BGH Beschluss vom 09.10.2008 – IX ZB 129/07

BUNDESGERICHTSHOF

vom

9. Oktober 2008

in dem Verfahren

IX ZB 129/07

Nachschlagewerk:

ja

BGHZ:

BGHR:

nein

ja

InsO §§ 209, 210; ZPO § 104 Abs. 2

Macht der Insolvenzverwalter nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit

glaubhaft, dass eine danach entstandene, als Neumasseverbindlichkeit ein-

zustufende Kostenerstattungsforderung aus der Masse nicht befriedigt wer-

den kann, darf gegen ihn ein Kostenfestsetzungsbeschluss nicht ergehen.

BGH, Beschluss vom 9. Oktober 2008 - IX ZB 129/07 - KG Berlin

LG Berlin

Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch den Vorsitzenden Richter

Dr. Ganter, die Richter Prof. Dr. Kayser, Prof. Dr. Gehrlein, Dr. Fischer und

Grupp

am 9. Oktober 2008

beschlossen:

Auf die Rechtsbeschwerde des Klägers werden der Beschluss des

1. Zivilsenats des Kammergerichts vom 15. Mai 2007 und der Kos-

tenfestsetzungsbeschluss des Landgerichts Berlin vom 15. August

2006 aufgehoben. Die Kostenfestsetzungsanträge der Beklagten

werden abgelehnt.

Die Kosten der Rechtsmittelverfahren haben die Beklagten zu tra-

gen.

Der Gegenstandswert wird auf 15.000 € festgesetzt.

I.

Einer von S. W. (fortan: Schuldnerin) gegen die Beklagten er-

hobenen Zahlungsklage über 1.048.873,21 DM gab das Landgericht mit Urteil

vom 18. Juni 2001 in Höhe von 21.543,47 DM statt. Im Anschluss an die von ihr

eingelegte Berufung wurde am 11. März 2002 über das Vermögen der Schuld-

nerin das Insolvenzverfahren eröffnet und der Kläger zum Verwalter bestellt.

Das durch die Insolvenzeröffnung unterbrochene Verfahren nahm der Kläger,

der am 14. April 2003 gegenüber dem Insolvenzgericht Masseunzulänglichkeit

angezeigt hatte, durch Schriftsatz vom 27. August 2003 auf. Durch Verzichtsur-

teil vom 1. Juni 2006 wurde die Klage insgesamt abgewiesen; zugleich wurden

dem Kläger "die Kosten des Rechtsstreits - beider Instanzen -" auferlegt.

Das Landgericht hat die von dem Kläger an die Beklagten zu erstatten-

den Kosten auf insgesamt 20.497,96 € festgesetzt. Nach Einlegung der soforti-

gen Beschwerde hat der Kläger am 3. Januar 2007 bei dem Insolvenzgericht

erneut Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die Beklagten haben hilfsweise die

Feststellung der Kostenerstattungspflicht des Klägers beantragt. Das Kammer-

gericht hat die sofortige Beschwerde zurückgewiesen und die Rechtsbeschwer-

de zugelassen. Mit seinem Rechtsmittel verfolgt der Kläger sein Begehren, den

Kostenfestsetzungsantrag zurückzuweisen, weiter.

II.

Die gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, Abs. 3 Satz 2 ZPO statthafte und

zulässige Rechtsbeschwerde ist begründet.

1. Das Kammergericht hat gemeint, nach dem Inhalt der in dem Ver-

zichtsurteil getroffenen Kostengrundentscheidung sei eine Differenzierung zwi-

schen den vor Insolvenzeröffnung und den nach der Aufnahme des Verfahrens

entstandenen Kosten nicht vorzunehmen. Demgemäß habe der Kläger nach

Aufnahme des Verfahrens die gesamten Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Die Kostenerstattungsforderung sei insgesamt als Neumasseverbindlichkeit im

