BGH Urteil vom 28.06.2007 – VII ZR 8/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

VII ZR 8/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

Verkündet am: 28. Juni 2007 Seelinger-Schardt, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

BGB §§ 242 Ba, 635 a.F.; VOB/B § 13 Nr. 7 E

Steht im Rahmen einer werkvertraglichen Leistungskette fest, dass der Nachunter-

nehmer von seinem Auftraggeber wegen Mängeln am Werk nicht mehr in Anspruch

genommen wird, so kann er nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung

gehindert sein, seinerseits Ansprüche wegen dieser Mängel gegen seinen Auftrag-

nehmer geltend zu machen (Abgrenzung zu BGH, Urteil vom 24. März 1977 - VII ZR

319/75, BauR 1977, 277).

BGH, Urteil vom 28. Juni 2007 - VII ZR 8/06 - OLG Düsseldorf

LG Krefeld

Der VII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhandlung

vom 24. Mai 2007 durch den Vorsitzenden Richter Dr. Dressler, die Richter

Dr. Wiebel, Prof. Dr. Kniffka, Bauner und die Richterin Safari Chabestari

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 22. Zivilsenats

des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 5. Dezember 2005 auf-

gehoben, soweit die Beklagte verurteilt worden ist, an den Kläger

67.323,60 € und Zinsen zu zahlen.

In diesem Umfang wird die Sache zur neuen Verhandlung und

Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an

das Landgericht Krefeld zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Der Kläger verlangt als Insolvenzverwalter der B. GmbH (im Folgenden:

Klägerin) Restwerklohn.

Die Klägerin erbrachte bei zwanzig Bauvorhaben als Nachunternehmerin

für die Beklagte Bauleistungen. In den Verträgen war jeweils die Geltung der

VOB/B vereinbart worden. Die Beklagte ihrerseits war bei dem in der Revision

nur interessierenden Bauvorhaben 14 von der Firma T. beauftragt worden. Die-

se wiederum war als Generalunternehmerin für die Bauherrin tätig.

Das Bauvorhaben 14 betraf im Sommer 2001 ausgeführte und inzwi-

schen abgenommene Pflasterarbeiten auf dem Parkplatz eines Einkaufszent-

rums. Die Beklagte trägt insoweit vor, die Klägerin habe mangelhaft gearbeitet,

eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung sei nur durch eine komplette Neu-

pflasterung möglich, die Kosten in Höhe von 115.680 € verursache; in dieser

Höhe stehe ihr ein Schadensersatzanspruch zu. Sie hat die Aufrechnung gegen

die Werklohnforderung erklärt. Mit der Firma T. hat sie sich nach ihrem Vortrag

wegen dieses Mangels auf eine Verlängerung der Gewährleistungsfrist auf

zehn Jahre, auf die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft für die zweite

Hälfte dieser Frist in Höhe von 20.000 € und hinsichtlich des finanziellen Aus-

gleichs auf folgende Lösung geeinigt:

Reduzierung des Werklohns um

25.000,00 €

Teilnachbesserung für

8.856,40 €

Zusätzliche Arbeiten im Wert von

14.500,00 €

Zusammen

48.356,40 €

Die Klägerin beziffert ihren noch offenen Werklohnanspruch auf insge-

samt 130.952,39 €. Das Landgericht hat durch Teil- und Vorbehaltsurteil der auf

Zahlung dieses Betrages gerichteten Klage teilweise stattgegeben, sie teilweise

abgewiesen, teilweise unter den Vorbehalt der Entscheidung über die Aufrech-

nung der Beklagten gestellt und im Übrigen einen Beweisbeschluss erlassen.

