BGH Urteil vom 04.09.2008 – 1 StR 383/08

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

1 StR 383/08

vom

4. September 2008

in der Strafsache

gegen

wegen Beihilfe zur unerlaubten Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

Der 1. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 4. September

2008, an der teilgenommen haben:

Vorsitzender Richter am Bundesgerichtshof

Nack

und die Richter am Bundesgerichtshof Dr. Wahl, Hebenstreit, die Richterin am Bundesgerichtshof Elf, der Richter am Bundesgerichtshof Prof. Dr. Sander,

Bundesanwalt als Vertreter der Bundesanwaltschaft,

Rechtsanwalt - in der Verhandlung und bei der Verkündung -

Rechtsanwalt - in der Verhandlung -

Rechtsanwalt - bei der Verkündung -

als Verteidiger,

Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:

I. 1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das Urteil des

Landgerichts Stuttgart vom 16. November 2007 mit Ausnah-

me der Feststellungen zum äußeren Tatgeschehen aufgeho-

ben,

a) soweit der Angeklagte wegen der Tat II. 1. der Urteils-

gründe verurteilt worden ist,

b) im Gesamtstrafenausspruch.

2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-

lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-

tels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurück-

verwiesen.

3. Die weitergehende Revision wird verworfen.

II. Die Revision des Angeklagten wird verworfen. Er hat die Kosten

seines Rechtsmittels zu tragen.

Von Rechts wegen

Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Beihilfe zur unerlaubten

Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit Beihilfe

zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge

(Tat II. 1. der Urteilsgründe = angeklagte Tat 1, zwei Jahre Freiheitsstrafe) so-

wie wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge in Tateinheit mit Diebstahl (Tat II. 2. der Urteilsgründe = angeklagte Tat

10, drei Jahre Freiheitsstrafe) zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren

und sechs Monaten verurteilt und 800 € als Wertersatz für verfallen erklärt. Von

dem Vorwurf, in weiteren fünf Fällen mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge unerlaubt gewerbsmäßig Handel getrieben (angeklagte Taten 2 bis 6)

und in drei Fällen Beihilfe zur bandenmäßigen unerlaubten Einfuhr von und zum

bandenmäßigen unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht ge-

ringer Menge geleistet (angeklagte Taten 7 bis 9) zu haben, hat es den Ange-

klagten aus tatsächlichen Gründen freigesprochen (1.).

Die zu Ungunsten des Angeklagten eingelegte Revision der Staatsan-

waltschaft wendet sich mit der Sachrüge dagegen, dass das Landgericht bei

der Tat II. 1. der Urteilsgründe einen zu geringen Schuldumfang angenommen

und den Angeklagten von den ihm zur Last gelegten Taten 2 bis 6 freigespro-

chen hat. Das Rechtsmittel hat lediglich hinsichtlich der Tat II. 1. Erfolg (2.). Die

auf die Sachrüge gestützte Revision des Angeklagten zeigt keinen Rechtsfehler

zu seinem Nachteil auf (3.).

1. a) Nach den Feststellungen zur Tat II. 1. war der gesondert verfolgte

S. der Kopf einer Gruppierung, die regelmäßig mindestens 25 kg

Marihuana aus den Niederlanden nach Deutschland einführte, um es hier ge-

winnbringend zu verkaufen. An diesen vermittelte der Angeklagte Anfang Janu-

ar 2004 den ebenfalls gesondert verfolgten, ihm 2.300 € schuldenden, jedoch

arbeitslosen und finanziell schlecht gestellten N. als Kurierfahrer,

um einerseits diesem eine Verdienstmöglichkeit zu verschaffen und anderer-

seits S. s Drogengeschäfte zu fördern. Er ging dabei davon aus, dass

N. mehrere, zahlenmäßig nicht feststehende Kurierfahrten durchführen

werde. Tatsächlich kam es im Zeitraum vom 10. Februar bis 26. März 2004 zu

vier Beschaffungsfahrten, für die N. pro Fahrt 1.000 € als Kurierlohn erhielt

und von denen er jeweils 200 € an den dies verlangenden Angeklagten für die

erfolgte Vermittlung weitergab.