Sinne des § 209 Nr. 2 InsO anzusehen. Zeige der Insolvenzverwalter die Mas-

seunzulänglichkeit an, so sei, wenn er die Unzulänglichkeit darlege und erfor-

derlichenfalls beweise, wegen Wegfalls des Rechtsschutzinteresses bei fortbe-

stehendem Feststellungsinteresse nur noch die Feststellung einer Zahlungsver-

pflichtung möglich. Eine vorrangige Befriedigung der Beklagten im Vergleich zu

anderen Neumassegläubigern sei hier jedoch unabhängig von der Frage, ob

der Kläger die Masseunzulänglichkeit glaubhaft gemacht habe, nicht zu be-

fürchten, weil die Beklagten die einzigen Neumassegläubiger seien. Soweit

durch eine Titulierung die Gefahr bestehe, dass die Beklagten in die zur vorran-

gigen Deckung der Verfahrenskosten benötigte Masse vollstreckten, handele es

sich um einen materiell-rechtlichen Einwand, der jedenfalls dann, wenn seine

Voraussetzungen und Auswirkungen streitig seien, nicht berücksichtigt werde.

2. Diese Ausführungen halten bereits, soweit das Beschwerdegericht von

einem Rechtsschutzinteresse der Beklagten für den Erlass eines Kostenfest-

setzungsbeschlusses ausgegangen ist, rechtlicher Prüfung nicht stand. Infolge

der von dem Kläger glaubhaft gemachten Masseunzulänglichkeit kommt es auf

die von dem Kammergericht aufgeworfene Frage, ob trotz einheitlicher Kosten-

entscheidung die vor der Insolvenzeröffnung angefallenen Prozesskosten ge-

gen den Insolvenzverwalter festgesetzt werden können (vgl. BGH, Beschl. v.

28. September 2006 - IX ZB 312/04, ZIP 2006, 2132, 2133 f Rn. 10 ff), nicht an.

a) Eine obsiegende Partei hat als Altmassegläubiger (§ 55 Abs. 1 Nr. 1,

§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO) wegen des in § 210 InsO angeordneten Vollstre-

ckungsverbots kein Rechtsschutzbedürfnis für den Erlass eines Kostenfestset-

zungsbeschlusses (§ 104 ZPO) gegen den im Rechtsstreit unterlegenen Insol-

venzverwalter. Altmassegläubiger ist eine Partei, deren Erstattungsanspruch

durch Klageerhebung vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit begründet wurde

(BGH, Beschl. v. 17. März 2005 - IX ZB 247/03, ZIP 2005, 817, 818). Wird eine

Klage hingegen erst nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit rechtshängig,

handelt es sich bei dem Kostenerstattungsanspruch der gegen den Insolvenz-

verwalter obsiegenden Partei um eine Neumasseverbindlichkeit (§ 209 Abs. 1

Nr. 2 InsO), weil der Anspruch erst nach der Anzeige entstanden ist. Auch ei-

nem Neumassegläubiger, für den das Vollstreckungsverbot des § 210 InsO

nicht unmittelbar gilt (vgl. BGHZ 167, 178, 186 ff Rn. 20 ff), fehlt das Rechts-

schutzinteresse für den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, sofern

der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit glaubhaft macht. Da der Ein-

wand nicht die verbindliche Wirkung einer Anzeige hat (§ 208 InsO), obliegen

dem Insolvenzverwalter in einem Urteilsverfahren die Darlegung und der volle

Nachweis der Masseunzulänglichkeit. Handelt es sich - wie hier - um ein Kos-

tenfestsetzungsverfahren, hat der Insolvenzverwalter die Masseunzulänglichkeit

gemäß § 104 Abs. 2 ZPO glaubhaft zu machen (BGH, Beschl. v. 22. September

2005 - IX ZB 91/05, ZIP 2005, 1983, 1984; v. 27. September 2007 - IX ZB

172/05, ZIP 2007, 2140, 2141 Rn. 6 f). Die Kosten des Insolvenzverfahrens ge-

nießen - was das Beschwerdegericht verkannt hat - gemäß § 209 Abs. 1 Nr. 1

InsO absoluten Vorrang auch gegenüber Neumasseverbindlichkeiten (BGHZ

167, 178, 187 Rn. 22).

