BGH Beschluss vom 28.09.2006 – IX ZB 312/04
IX. Zivilsenat
BUNDESGERICHTSHOF
BESCHLUSS
vom
28. September 2006
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
BGHZ:
BGHR:
nein
ja
InsO § 55 Abs. 1 Nr. 1, §§ 179, 180 Abs. 2; ZPO § 93
Zur Verteilung der Kosten in einem Verfahren auf Feststellung der Forderung zur
Insolvenztabelle, wenn der Insolvenzverwalter den Anspruch nach Aufnahme des
Rechtsstreits durch den Gläubiger anerkannt hat.
BGH, Beschluss vom 28. September 2006 - IX ZB 312/04 - OLG München
LG München I
Der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat durch die Richter Dr. Ganter,
Raebel, Dr. Kayser, Cierniak und Dr. Fischer
am 28. September 2006
beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den Beschluss des 9. Zivilsenats
des Oberlandesgerichts München vom 7. Oktober 2004 wird auf
Kosten des Beklagten zurückgewiesen.
Der Gegenstandswert des Rechtsbeschwerdeverfahrens wird auf
1.641,52 € festgesetzt.
Gründe
I.
Der Beklagte ist Verwalter in dem Insolvenzverfahren über das Ver-
mögen der Schuldnerin, eines Bauunternehmens. Der Kläger war für die
Schuldnerin als Subunternehmer tätig. Mit der Klage begehrte er für Nachunter-
nehmerleistungen an zwei Bauvorhaben restlichen Werklohn von insgesamt
36.409,28 €. Die Schuldnerin trat der Klage im schriftlichen Vorverfahren ent-
gegen und berief sich unter anderem auf unberechtigte Mehrforderungen, erhob
Mängelansprüche, machte wegen eines in anderer Sache angeblich überzahl-
ten Betrages Rückforderungsansprüche geltend und wandte Zurückbehaltungs-
sowie Aufrechnungsrechte in Höhe von 40.500 € ein. Danach wurde der
Rechtsstreit unterbrochen (§ 240 ZPO). Im Insolvenzverfahren meldete der
Kläger die eingeklagte Forderung zur Tabelle an. Der Beklagte bestritt die For-
derung vorläufig.
Mit Schriftsatz vom 29. Juni 2004 hat der Kläger das Verfahren gegen
den Beklagten aufgenommen und die Feststellung der Forderung zur Insolvenz-
tabelle beantragt. Der Beklagte hat mit Schriftsatz vom 30. Juli 2004 einen Kla-
geabweisungsantrag angekündigt. Er hat die nicht ordnungsgemäße Anmel-
dung der Forderung beanstandet und sich die Einwendungen der Schuldnerin
wegen Schlechtleistung zu eigen gemacht. In der mündlichen Verhandlung hat
der Beklagte den Klageanspruch unter Verwahrung gegen die Kostenlast aner-
kannt. Das Landgericht hat Anerkenntnisurteil erlassen und die Kosten des
Rechtsstreits dem Beklagten auferlegt. Die hiergegen gerichtete sofortige Be-
schwerde hat das Oberlandesgericht zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich
der Beklagte mit der zugelassenen Rechtsbeschwerde.
II.
Die Rechtsbeschwerde ist nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft
und auch im Übrigen zulässig. Sie ist jedoch nicht begründet. Eine Kostenüber-
bürdung auf den Beklagten gemäß § 93 ZPO scheidet aus; dessen Kostener-
stattungsanspruch stellt insgesamt eine Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 1
Nr. 1 InsO dar.
1. Das Beschwerdegericht meint: Für das sofortige Anerkenntnis sei
nicht allein auf das Verhalten des Insolvenzverwalters abzustellen. Das auf
Feststellung gerichtete Verfahren nach § 180 Abs. 2 InsO bilde mit dem nach
§ 240 ZPO unterbrochenen Verfahren kostenrechtlich eine Einheit. Dann könne
aber für die Kostenentscheidung nicht mehr von einem Anerkenntnis ausge-
gangen werden, wenn das Verfahren gegen die Schuldnerin bereits vor der Un-
terbrechung in eine Phase getreten sei, in der ein sofortiges Anerkenntnis nach
§ 93 ZPO nicht mehr in Betracht gekommen wäre. Dies sei hier der Fall, weil
die Schuldnerin nach Anordnung des schriftlichen Vorverfahrens in der Klage-
erwiderungsschrift die Abweisung der Klage beantragt habe. Eine entsprechen-
de Anwendung des § 86 Abs. 2 InsO auf andere als die im Absatz 1 der Vor-
schrift genannten Passivprozesse mit der Folge, dass die Kostenforderung des
Insolvenzgläubigers nur als Insolvenzforderung geltend gemacht werden könne,
scheide mangels einer Regelungslücke aus. Auf die Frage, ob das Anerkennt-
nis des Beklagten für sich allein als sofortiges zu werten sei, komme es daher
letztlich nicht an.