Auf die Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht, soweit hier von Inte-

resse, die Beklagte zur Zahlung von 71.167,23 € verurteilt und die Klage in Hö-

he von 4.319,45 € abgewiesen. Hinsichtlich des Werklohnanspruchs der Kläge-

rin aus dem Bauvorhaben 14 hat es die Sache an das Landgericht zur Überprü-

fung des Gegenanspruchs der Beklagten zurückverwiesen. Dabei hat es diesen

Gegenanspruch nicht in Höhe von 115.680 €, sondern nur in Höhe von

48.356,40 € seiner Entscheidung zugrunde gelegt. Mit ihrer vom Senat zuge-

lassenen Revision will die Beklagte eine weitere Klageabweisung in Höhe von

67.323,60 € (115.680 € - 48.356,40 €) erreichen.

Die Revision hat Erfolg. Sie führt im Umfang der Anfechtung zur Aufhe-

bung des Berufungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das Land-

gericht.

Das für die Beurteilung maßgebliche Recht richtet sich nach den bis zum

31. Dezember 2001 geltenden Gesetzen (Artikel 229 § 5 Satz 1 EGBGB).

I.

Das Berufungsgericht führt aus, die Beklagte habe nur in Höhe von ins-

gesamt 48.356,40 € einen Schadensersatzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 2

VOB/B bzw. einen Anspruch auf Erstattung von Ersatzvornahmekosten nach

§ 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B schlüssig dargelegt. Diese vom Landgericht noch zu

überprüfenden Ansprüche seien gegebenenfalls mit der Werklohnforderung zu

saldieren. Dagegen könnten die behaupteten Mängelbeseitigungskosten von

115.680 € nicht anerkannt werden. Es könne insoweit offen bleiben, ob nach

§ 13 Nr. 7 VOB/B überhaupt Mängelbeseitigungskosten als Schaden ersetzt

verlangt werden könnten, oder nur solche Schäden, die nach durchgeführter

oder fiktiver Nachbesserung noch verblieben. Denn beim Schadensersatz sei

nur auf solche Kosten abzustellen, die der Auftraggeber als vernünftig und wirt-

schaftlich denkender Bauherr habe aufwenden können. Die Beklagte habe sich

durch ihre Vereinbarung mit der Firma T. um eine "alternative Mängelbeseiti-

gung" bemüht und ihrer Schadensminderungspflicht genüge getan. Damit habe

sie die durch die mangelhaften Leistungen der Klägerin erlittenen Nachteile

ausgeglichen. Ein darüber hinaus gehender Schadenersatz komme nur dann in

Betracht, wenn weitere messbare Nachteile erkennbar seien. Das sei nicht der

Fall. Die Firma T. habe der Beklagten gegenüber teilweise auf Nachbesserung

verzichtet. Ob die Beklagte überhaupt aus der verlängerten Gewährleistung in

Anspruch genommen werde, stehe nicht fest.

II.

Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Im Revisionsverfahren ist davon auszugehen, dass die Klägerin mangel-

haft gearbeitet hat, dass der Beklagten deshalb ein Schadensersatzanspruch

nach § 13 Nr. 7 VOB/B zusteht und dass die Kosten der Mängelbeseitigung

115.680 € betragen. Die Beklagte kann auch im Rahmen des § 13 Nr. 7 VOB/B

ihren Schadensersatzanspruch nach diesen Kosten berechnen. Ob der An-

spruch in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskosten besteht oder ob sich

die Beklagte die Vorteile, die sie durch ihre im Revisionsverfahren zu unterstel-

lende Vereinbarung mit der Firma T. erzielt hat, anrechnen lassen muss, richtet

sich nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausgleichung.

1. Die Beklagte kann ihren Schadensersatzanspruch nach den Kosten

berechnen, die für eine ordnungsgemäße Mängelbeseitigung erforderlich sind.

Dieser Grundsatz gilt nicht nur im Rahmen des § 635 BGB (BGH, Urteil vom

10. März 2005 - VII ZR 321/03, BauR 2005, 1014 = NZBau 2005, 390 = ZfBR

2005, 461; ständige Rechtsprechung), sondern auch für einen Schadenser-

satzanspruch nach § 13 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B (BGH, Urteile vom 7. November

1985 - VII ZR 270/83, BGHZ 96, 221; vom 25. Februar 1982 - VII ZR 161/80,

BauR 1982, 277 = ZfBR 1982, 122 und vom 12. Mai 1980 - VII ZR 228/79,

BGHZ 77, 134). Der Anspruch ist nicht beschränkt auf den Schaden, der nach

einer Mängelbeseitigung noch verbleibt.