b) Zur Tat II. 2. hat das Landgericht festgestellt, dass S. im Frühjahr

2004 einer Darlehensforderung des Angeklagten nicht zu dessen Zufriedenheit

entsprach. Der Angeklagte entwickelte deshalb den Plan, eine von N.

transportierte Marihuanalieferung an sich zu bringen und auf eigene Rechnung

binnen zwei Wochen zu verkaufen. Plangemäß kam es zu folgendem Tatge-

schehen:

Am 26. März 2004 transportierte N. , der sich mit dem Plan einver-

standen erklärt hatte, mit einem Audi A 6 in drei Taschen insgesamt 25 kg Ma-

rihuana (Wirkstoffgehalt 5 % Tetrahydrocannabinol), die S. im Kofferraum

verstaut hatte, von Maastricht nach Stuttgart-Bad Cannstatt. Dieses schon zu-

vor von S. s Gruppierung für Betäubungsmitteltransporte genutzte Fahr-

zeug war zunächst auf den bislang eingesetzten Kurierfahrer zugelassen gewe-

sen, nun aber auf N. umgeschrieben worden, um bei etwaigen Kontrollen

nicht aufzufallen. Für eine notwendige Reparatur war S. aufgekommen.

Auf der gesamten Strecke fuhr N. ein von S. gelenktes, mit einem wei-

teren Angehörigen der Gruppierung besetztes Fahrzeug voraus, aus dem her-

aus er per Mobilfunktelefon vor Polizeikontrollen gewarnt werden sollte. Am Ziel

stellte N. sein Auto auf einem mit S. verabredeten Parkplatz ab, dort

allerdings nicht an der üblichen, gut ausgeleuchteten Stelle, sondern hiervon ein

Stück entfernt im Dunkeln. Sodann ließ er sich mit dem Begleitfahrzeug nach

Hause fahren. Während dessen brachen vom Angeklagten hiermit beauftragte

Rumänen das Fahrzeug auf, nahmen die Taschen mit dem Marihuana an sich

und übergaben sie an eine ebenfalls rumänische Bekannte des Angeklagten zur

Weiterleitung an zwei von diesem eingeschaltete Männer. Je die Hälfte des

Verkaufserlöses sollten zum einen der Angeklagte und N. , zum anderen die

rumänischen Beteiligten erhalten.

2. a) Die Staatsanwaltschaft hat zwar sowohl bei der Einlegung der Revi-

sion als auch mit der Revisionsbegründungsschrift einschränkungslos bean-

tragt, das angefochtene Urteil aufzuheben. Sie hat aber zur Begründung ihres

Rechtsmittels ausgeführt, sie erhebe die Sachrüge „bezüglich der Anklagepunk-

te Ziffer 1 bis 6“ (= Tat II. 1. der Urteilsgründe sowie angeklagte Taten 2 bis 6),

und auch nur in diesem Rahmen nähere materiell-rechtliche Erwägungen vor-

gebracht. Soweit der Angeklagte von drei weiteren Tatvorwürfen freigesprochen

worden sei, handele es sich um die „von der Revisionseinlegung nicht betroffe-

nen Anklagepunkte Ziffer 7 bis 9“. Auch wenn im Unterschied hierzu die Tat II.

2. von der Anfechtung nicht ausdrücklich ausgenommen worden ist, versteht

der Senat ebenso wie der Generalbundesanwalt das gesamte Revisionsvor-

bringen so (vgl. BGH NStZ 1998, 210), dass das staatsanwaltschaftliche

Rechtsmittel insofern weder den Schuld- noch den Strafausspruch angreifen

will. In diesem Zusammenhang bemerkt der Senat, dass - zumal bei einer Revi-

sion der Staatsanwaltschaft - die Revisionsanträge nicht nur klar und wider-

spruchsfrei, sondern auch ohne weiteres deckungsgleich mit den Ausführungen

zur Revisionsbegründung sein sollten. Das Revisionsverfahren wird nicht uner-

heblich erleichtert, wenn der Umfang der Anfechtung, also das Ziel des

Rechtsmittels, nicht erst durch eine (nicht am Wortlaut haftende) Erforschung

des Sinns des Vorbringens und seines gedanklichen Zusammenhangs unter

Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls ermittelt zu werden braucht

(vgl. BGH NStZ-RR 2004, 118).

b) Im dargelegten Rahmen wendet sich die Revision primär gegen die

landgerichtliche Würdigung der Beweise. Sie ist lediglich hinsichtlich der Tat II.

