

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 10. Juli 2008 Heinzelmann, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

VOB/B § 13 Nr. 7; BGB §§ 242 Cd, 635 a.F.

Ein Bauträger, der vom Erwerber Vorschuss auf Mängelbeseitigungskosten zu- rückfordern kann, muss sich diesen Anspruch grundsätzlich nicht nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung auf seinen Schadensersatzanspruch gegen seinen Auftragnehmer wegen dieser Mängel am Werk anrechnen lassen. Eine Anrechnung kommt erst in Betracht, wenn er den Rückzahlungsanspruch realisiert hat und feststeht, dass er vom Erwerber künftig wegen dieser Mängel nicht mehr in Anspruch genommen werden kann (im Anschluss an BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83).

BGH, Urteil vom 10. Juli 2008 - VII ZR 16/07 - OLG Oldenburg LG Osnabrück

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 10. Juli 2008 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Kuffer, Bauner, die Richterin Safari Chabestari und den Richter Dr. Eick

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 8. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Oldenburg vom 21. Dezember 2006 im Kos-

tenpunkt und insoweit aufgehoben, als auf die Berufung der Be-

klagten die Klage in Höhe von 62.812,79 € nebst Zinsen abgewie-

sen worden ist.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Die Klägerin begehrt, soweit in der Revision noch von Interesse, von der

Beklagten Schadensersatz wegen mangelhafter Bauleistungen.

Die Klägerin, die sich als Bauträgerin betätigte, schloss im April 1993 mit

den Eheleuten A. (im Folgenden: A.) und deren Sohn S. (im Folgenden: S.) je-

weils einen notariellen Vertrag über den Verkauf eines Erbbaurechts an einem

Grundstück verbunden mit der Verpflichtung zur Errichtung eines Einfamilien-

hauses auf diesem Grundstück. Die Klägerin beauftragte die Beklagte mit den

Erd-, Maurer-, Isolier-, Entwässerungs- und Stahlbetonarbeiten; die Geltung der

VOB/B und eine fünfjährige Gewährleistungsfrist wurden vereinbart. Im Februar

bzw. Juni 1994 wurden die Häuser bezugsfertig übergeben. In der Folgezeit

rügten A. und S. gegenüber der Klägerin zahlreiche Mängel.

Im Juli 1998 erhob die Klägerin gegen die Beklagte Klage auf Zahlung

von Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten. Wegen derselben Mängel

erhoben A. und S. im Dezember 1998 gegen die Klägerin ebenfalls jeweils Kla-

ge auf Kostenvorschuss. Auf die am 2. bzw. 16. November 1999 bei Gericht

eingegangenen Anträge der Parteien ordnete daraufhin das Landgericht im vor-

liegenden Verfahren mit Beschluss vom 25. November 1999, zugestellt an den

Klägervertreter am 3. Dezember 1999, das Ruhen des Verfahrens an. In den

von A. und S. betriebenen Prozessen wurde die Klägerin rechtskräftig zur Zah-

lung von Kostenvorschuss verurteilt. Dementsprechend zahlte sie im Oktober

2001 an A. 20.344,03 € und im Juli 2004 an S. 42.712,57 €. Am 25. November

2004 nahm die Klägerin das Verfahren wieder auf. Sie hat nunmehr, soweit hier

von Interesse, die an A. und S. gezahlten Beträge, Gutachter- und Prozesskos-

ten sowie Zinsen in Höhe von insgesamt 69.975,22 € als Schadensersatz gel-

tend gemacht. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, das Berufungsge-

richt hat sie auf die Berufung der Beklagten abgewiesen. Dagegen richtet sich

die vom Senat zugelassene Revision der Klägerin, mit der sie den Zahlungsan-

spruch in Höhe von 62.812,79 € weiterverfolgt.

Die Revision führt im Umfang des Begehrens der Klägerin zur Aufhebung

des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungs-

gericht.

Die Beurteilung richtet sich nach den bis zum 31. Dezember 2001 gel-

tenden Gesetzen.