2. Dieser Schadensersatzanspruch der Beklagten ist in Höhe der gesam-

ten Mängelbeseitigungskosten entstanden.

a) Die Klägerin hat ihre Werkleistung im Vertragsverhältnis zur Beklagten

erbracht, das grundsätzlich unabhängig vom Vertragsverhältnis zwischen der

Beklagten und der Firma T. zu beurteilen ist. Der von der Klägerin in ihrem Ver-

tragsverhältnis zur Beklagten schuldhaft verursachte Mangel selbst ist bereits

der bei der Beklagten eingetretene Schaden. Abweichend von § 249 Satz 1

BGB wird dieser Schaden durch den zur Mängelbeseitigung erforderlichen Be-

trag abgegolten (BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02, BauR 2003,

1211 = NZBau 2003, 375 = ZfBR 2003, 462). Dieser Schaden ist nicht deshalb

geringer, weil die Beklagte sich später mit der Firma T. auf eine niedrigere Aus-

gleichsleistung geeinigt hat.

b) Dass bei der Schadensberechnung auf diesen Schaden in Höhe der

Mängelbeseitigungskosten abzustellen ist, steht in Einklang mit der Dispositi-

onsbefugnis des geschädigten Bestellers. Ihm steht der volle Schadensbetrag

unabhängig davon zu, ob und in welchem Umfang er den Mangel tatsächlich

beseitigen lässt. Er ist weder zu einer Nachbesserung noch zu einer Abrech-

nung verpflichtet und kann den Schadensbetrag anderweitig verwenden (vgl.

BGH, Urteil vom 10. April 2003 - VII ZR 251/02 aaO; st.Rspr.). Sein Anspruch

wird auch nicht dadurch berührt, dass er das mangelhafte Werk veräußert

(BGH, Urteile vom 22. Juli 2004 - VII ZR 275/03, BauR 2004, 1617 = ZfBR

2005, 50 und vom 6. November 1986 - VII ZR 97/85, BGHZ 99, 81).

3. Jedoch hat sich wirtschaftlich gesehen die finanzielle Einbuße der Be-

klagten jedenfalls derzeit nicht in Höhe der gesamten Mängelbeseitigungskos-

ten verwirklicht, sondern nur in dem geringeren Betrag, auf den sie sich mit der

Firma T. als Schadensausgleich geeinigt hat. Das ist entgegen der Ansicht des

Berufungsgerichts ohne Einfluss auf die Höhe des zunächst bei der Beklagten

entstandenen Schadens. Ob eine spätere Verminderung der Vermögenseinbu-

ße zu berücksichtigen ist, ist nach dem Rechtsgedanken der Vorteilsausglei-

chung zu beurteilen. Dabei sind auch die für die Beklagte nachteiligen Teile der

Vereinbarung mit der Firma T., die Verlängerung der Gewährleistungsfrist und

die Stellung einer Gewährleistungsbürgschaft, in die Beurteilung einzubeziehen.