1. erfolgreich, bei der sie die Bewertung des Schuldumfanges zu Recht als un-

zureichend ansieht.

aa) Bei der Zumessung der Strafe für die Tat II. 1. hat das Landgericht

zwar ausgeführt, dass sich der Angeklagte bei der Vermittlung N. s bewusst

war, dieser würde nicht nur eine, sondern mehrere Fahrten durchführen.

„Nachdem aber nicht geklärt werden konnte, von welcher Anzahl Fahrten der

Angeklagte ausgegangen ist, hat die Kammer zugunsten des Angeklagten un-

terstellt, dass sein Gehilfenvorsatz sich auf jedenfalls zwei Kurierfahrten mit

jeweils 25 kg Marihuana erstreckt“ hat. Für die Berechnung der Überschreitung

des Grenzwertes zur nicht geringen Betäubungsmittelmenge ist sie daher von

insgesamt 50 kg Marihuana ausgegangen.

Dies hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. Denn der vom Landgericht

angewendete Zweifelssatz setzt eine vorherige umfassende Würdigung der re-

levanten Indizien voraus (vgl. BGH NStZ 2001, 609; BGH, Urt. vom 22. Mai

2007 - 1 StR 582/06). Eine solche Gesamtbetrachtung lässt sich den schriftli-

chen Urteilsgründen nicht entnehmen. In diese hätte insbesondere einbezogen

werden müssen, dass der Angeklagte nach den Feststellungen mit der Vermitt-

lung N. s bezweckte, diesem mit dem Ziel der Tilgung der Schulden in Höhe

von 2.300 € eine Einnahmequelle zu verschaffen, und sich dementsprechend

für alle vier Betäubungsmitteltransporte jeweils 200 € „Provision“ auszahlen

ließ. Mit Blick darauf hätte - worauf der Generalbundesanwalt zutreffend hin-

weist - zudem erwogen werden müssen, ob und ggf. inwieweit der Angeklagte

bezüglich weiterer Betäubungsmitteleinfuhren mit zumindest bedingtem Vorsatz

gehandelt hat. Hierzu hätte sich das Landgericht schon deshalb veranlasst se-

hen müssen, da es festgestellt hat, der Angeklagte sei von mehreren, letztlich

aber zahlenmäßig nicht feststehenden Kurierfahrten ausgegangen. Im Übrigen

verlangt der Zweifelssatz nicht, von einer dem Angeklagten jeweils (denkbar)

günstigsten Fallgestaltung auch dann auszugehen, wenn hierfür keine Anhalts-

punkte bestehen. Unterstellungen zugunsten eines Angeklagten sind vielmehr

nur dann rechtsfehlerfrei, wenn der Tatrichter hierfür reale Anknüpfungspunkte

hat (vgl. BGH NStZ-RR 2003, 166, 168; BGHR StPO § 261 Überzeugungsbil-

dung 18).

