BGH Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 81/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 81/06

in dem Rechtsstreit

Verkündet am: 28. Juni 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

Nachschlagewerk:

BGHZ:

BGHR:

ja

ja

ja

BGB §§ 242 Cd, 635 a.F.

Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter-

nehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch

genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung

gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag-

nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR

319/75, BauR 1977, 277).

BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 81/06 - OLG Stuttgart

LG Tübingen

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 26. April 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Haß, Dr. Wiebel, Bauner und Dr. Eick

für Recht erkannt:

Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des

Oberlandesgerichts Stuttgart vom 30. März 2006 wird zurückge-

wiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Revisionsverfahrens.

Von Rechts wegen

Die Klägerin verlangt aus abgetretenem Recht Schadensersatz wegen

Lieferung mangelhafter Fenster.

Der Zedent B. war Inhaber einer Einzelfirma für Fenstermontage und

wurde von der ARGE Ba. (im Folgenden: Generalunternehmer) im Juli 1996 mit

der Durchführung sämtlicher Fensterarbeiten an einem Bauvorhaben in L. be-

auftragt. Auftraggeber für den Generalunternehmer war die Firma T. (im Fol-

genden: Bauherr). B. (im Folgenden: Nachunternehmer) hatte den Auftrag zur

Beschaffung und zum Einbau sämtlicher Fenster für insgesamt 315 Wohnun-

gen in mehreren Mehrfamilienhäusern. Er bestellte aufgrund des Leistungsver-

zeichnisses des Generalunternehmers sämtliche Fenster bei der Beklagten,

einer Fensterbaufirma, für 1,1 Mio. DM. Die 1.620 Fensterteile wurden von der

Beklagten auf Abruf direkt an das Bauvorhaben in L. geliefert und vom Nachun-

ternehmer bis September 1997 eingebaut.

Anlässlich eines anderen gemeinsamen Bauvorhabens der Parteien

stellte sich im Rahmen eines selbständigen Beweisverfahrens Mangelhaftigkeit

der dort gelieferten Fensterteile heraus. Dies nahm der Nachunternehmer zum

Anlass, auch für die in L. eingebauten Fensterteile im Jahr 2001 ein selbständi-

ges Beweisverfahren gegen die Beklagte einzuleiten. Das dort erstattete Gut-

achten kam zu dem Ergebnis, dass die Rahmeneckverbindungen der unter-

suchten Fensterteile teilweise nicht vollflächig verklebt waren, was zu vereinzel-

ten Undichtigkeiten in Form von offenen Fugenbereichen führte. Dies stellt nach

dem Ergebnis der Begutachtung im selbständigen Beweisverfahren einen Ver-

stoß gegen die anerkannten Regeln der Technik dar.

Der Bauherr machte ebenso wenig wie der Generalunternehmer Män-

gelansprüche wegen der Fenster geltend. Gewährleistungsansprüche gegen

den Nachunternehmer sind mittlerweile ebenso verjährt wie solche gegen den

Generalunternehmer.

1998 meldete der Nachunternehmer seine Einzelfirma ab. Am 5. Oktober

2004 trat er sämtliche ihm gegen die Beklagte zustehenden Ansprüche an die

Klägerin, deren Komplementär-Geschäftsführer sein Sohn ist, ab. Die Klägerin

forderte die Beklagte unter Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung mehrfach

vergeblich auf, die Mängel zu beseitigen. Mit der Klage begehrt sie Schadens-

ersatz in Höhe der geschätzten Mängelbeseitigungskosten von 368.698,54 €.

Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen.

Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klä-

gerin ihre ursprünglichen Klageanträge weiter.

Die Revision hat keinen Erfolg. Die Vorinstanzen haben die Klage zu

Recht abgewiesen.

Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Art. 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, es könne dahinstehen, ob an der Werk-

leistung der Beklagten Mängel in dem von der Klägerin behaupteten Umfang

vorhanden seien. Der Klägerin sei es nach Treu und Glauben (§ 242 BGB) ver-

wehrt, den ihr nach § 635 BGB grundsätzlich zustehenden Schadensersatzan-

spruch geltend zu machen, weil der Nachunternehmer und Zedent nicht mehr

von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen werden könne, ebenso wenig

wie diese vom Bauherrn oder den Erwerbern der Wohnungen, weil alle Ansprü-

che verjährt seien. Generalunternehmer, Bauherr und Wohnungserwerber hät-

ten zu keiner Zeit Mängelbeseitigungsansprüche geltend gemacht. Die Klägerin

wolle den Schadensersatz nicht an die eigentlich Geschädigten weitergeben,

sondern zu ihrem eigenen Vorteil selbst behalten; das sei nicht zu billigen.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung im Ergebnis stand.

Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Beklagte man-

gelhafte Fenster geliefert hat und dass die Kosten der Mängelbeseitigung

368.698,54 € betragen. Die Beklagte kann im Rahmen des § 635 BGB ihren

Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der Anspruch in

Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich die Kläge-

rin die Vorteile, die daraus resultieren, dass der Nachunternehmer wegen der

mangelhaften Fenster nicht in Anspruch genommen wird und dies auch nicht

mehr werden kann, anrechnen lassen muss, richtet sich nach dem Rechtsge-

danken der Vorteilsausgleichung.

1. Die Klägerin kann grundsätzlich ihren Schadensersatzanspruch nach

den Kosten berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erfor-

derlich sind (BGH, Urteil vom 10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014

= NZBau 2005, 390 = ZfBR 2005, 461; st. Rspr.).