a) Die im Bereich des Schadensersatzrechts entwickelten Grundsätze

der Vorteilsausgleichung beruhen auf dem Gedanken, dass dem Geschädigten

in gewissem Umfang diejenigen Vorteile zuzurechnen sind, die ihm in adäqua-

tem Zusammenhang mit dem Schadensereignis zufließen. Es soll ein gerechter

Ausgleich zwischen den bei einem Schadensfall widerstreitenden Interessen

herbeigeführt werden. Der Geschädigte darf nicht besser gestellt werden, als er

ohne das schädigende Ereignis stünde; dem steht das aus der strikten Anwen-

dung der Differenzhypothese folgende schadensersatzrechtliche Bereiche-

rungsverbot entgegen (vgl. BGH, Urteile vom 24. März 1959 - VI ZR 90/58,

BGHZ 30, 29; vom 4. Juni 1992 - IX ZR 149/91, BGHZ 118, 312 und vom 6. Juli

- IX ZR 198/99, NJW 2001, 673 = ZIP 2000, 1584; Münch-

KommBGB/Oetker, 4. Aufl., § 249 Rdn. 18; Staudinger/Schiemann (2005),

§ 249 Rdn. 2). Andererseits sind nicht alle durch das Schadensereignis beding-

ten Vorteile auf den Schadensersatzanspruch anzurechnen, sondern nur sol-

che, deren Anrechnung mit dem jeweiligen Zweck des Ersatzanspruchs über-

einstimmt, d.h. dem Geschädigten zumutbar ist und den Schädiger nicht unan-

gemessen entlastet. Vor- und Nachteile müssen bei wertender Betrachtungs-

weise gleichsam zu einer Rechnungseinheit verbunden sein. Letztlich folgt der

Rechtsgedanke der Vorteilsausgleichung aus dem in § 242 BGB festgelegten

Grundsatz von Treu und Glauben (BGH, Urteile vom 7. November 1996

- VII ZR 23/95, BauR 1997, 335 = ZfBR 1997, 145 und vom 17. Mai 1984

- VII ZR 169/82, BGHZ 91, 206).

b) Allerdings hat das Reichsgericht in einem Fall, der mit dem Streitfall

vergleichbar ist, eine Vorteilsausgleichung mit der Begründung abgelehnt,

Schaden und Vorteil seien nicht durch dasselbe Ereignis verursacht worden

(Urteil vom 30. Mai 1919, JW 1919, 932). Unter Bezugnahme hierauf hat der

Senat in einem ähnlichen Fall eine Vorteilsausgleichung verneint (Urteil vom

24. März 1977 - VII ZR 319/75, BauR 1977, 277 = NJW 1977, 1819). Der

IX. Senat des Bundesgerichtshofs hat sich dem in einem durch insolvenzrecht-

liche Besonderheiten geprägten Fall für das Verhältnis zwischen Erwerber,

Bauträger und Architekt angeschlossen (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR

255/92, NJW 1994, 49). In der Literatur hat diese Rechtsprechung teilweise Zu-

stimmung erfahren (BGB-RGRK (Glanzmann), 12. Aufl., § 635 Rdn. 11; Münch-

KommBGB/Busche, 4. Aufl., § 634 Rdn. 46; Soergel-Teichmann, 12. Aufl.,

§ 635 Rdn. 41; Werner/Pastor, Der Bauprozess, 11. Aufl., Rdn. 1057; Locher,

NJW 1979, 2235). Andere befürworten bei dieser Fallkonstellation die Vor-

teilsausgleichung (Kniffka, IBR-online-Kommentar, Stand 12. Juni 2007, § 636

Rdn. 64; ders. ZfBR 2000, 232; Staudinger/Peters (2003), § 634 Rdn. 133 f.;

Schubert, ZfBR 2005, 219 unter Verweis auf den Gedanken der Entsprechung

in § 641 Abs. 2 BGB n.F.; Schulze, NJW 1987, 3097; vgl. auch

In-

genstau/Korbion/Wirth, 16. Aufl., § 13 Nr. 7 VOB/B Rdn. 101 und Koeble,

Rechtshandbuch Immobilien Band I, Kap. 48, Rdn. 95). Dem hat sich das Ober-

landesgericht Frankfurt am Main angeschlossen (Urteil vom 28. März 2001 -

17 U 88/99).

c) Der Senat hält an seiner dargestellten Rechtsprechung nicht uneinge-

schränkt fest. Bei einer Fallkonstellation, wie sie hier gegeben ist, kommt die

Anwendung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung in Betracht.