bb) Hingegen ist die den Freisprüchen von den angeklagten Taten 2 bis

6 zugrunde liegende Beweiswürdigung des Landgerichts rechtlich nicht zu be-

anstanden. Die Aufgabe, sich auf der Grundlage der vorhandenen Beweismittel

eine Überzeugung vom tatsächlichen Geschehen zu verschaffen, obliegt

grundsätzlich allein dem Tatgericht. Seine Beweiswürdigung hat das Revisions-

gericht regelmäßig hinzunehmen. Es ist ihm verwehrt, sie durch eine eigene zu

ersetzen oder sie nur deshalb zu beanstanden, weil aus seiner Sicht eine ande-

re Bewertung der Beweise näher gelegen hätte. Dies gilt selbst dann, wenn ei-

ne vom Tatgericht getroffene Feststellung „lebensfremd“ erscheinen mag. Kann

dieses vorhandene Zweifel nicht überwinden, so kann das Revisionsgericht eine

solche Entscheidung nur im Hinblick auf Rechtsfehler überprüfen (vgl. BGH,

Urt. vom 20. Juni 2007 - 2 StR 161/07). In diesem Sinne fehlerhaft ist eine Be-

weiswürdigung etwa dann, wenn sie schon von einem rechtlich unzutreffenden

Ansatz ausgeht, widersprüchlich, unklar oder lückenhaft ist, namentlich wesent-

liche Feststellungen nicht erörtert, gegen Gesetze der Logik oder gesicherte

Erfahrungssätze verstößt oder wenn an die zur Verurteilung erforderliche Ge-

wissheit überspannte Anforderungen gestellt sind (vgl. BGH NStZ 1984, 180).

Hieran gemessen deckt die Revision keinen durchgreifenden Fehler auf.

Das Landgericht hat die zu den angeklagten Taten 2 bis 6 erzielten Beweiser-

gebnisse umfassend gewürdigt und dabei keine wesentlichen Gesichtspunkte

unbeachtet gelassen. Es hat insbesondere die Angaben des Zeugen M. ,

der als „Finanzverwalter“ S. s fungierte, vertretbar bewertet und dabei

rechtlich unangreifbar dessen Einschätzung berücksichtigt, dass die von ihm

geführten Listen auch ihre Grundlage in legalen Geschäften gehabt haben kön-

nen. Der Senat teilt nicht die Besorgnis des Generalbundesanwalts, das Land-

gericht habe hierdurch zugunsten des - diese Vorwürfe pauschal bestreiten-

den - Angeklagten einen Sachverhalt unterstellt, für dessen Vorliegen nach den

festgestellten Umständen nichts sprach. Denn neben der bereits dargelegten

Einschätzung des Zeugen M. hat die Beweisaufnahme Anhaltspunkte für

Darlehensgeschäfte ergeben, in die neben dem Angeklagten auch S. in-

volviert gewesen sein kann. Im Übrigen hat das Landgericht die sonstigen Be-

weisergebnisse beanstandungsfrei in die Gesamtwürdigung eingestellt, wonach

bei einer Durchsuchung von Wohnung und Auto des Angeklagten nichts gefun-

den worden ist, was auf ein Handeltreiben mit Betäubungsmitteln hingedeutet

hätte, und Finanzermittlungen ebenfalls keine diesbezüglichen Hinweise er-

bracht haben. Soweit die Staatsanwaltschaft diese und andere Indizien heraus-

greift und sich gegen deren (entlastenden) Beweiswert wendet, handelt es sich

um den im Revisionsverfahren unbehelflichen Versuch, die eigene Beweiswür-

digung an die Stelle derjenigen des Tatgerichts zu setzen. Bei der Bewertung

der Indizien hat das Landgericht schließlich auch keine tatsächlich nicht existen-

ten Erfahrungssätze herangezogen. Insgesamt ist es danach rechtlich nicht zu

beanstanden, dass das Landgericht die Überzeugung von der Begehung der

fünf angeklagten Taten 2 bis 6 durch den Angeklagten nicht hat gewinnen kön-

nen.

c) aa) Die unvollständige Beweiswürdigung bezüglich der Tat II. 1. führt

insoweit zur Aufhebung des Schuldspruchs, da sich den Feststellungen nicht

entnehmen lässt, auf welche der vier Beschaffungsfahrten sich der Gehilfenvor-

satz des Angeklagten bezogen hat. Dies zieht die Aufhebung der Einzelstrafe

von zwei Jahren, der Anordnung des Verfalls des Wertersatzes sowie der Ge-

samtfreiheitsstrafe nach sich. Hingegen können die Feststellungen zum äuße-

ren Tatgeschehen - namentlich zu Anzahl und Umfang der Beschaffungsfahrten

- aufrechterhalten bleiben, da sie keinen Rechtsfehler aufweisen. Sie können in

der neuen Verhandlung ergänzt werden.

bb) Auch die Strafe für die rechtsfehlerfrei beurteilte Tat II. 2. hat Be-

stand. Der Senat kann angesichts der vom Landgericht angestellten Zumes-

sungserwägungen und der daraus resultierenden Verhängung einer dreijähri-

gen Freiheitsstrafe bei einer gesetzlich vorgesehenen Mindeststrafe von einem

Monat (§ 31 BtMG) ausschließen, dass sie von dem (möglicherweise) zu gering

angenommenen Schuldumfang der Tat II. 1. beeinflusst worden ist.