Das Berufungsgericht führt aus, der Klägerin stehe nach § 13 Nr. 7

I.

Abs. 1 VOB/B ein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte zu, der in Höhe

von 69.975,22 € unstreitig sei. Dieser Betrag mindere sich jedoch um die von

der Klägerin an A. und S. gezahlten Kostenvorschüsse von insgesamt

63.056,60 €. Insoweit stünden der Klägerin gegen A. und S. Rückzahlungsan-

sprüche zu. Die zur Beseitigung von Mängeln gezahlten Kostenvorschüsse

müssten innerhalb einer angemessenen Frist, die hier maximal ein Jahr betra-

ge, bestimmungsgemäß verwendet werden. Würden Mängelbeseitigungsarbei-

ten in dieser Frist nicht durchgeführt, stehe dem Leistenden ein Rückzahlungs-

anspruch zu. Es stehe nicht fest, dass A. und S. innerhalb eines Jahres Män-

gelbeseitigungsarbeiten durchgeführt hätten. Die Klägerin sei verpflichtet, diese

Ansprüche geltend zu machen und habe ein eventuelles Prozess- und Liquidi-

tätsrisiko selbst zu tragen. Der noch verbleibende Schadensersatzanspruch von

6.918,62 € sei durch eine Aufrechnung der Beklagten mit Gegenforderungen in

Höhe von 7.162,43 € erloschen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im entscheidenden Punkt nicht

stand. Die Klägerin muss sich mögliche Ansprüche auf Rückzahlung der an A.

und S. geleisteten Kostenvorschüsse nicht auf den Schadensersatzanspruch

gegen die Beklagte anrechnen lassen.

1. Im Revisionsrechtszug ist davon auszugehen, dass der Klägerin ge-

mäß § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B wegen mangelhafter Bauleistungen gegen die

Beklagte ursprünglich ein Schadensersatzanspruch in Höhe von 69.975,22 €

zustand. Die Revision nimmt die Ansicht des Berufungsgerichts hin, dass die-

sem Anspruch zur Aufrechnung gestellte Forderungen in Höhe von 7.162,43 €

gegenüberstehen, so dass er nur noch in Höhe von 62.812,79 € geltend ge-

macht wird.

2. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist dieser Schadensersatzan-

spruch nicht verjährt.

Die Verjährung wurde zunächst durch die Klageerhebung im Juli 1998

unterbrochen, § 209 Abs. 1 BGB. Diese Unterbrechung endete dadurch, dass

der Prozess in Folge des Ruhens des Verfahrens nicht mehr betrieben wurde

und in Stillstand geriet, § 211 Abs. 2 BGB. Nunmehr lief erneut eine fünfjährige

Verjährungsfrist. Der Senat muss nicht abschließend entscheiden, ob für den

Beginn des Stillstands des Verfahrens der Eingang des das Ruhen des Verfah-

rens beantragenden Schriftsatzes der Klägerin am 2. November 1999 maßgeb-

lich ist, wie die Beklagte meint, oder ob mit dem Berufungsgericht im Anschluss

an das Landgericht auf die Zustellung des das Ruhen des Verfahrens anord-

nenden Beschlusses am 3. Dezember 1999 abzustellen ist (vgl. hierzu aller-

dings BGH, Urteile vom 20. Februar 1997 - VII ZR 227/96, BGHZ 134, 387 und

vom 5. Februar 1998 - VII ZR 279/96, BauR 1998, 613 = ZfBR 1998, 185).

Denn die Verjährung war, nachdem das Ruhen des Verfahrens angeordnet

worden war, zunächst drei Monate gehemmt, da das Verfahren vor Ablauf die-

ser Zeitspanne nur mit Zustimmung des Gerichts aufgenommen werden konnte,

§ 251 Abs. 2 ZPO (vgl. BGH, Urteile vom 17. Januar 1968 - VIII ZR 207/65,

NJW 1968, 692 und vom 18. Oktober 2000 - XII ZR 85/98, NJW 2001, 218). Bei

Berücksichtigung dieser drei Monate war die Verjährungsfrist am 25. November

2004, als die Klägerin das Verfahren weiter betrieb, auch dann nicht abgelau-

fen, wenn man der Meinung der Beklagten zum Stillstand des Verfahrens folgen

wollte.