2. Gegen diese Ausführungen wendet sich die Rechtsbeschwerde ohne
Erfolg.
a) Bislang hat der Bundesgerichtshof nicht entschieden, ob der Insol-
venzverwalter in den Fällen, in denen dem Schuldner ein sofortiges Anerkennt-
nis im Zeitpunkt der Unterbrechung des Rechtsstreits durch Eröffnung des In-
solvenzverfahrens schon versagt war, nach Aufnahme des Verfahrens gemäß
ZPO abgeben kann. Der Senatsbeschluss vom 9. Februar 2006 (IX ZB 160/04,
ZIP 2006, 576) hat nur klargestellt, dass unter den Voraussetzungen des § 93
ZPO jedenfalls innerhalb der Instanz keine Aufteilung der Kosten danach statt-
findet, ob sie vor oder nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden
sind. Danach kann der Insolvenzverwalter nach Aufnahme des gegen den
Schuldner gerichteten Prozesses erster Instanz die Wirkung des § 93 ZPO
noch insgesamt herbeiführen.
b) Damit ist noch nicht entschieden, ob ihm diese Möglichkeit auch dann
eröffnet ist, wenn der Schuldner den Anspruch vor der Eröffnung des Insol-
venzverfahrens nicht mehr mit den Wirkungen des § 93 ZPO hätte anerkennen
können, weil sein Anerkenntnis nicht mehr als sofortiges anzusehen gewesen
wäre.
aa) Ein solcher Fall ist hier gegeben, weil das Gericht das schriftliche
Vorverfahren (§ 276 ZPO) angeordnet hatte und die Schuldnerin sich gegen die
Klage verteidigt hat. Jedenfalls mit Einreichung der Klageerwiderungsschrift im
schriftlichen Vorverfahren, mit der ein Antrag auf Klageabweisung angekündigt
wird, verliert der Beklagte das Kostenprivileg des § 93 ZPO (vgl. OLG Bamberg
NJW-RR 1996, 392, 393; OLG Hamburg MDR 2002, 421 f; OLG Nürnberg NJW
2002, 2254 f; OLG Schleswig NJW-RR 1998, 285; Musielak/Wolst, ZPO 4. Aufl.
Rn. 4).
bb) Nach zutreffender Auffassung wird der durch die Insolvenzeröffnung
unterbrochene Prozess in der Lage aufgenommen, in der sich dieser befindet
(vgl. Gerhardt, in Gottwald Insolvenzrechtshandbuch 3. Aufl. § 32 Rn. 26; Lüke,
kowski, in Nerlich/Römermann, InsO § 85 Rn. 18, 22). Der Insolvenzverwalter
muss deshalb die vorherige Prozessführung des Schuldners, einschließlich
eventueller Anerkenntnisse, Verzichte, Geständnisse und Fristversäumnisse
gegen sich gelten lassen, sofern er nicht im Einzelfall solche Rechtshandlungen
gemäß §§ 129 ff InsO wegen objektiver Gläubigerbenachteiligung anfechten
kann. Andererseits steht es dem Insolvenzverwalter frei, sämtliche dem
Schuldner bei Eintritt der Unterbrechung noch zustehende Angriffs- und Vertei-
digungsmittel vorzubringen (vgl. Gerhardt, in Insolvenzrechtshandbuch aaO;
MünchKomm-InsO/Ott, aaO). Daraus ergibt sich, dass der Insolvenzverwalter
auch die prozessualen Wirkungen der Klageerwiderungsschrift gegen sich gel-
ten lassen muss, es sei denn, in ihr läge eine anfechtbare Rechtshandlung.
Dies ist hier nicht der Fall.
3. Hat der Beklagte danach die Kosten des Rechtsstreits insgesamt zu
tragen, stellt sich die weitere vom Beschwerdegericht geprüfte Frage, ob der
Kostenerstattungsanspruch des Klägers insgesamt als Masseverbindlichkeit
(§ 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO) oder hinsichtlich der vor Verfahrenseröffnung bereits
vollendeten Gebührentatbestände nur als Insolvenzforderung (§ 38 InsO) zu
behandeln ist. Der Bundesgerichtshof hat sich ausdrücklich hierzu noch nicht
geäußert (vgl. BGH, Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, NZI 2005, 33,
34; v. 9. Februar 2006 - IX ZB 160/04, aaO S. 578).
a) Die Beantwortung dieser Frage kann nicht in das Kostenfestsetzungs-
verfahren (§§ 103 ff ZPO) verlagert werden. Die Organe dieses Verfahrens sind
an die Kostengrundentscheidung gebunden. Werden einer Partei die gesamten
Prozesskosten unterschiedslos auferlegt, ist eine Differenzierung in der nach-
folgenden Verfahrensstufe grundsätzlich nicht mehr zulässig (vgl. OLG Hamm
JurBüro 1990, 1482, 1483; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19).