3. Die Revision des Angeklagten zeigt keinen materiell-rechtlichen Man-

gel zu seinem Nachteil auf. Sie meint allerdings, durch die Feststellungen zur

Tat II. 2. würde die tateinheitlich zum Betäubungsmitteldelikt erfolgte Verurtei-

lung wegen Diebstahls nicht getragen. Denn es fehle am erforderlichen Bruch

fremden Gewahrsams, da zum Zeitpunkt des Aufbrechens des Fahrzeugs des-

sen Fahrer N. alleiniger Gewahrsamsinhaber gewesen sei. Dies

trifft jedoch im Ergebnis nicht zu.

Für die Frage, wer den Gewahrsam an einer Sache innehat, kommt es

nach ständiger Rechtsprechung entscheidend auf die Anschauungen des tägli-

chen Lebens an. Der Gewahrsamsbegriff wird wesentlich durch die Ver-

kehrsauffassung bestimmt. Deshalb hängt das Bestehen tatsächlicher Sach-

herrschaft nicht in erster Linie, jedenfalls nicht allein von der körperlichen Nähe

zur Sache und nicht von der physischen Kraft ab, mit der die Beziehung zur

Sache aufrechterhalten wird oder aufrechterhalten werden kann (vgl. BGHSt

16, 271, 273).

Danach durfte das Landgericht bei seiner rechtlichen Würdigung zu dem

Ergebnis gelangen, das dem Angeklagten mittäterschaftlich zuzurechnende

Verhalten der das Fahrzeug aufbrechenden Rumänen erfülle den Diebstahls-

tatbestand. Denn insofern kam es auf die von der Revision ausführlich diskutier-

ten Herrschaftsverhältnisse während der Fahrt aus den Niederlanden nach

Stuttgart-Bad Cannstatt nicht an. Maßgeblich für die rechtliche Beurteilung war

vielmehr, wer bis zu dem Zeitpunkt, in dem die Rumänen die drei mit Marihuana

gefüllten Taschen an sich brachten, den Gewahrsam am Fahrzeug nebst Inhalt

hatte. Dies war - wenigstens in der Form des übergeordneten Mitgewahrsams -

S. als Kopf der Bande und nicht der von ihm beauftragte, nicht zur Bande

gehörende Kurier, zumal einerseits der von diesem vorzunehmende Transport

beendet und andererseits S. am von

ihm vorgegebenen Abstell-

ort zunächst anwesend war, also trotz des Parkens des Schmuggelfahrzeugs

an einer weniger hell erleuchteten Stelle unmittelbar auf das Auto und die darin

befindlichen Taschen, die er nach den Feststellungen selbst eingeladen hatte,

hätte zugreifen können. Auch der Umstand, dass deren Abhandenkommen nur

kurze Zeit, nachdem N. mit dem Begleitfahrzeug nach Hause gefahren wor-

den war, entdeckt wurde, spricht dafür. Hiergegen fiel der Umstand, dass sich

die Betäubungsmittel in einem auf N. zugelassenen Auto befanden, nicht

ins Gewicht, zumal es sich dabei um das von S. s Gruppierung seit langem

genutzte Bandenfahrzeug handelte. Nach allem ist das Landgericht in rechtlich

nicht zu beanstandender Weise innerhalb des ihm zustehenden Beurteilungs-

spielraums geblieben.

4. Mit der Teilaufhebung des Urteils hat sich die vom Angeklagten einge-

legte Kostenbeschwerde erledigt (vgl. BGHSt 25, 77, 79; 26, 250, 253; BGH,

Beschl. vom 10. Dezember 2002 - 4 StR 451/02).

Nack Wahl Hebenstreit

Elf Sander