Wirtschaftlich betrachtet ist die Beklagte lediglich Zwischenstation inner-

halb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von der Klägerin über

die Beklagte und die Firma T. bis zur Bauherrin. Ein Nachunternehmer erbringt

seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im

wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks

des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Unternehmer da-

gegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leis-

tungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem

Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen beste-

hen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle

Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet,

richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem

Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Erlangt er durch den ihm gegen den

Nachunternehmer zustehenden Schadensersatzanspruch einen Vorteil, weil

trotz Mängeln am Werk sein Auftraggeber keine Ansprüche gegen ihn erhebt,

erscheint es nach Treu und Glauben angemessen, den Rechtsgedanken der

Vorteilsausgleichung heranzuziehen und zu überprüfen, ob er diesen Vorteil an

den Nachunternehmer weitergeben muss. Wie diese Frage im Einzelfall zu ent-

scheiden ist, muss anhand einer Wertung beurteilt werden, die sich an den

auch im Übrigen maßgeblichen Zurechnungskriterien der Vorteilsausgleichung

ausrichtet.

Bei dieser Abwägung ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob der

geschädigte Zwischenunternehmer noch von seinem Auftraggeber in Anspruch

genommen werden kann. Steht fest, dass keine Ansprüche gegen ihn mehr

erhoben werden können, spricht dies für die Durchführung der Vorteilsausglei-

chung (vgl. das gleichzeitig verkündete Urteil des Senats in der Sache VII ZR

81/06). Kann diese Frage dagegen noch nicht abschließend beurteilt werden,

muss diese Ungewissheit in die Wertung mit einfließen.

Diesen Grundsätzen steht die erwähnte Rechtsprechung des

IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 16. September 1993 - IX ZR

255/92, NJW 1994, 49) nicht entgegen. Der dort entschiedene Fall war maß-

geblich durch eine besondere insolvenzrechtliche Konstellation und Interessen-

lage geprägt, in der weder von den dargestellten Voraussetzungen für die He-

ranziehung des Rechtsgedankens der Vorteilsausgleichung auszugehen war

noch eine Wertung nahe lag, die einen Ausgleich zu Lasten des der Insolvenz-

masse zustehenden Schadensersatzanspruchs hätte gerechtfertigt erscheinen

lassen.

III.

Das Berufungsurteil kann danach keinen Bestand haben. Es ist aufzuhe-

ben. Da der Rechtsstreit ohnehin zum Teil noch beim Landgericht anhängig ist,

hat der Senat die Sache an dieses zurückverwiesen. Es wird zu prüfen haben,

ob ein Schadensersatzanspruch der Beklagten in der geltend gemachten Höhe

von 115.680 € entstanden ist und ob sie die von ihr behauptete Vereinbarung

mit der Firma T. getroffen hat. Sollte es diese Vereinbarung als erwiesen anse-

hen, wird es weiter zu prüfen haben, ob und gegebenenfalls in welchem Um-

fang der von der Beklagten erzielte finanzielle Vorteil durch die Verlängerung

der Gewährleistungsfrist und die Verpflichtung zur Stellung einer Gewährleis-

tungsbürgschaft aufgewogen wird. Dadurch könnte ein auszugleichender Vorteil

ausgeschlossen sein. Anders könnte es zu beurteilen sein, wenn die Klägerin

ihrerseits in gleicher Weise für eine Absicherung der Beklagten Sorge getragen

hätte.

Schließlich wird das Landgericht zu beachten haben, dass der Vergü-

tungsanspruch der Klägerin und ein Schadensersatzanspruch der Beklagten

nicht miteinander zu verrechnen sind. Es kommt nur eine Aufrechnung in Be-

tracht (BGH, Urteil vom 23. Juni 2005 - VII ZR 197/03, BGHZ 163, 274; vgl.

auch Kessen, BauR 2005, 1691).

Dressler

Wiebel

Kniffka

Bauner

Safari Chabestari

Vorinstanzen:

LG Krefeld, Entscheidung vom 25.05.2004 - 7 O 63/02 -

OLG Düsseldorf, Entscheidung vom 05.12.2005 - I-22 U 74/04 -