2. Dieser Schadensersatzanspruch der Klägerin ist in Höhe der gesam-

ten Mängelbeseitigungskosten entstanden.

a) Die Beklagte hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zum Nachun-

ternehmer erbracht, was grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwi-

schen Nachunternehmer und Generalunternehmer zu beurteilen ist. Der von

der Beklagten in ihrem Vertragsverhältnis zum Nachunternehmer schuldhaft

verursachte Mangel selbst ist bereits der bei diesem eingetretene Schaden.

Abweichend von § 249 Satz 1 BGB wird dieser Schaden durch den zur Män-

gelbeseitigung erforderlichen Betrag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April

2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003, 1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462).

Dass der Nachunternehmer weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-

herrn auf Mängelbeseitigung in Anspruch genommen wurde, berührt seinen

mangelbedingten Schaden zunächst nicht.

b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der

Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-

onsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag

unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich

beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-

nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl.

BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st. Rspr.). Sein Anspruch

wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert

(BGH, Urteil vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR 2005,

50; Urteil vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).

3. Jedoch hat sich bei dem Nachunternehmer und der Klägerin wirt-

schaftlich gesehen infolge des Mangels im Endergebnis keine finanzielle Ein-

buße verwirklicht, da inzwischen feststeht, dass er seinerseits nicht wegen des

Mangels in Anspruch genommen wird. Ob diese spätere Verminderung oder

der Wegfall der Vermögenseinbuße schadensersatzrechtlich zu berücksichtigen

ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung zu beurteilen.

a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze

der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten

in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäqua-

tem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter

Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen

herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er

ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen-

dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-

rungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteil vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58,

BGHZ 30, 29; Urteil vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312; Urteil

vom 6. Juli 2000 - IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; Münch-

KommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005),

§ 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-

ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-

che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs

übereinstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht

unangemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrach-

tungsweise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt

der Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgeleg-

ten Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteil vom 7. November 1996

- VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145; Urteil vom 17. Mai 1984

- VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).

b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall

vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt,

Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden

(Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der

Senat in einem ähnlich gelagerten Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Ur-

teil vom 24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819).

Der IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenz-

rechtliche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber,

Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR

255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-

stimmung erfahren (BGB-RGRK/Glanzmann, BGB, 12. Aufl., § 635 Rdn. 11;

MünchKommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel/Teichmann, BGB,

12. Aufl., § 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057;

Locher, NJW 1979, 2235). Andere befürworten in dieser Fallkonstellation die

Vorteilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007,

§ 636 Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634

Rdn. 133 f.; Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der

Entsprechung in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch

Ingenstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble,

Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober-

landesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001

- 17 U 88/99).

c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-

schränkt fest. In einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kann der

Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung herangezogen werden, wenn fest-

steht, dass derjenige, der Schadensersatz wegen eines Mangels gegen seinen

nachgeschalteten Vertragspartner geltend macht, seinerseits nicht mehr wegen

dieses Mangels von einem vorgeschalteten Vertragspartner in Anspruch ge-

nommen werden kann.

Wirtschaftlich betrachtet ist der Nachunternehmer lediglich Zwischensta-

tion innerhalb der werkvertraglichen Leistungskette vom Werklieferanten über

den Nachunternehmer und den Generalunternehmer zum Bauherrn. Der Nach-

unternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bau-

herrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist

von dem Mangel des Werks des Lieferanten betroffen. Der Nachunternehmer

dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leis-

tungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem

Lieferanten und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen.

Auch im Gewährleistungsfall ist der Nachunternehmer nur Zwischenstation. Die

finanzielle Einbuße, die er durch den vom Lieferanten verursachten Mangel er-

leidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er vom

Generalunternehmer oder Bauherrn in Anspruch genommen wird. Erlangt er

dabei durch den ihm zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil

trotz Mängeln am Werk Generalunternehmer und Bauherr endgültig keine An-

sprüche gegen ihn erheben können, erscheint es nach Treu und Glauben an-

gemessen, den Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung heranzuziehen und

zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an den Lieferanten weitergeben muss. Wie

diese Frage im Einzelfall zu entscheiden ist, muss anhand einer Wertung beur-

teilt werden, die sich an den auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskrite-

rien der Vorteilsausgleichung ausrichtet.

Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des IX. Zivilse-

nats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR 255/92,

NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maßgeblich

durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessenlage ge-

prägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die Heranzie-

hung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war noch

eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenzmasse

zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen lassen.

d) Der Kläger muss sich daher eine Vorteilsausgleichung gefallen lassen.

Der Nachunternehmer wurde weder vom Generalunternehmer noch vom Bau-

herrn wegen der mangelhaften Fenster in Anspruch genommen; dies beruht

darauf, dass zu keiner Zeit Bedenken gegen die Funktionstüchtigkeit der Fens-

ter aufgetreten sind. Inzwischen sind alle diesbezüglichen Ansprüche gegen ihn

ebenso verjährt wie Gewährleistungsansprüche des Bauherrn oder der Woh-

nungserwerber gegen den Generalunternehmer; der Nachunternehmer wäre

gegebenenfalls zwecks Minderung des Schadens zur Erhebung der Verjäh-

rungseinrede gehalten (vgl. BGH, Urteil vom 12. März 1984 - II ZR 82/83,

VersR 1984, 580, 581). Dann erscheint es nach den Grundsätzen von Treu und

Glauben geboten, diesen Vorteil an den Lieferanten weiterzugeben.

Dressler

Haß

Wiebel

Bauner

Eick

Vorinstanzen:

LG Tübingen, Entscheidung vom 31.10.2005 - 1 O 12/05 -

OLG Stuttgart, Entscheidung vom 30.03.2006 - 13 U 229/05 -