Fehl geht der Hinweis der Beklagten, der das Verfahren wieder aufneh-

mende Schriftsatz der Klägerin sei nicht zum ruhenden, sondern zu einem an-

deren Verfahren eingereicht worden und sei daher nicht geeignet gewesen, die

Verjährung erneut zu hemmen. Die Beklagte übersieht, dass das Verfahren,

dessen Ruhen angeordnet worden war, später mit einem neuen Aktenzeichen

weitergeführt wurde.

3. Auf die Frage, ob der Klägerin einredefreie Ansprüche gegen A. und

S. auf Rückzahlung der geleisteten Kostenvorschüsse zustehen, kommt es im

vorliegenden Verfahren nicht an. Diese Frage, die im Rechtsstreit der Klägerin

gegen A. und S. im ersten Rechtszug bejaht, im zweiten Rechtszug verneint

worden und derzeit Gegenstand des beim Senat anhängigen Nichtzulassungs-

beschwerdeverfahrens VII ZR 213/07 ist, kann hier offenbleiben.

4. Denn der Ansicht des Berufungsgerichts, der Schadensersatzan-

spruch der Klägerin gegen die Beklagte mindere sich um den Betrag solcher

möglicher Rückzahlungsansprüche, da insoweit der Klägerin kein Schaden ent-

standen sei, kann nicht gefolgt werden.

a) Die von der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zur Klägerin schuld-

haft verursachten Mängel selbst sind bereits der bei der Klägerin eingetretene

Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den

zur Mängelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteile vom

28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567,

1568 = NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677).

Ob die Klägerin die Mängel tatsächlich beseitigen lässt oder den Betrag

anderweitig verwendet, ist für die Entstehung des in vollem Umfang zu erset-

zenden Schadens im Hinblick auf die Dispositionsfreiheit des geschädigten Be-

stellers ohne Bedeutung. Sein Schadensersatzanspruch wird in der Regel auch

nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert, unabhängig

davon, ob er seinerseits an den Erwerber einen Ausgleich für die Mängel leistet

oder nicht. Dementsprechend beeinflusst es den entstandenen Schaden grund-

sätzlich auch nicht, wenn der Besteller eine Leistung, die er wegen des Man-

gels an den Erwerber erbracht hat, von diesem aus Rechtsgründen zurückfor-

dern kann.

b) Mögliche Ansprüche der Klägerin gegen A. und S. sind auch nicht im

Wege der Vorteilsausgleichung auf den Schaden der Klägerin anzurechnen.

Deren Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

aa) Der Senat hat sich in zwei nach Verkündung des Berufungsurteils

ergangenen Entscheidungen (Urteile vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06, BGHZ

173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567= NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007,

677) mit der Frage befasst, welche Bedeutung im Rahmen einer werkvertragli-

chen Leistungskette bei mangelhaften Bauleistungen des Nachunternehmers

dem Umstand zukommt, dass der Hauptunternehmer von seinem Auftraggeber

nicht oder nur in beschränktem Umfang in Anspruch genommen wird. Er hat

ausgeführt: Ob eine auf diese Weise bewirkte spätere Verminderung der Ver-

mögenseinbuße beim Hauptunternehmer zu berücksichtigen sei, sei nach dem

Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen. Wirtschaftlich betrach-

tet sei der Hauptunternehmer nur Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen

werkvertraglichen Leistungskette. Im wirtschaftlichen Ergebnis komme regel-

mäßig dem Bauherren die Leistung des Nachunternehmers zugute, er sei von

dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Der Hauptunterneh-

mer sei dagegen nur Zwischenstation. Erlange er durch den ihm gegen den

Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil

trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebe,

erscheine es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der

Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an

den Nachunternehmer weitergeben müsse. Für eine Vorteilsausgleichung spre-

che es insbesondere, wenn feststehe, dass eine Inanspruchnahme des Auf-

traggebers durch den Erwerber auch künftig nicht mehr erfolgen könne.