b) Die vom Beschwerdegericht abgelehnte Aufteilung der Forderung aus
dem prozessualen Kostenerstattungsanspruch in eine Insolvenzforderung und
eine Masseverbindlichkeit ist nicht unbestritten (zum Meinungsstand vgl. BGH,
Beschl. v. 28. Oktober 2004 - III ZR 297/03, aaO S. 34). Liegt - wie hier - kein
sofortiges Anerkenntnis des Insolvenzverwalters vor, kann sie sich nicht aus
§ 86 Abs. 2 InsO, sondern nur aus allgemeinen Grundsätzen des Insolvenz-
rechts ergeben.
aa) Nach der herkömmlichen, noch zur Konkursordnung entwickelten
Auffassung ist die Kostentragungspflicht des Insolvenzverwalters vollumfäng-
lich, also auch hinsichtlich der vor Unterbrechung (§ 240 ZPO) entstandenen
Kosten, eine Masseverbindlichkeit (vgl. FK-InsO/App, 4. Aufl. § 85 Rn. 16, § 86
Rn. 15 f; Hess, in Hess/Weis/Wienberg, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 56, 60; Roth, in
Stein/Jonas, ZPO 22. Aufl. § 240 Rn. 21, 24; Karsten Schmidt, Insolvenzgeset-
ze 17. Aufl., § 10 KO Anm. 8; § 11 KO Anm. 3; Smid, InsO 2. Aufl. § 85 Rn. 14).
Dies wird damit begründet, dass der Insolvenzverwalter mit der Fortführung des
Prozesses zur Hauptsache das einheitliche Kostenrisiko des Schuldners auf die
Masse übernehme (vgl. Jaeger/Henckel, KO 9. Aufl. § 10 Rn. 119). Es werden
auch praktische Gesichtspunkte angeführt: Die Gerichts- und Anwaltsgebühren
deckten, soweit es sich um Verfahrensgebühren handele, nicht einzelne, son-
dern eine Gesamtheit gleichartiger Tätigkeiten und Prozesshandlungen ab (vgl.
OLG Hamm JurBüro 1990, 1482, 1483; s. auch MünchKomm-
InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19). Demgegenüber sieht eine andere Auffassung
jedenfalls im Anwendungsbereich der Insolvenzordnung einen Wertungswider-
spruch zu der in § 105 InsO getroffenen Regelung. Diese Vorschrift verhindere
bei teilbaren Leistungen eine insolvenzrechtlich unerwünschte und sachlich
nicht gerechtfertigte Privilegierung des Gläubigers, der eine teilbare Leistung
schulde, und eine entsprechende Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubi-
ger (vgl. OLG Rostock ZIP 2001, 2145 f; HK-InsO/Eickmann, 4. Aufl. § 85
Rn. 10; Hamburger Kommentar/Kuleisa, InsO § 85 Rn. 14; Lüke, in Küb-
ler/Prütting aaO § 85 Rn. 59; MünchKomm-InsO/Schumacher, § 85 Rn. 20; Uh-
lenbruck ZIP 2001, 1988, 1989).
bb) Die Kritik an der undifferenzierten Behandlung des Kostenerstat-
tungsanspruchs als Masseverbindlichkeit mag in den Fällen berechtigt sein, in
denen das Insolvenzereignis den Rechtsstreit in einer höheren Instanz oder
nach Zurückverweisung der Sache an die Vorinstanz (vgl. LAG Hamm ZIP
2002, 770, 771 f) unterbricht. Hieraus kann der Beklagte jedoch nichts für sich
herleiten. Denn im Streitfall ist die Unterbrechung des Verfahrens vor Abschluss
der ersten Instanz und sogar noch vor der mündlichen Verhandlung eingetre-
ten. Eine Auflösung des einheitlichen Kostenerstattungsanspruchs dahinge-
hend, dass auch in diesem frühen Stadium des Verfahrens die Qualifizierung
als Masseverbindlichkeit auf die Mehrkosten nach der Aufnahme des Verfah-
rens beschränkt wird, kommt im Blick auf die durch Verfahrensgebühren ge-
prägten Gebührenordnungen nicht
in Betracht
(vgl. MünchKomm-
InsO/Schumacher, § 85 Rn. 19). Dies folgt letztlich auch aus der Entscheidung
des Senats für eine einheitliche Behandlung der Kosten bei sofortigem Aner-
kenntnis gemäß § 93 ZPO (vgl. BGH, Beschl. v. 9. Februar 2006 - IX ZB
160/04, aaO S. 578).
Ganter
Raebel
Kayser
Cierniak
Fischer
Vorinstanzen:
LG München I, Entscheidung vom 13.08.2004 - 24 O 16471/03 -
OLG München, Entscheidung vom 07.10.2004 - 9 W 2449/04 -