b) Der Kläger hat im Streitfall bereits am 14. April 2003 gegenüber dem

Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit angezeigt. Die erneute Anzeige der

Masseunzulänglichkeit am 3. Januar 2007 begründet kein Vollstreckungsverbot

aus § 210 InsO, weil Neumasseverbindlichkeiten nicht allein durch eine spätere

Anzeige zu Altmasseverbindlichkeiten zurückgestuft werden dürfen (BGHZ 154,

358, 368; 167, 178, 184 Rn. 15 f; MünchKomm-InsO/Hefermehl, 2. Aufl. § 208

Rn. 60).

c) Da die sonach maßgebliche Anzeige der Masseunzulänglichkeit vom

14. April 2003 erfolgte, bevor der Kläger den Rechtsstreit durch den Schriftsatz

vom 27. August 2003 aufgenommen hat, bildet die Kostenforderung der Beklag-

ten eine Neumasseverbindlichkeit (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Denn der Grund

für den Kostenerstattungsanspruch wurde nach der Anzeige der Masseunzu-

länglichkeit gelegt. In diesem Fall fehlt gleichwohl ein Rechtsschutzinteresse für

den Erlass eines Kostenfestsetzungsbeschlusses, wenn die Masseunzu-

länglichkeit glaubhaft gemacht worden ist. Dies ist dem Kläger gelungen.

aa) Der Kläger hat im Einzelnen dargelegt, dass sich die auf einem Giro-

konto und auf einem Festgeldkonto angelegten Geldmittel der Masse auf insge-

samt 11.181,59 € belaufen und sich dieser Bestand nach Abzug der Verfah-

renskosten über 8.471,63 €, die entgegen der Auffassung des Beschwerde-

gerichts absoluten Vorrang auch vor Neumasseverbindlichkeiten genießen

(BGHZ 167, aaO S. 186 Rn. 18), auf 2.709,96 € vermindern wird. Mit Rücksicht

auf die Neumasseverbindlichkeit aus dem Kostenfestsetzungsbeschluss über

20.497,96 € ergibt sich folglich eine Unterdeckung von 17.788 €. Das Vorbrin-

gen zum Massebestand hat der Kläger durch Vorlage von aktuellen Kontoaus-

zügen und die Verfahrenskosten durch Vorlage einer Verwalterrechnung sowie

die Berechnung der Gerichtskosten belegt.

bb) Der Sachvortrag des Klägers ist schlüssig und findet in den zwecks

Glaubhaftmachung (§ 294 ZPO) vorgelegten Unterlagen volle Bestätigung.

Demgemäß ist von einer - durch das pauschale Bestreiten des Beklagten nicht

in Frage gestellten - hinreichenden Glaubhaftmachung auszugehen. Dies hat

das Kammergericht verkannt, das - in sich widersprüchlich - einerseits die Fra-

ge einer Glaubhaftmachung offen gelassen hat, andererseits aber ohne jede

Begründung von einer fehlenden Glaubhaftmachung ausgegangen ist. Infolge

der Glaubhaftmachung der Masseunzulänglichkeit kann der Kläger nicht auf

den Rechtsbehelf einer Vollstreckungsabwehrklage (§ 767 ZPO) verwiesen

werden (vgl. BGH, Beschl. v. 27. September 2007 aaO Rn. 9).

d) Ein Feststellungsausspruch scheidet zugunsten der Beklagten man-

gels eines Feststellungsinteresses aus. Denn der Kläger hat entgegen der Auf-

fassung des Beschwerdegerichts abgesehen vom Einwand der Masseunzu-

länglichkeit gegen den Kostenfestsetzungsantrag weder sachliche noch rechne-

rische Einwände erhoben.

Ganter

Kayser

Gehrlein

Fischer

Grupp

Vorinstanzen:

LG Berlin, Entscheidung vom 15.08.2006 - 11 O 316/98 -

KG Berlin, Entscheidung vom 15.05.2007 - 1 W 361/06 -