bb) Eine Prüfung anhand dieser Grundsätze hat auch im vorliegenden

Fall zu erfolgen. Dass die Klägerin als Bauträgerin tätig war und die Bauleistun-

gen der Beklagten auf ihren Grundstücken erbracht wurden, führt zu keiner an-

deren Beurteilung. Die Klägerin erfüllte mit diesen Bauleistungen die den Er-

werbern A. und S. gegenüber eingegangene Bauverpflichtung. Wirtschaftlich

gesehen war auch sie nur Zwischenstation.

cc) Eine Vorteilsausgleichung kommt hier jedoch nicht in Betracht.

(1) Durch die auf dem Grundsatz von Treu und Glauben beruhende Vor-

teilsausgleichung soll ein gerechter Ausgleich zwischen den bei einem Scha-

densfall widerstreitenden Interessen herbeigeführt werden. Der Geschädigte

darf nicht besser gestellt werden, als er ohne das schädigende Ereignis stünde.

Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis bedingten Vorteile auf

den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur solche, deren An-

rechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs übereinstimmt, das

heißt, dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unangemessen

entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungsweise gleich-

sam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein (BGH, Urteile vom 28. Juni

2007 - VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567, 1568

= NZBau 2007, 580 = ZfBR 2007, 677).

(2) Danach muss sich die Klägerin eine Vorteilsausgleichung nicht gefal-

len lassen. Für eine Vorteilsausgleichung wäre allenfalls dann Raum, wenn die

Klägerin die hier geltend gemachten Rückzahlungsansprüche bereits realisiert

hätte, die geleistete Zahlung also an sie zurückgeflossen wäre. Nur dann könn-

te eine Lage entstehen, die derjenigen gleichzusetzen wäre, dass die Erwerber

gegenüber der Klägerin keine Ansprüche erheben. Steht darüber hinaus fest,

dass auch eine künftige Inanspruchnahme ausgeschlossen ist, müsste die Klä-

gerin diesen tatsächlich erzielten Vorteil an die Beklagte weitergeben.

Es wäre hingegen mit dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zu

vereinbaren, wenn sich die Klägerin auf ihren Schaden, der sich durch die Zah-

lung der Kostenvorschüsse auch tatsächlich als Vermögenseinbuße realisiert

hat, Ansprüche anrechnen lassen müsste, deren Durchsetzung völlig offen ist.

Dadurch würde der Klägerin das gesamte Prozess- und Liquiditätsrisiko aufge-

bürdet. Dies würde die Beklagte unbillig entlasten und die Klägerin unzumutbar

belasten.

c) Die Gefahr, dass die Klägerin einen nicht gerechtfertigten Vorteil er-

zielt, wenn sie von der Beklagten Schadensersatz erhält und auch Ansprüche

gegen A. und S. durchsetzen kann, besteht nicht. Die Beklagte muss in analo-

ger Anwendung von § 255 BGB Schadensersatz nur gegen Abtretung mögli-

cher Ansprüche der Klägerin gegen A. und S. leisten. Sie hat einen Anspruch

auf diese Abtretung und kann ihn mit Hilfe eines Zurückbehaltungsrechts nach

§ 273 BGB durchsetzen (vgl. BGH, Urteil vom 25. Januar 1990 - IX ZR 65/89,

NJW-RR 1990, 407).

Dressler Kuffer Bauner

Safari Chabestari Eick

Vorinstanzen:

LG Osnabrück, Entscheidung vom 26.07.2006 - 10 O 1028/00 -

OLG Oldenburg, Entscheidung vom 21.12.2006 - 8 U 178/06 -