BGH Urteil vom 20.11.2008 – I ZR 122/06

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

I ZR 122/06

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja BGHZ: BGHR:

nein ja

Verkündet am: 20. November 2008 Führinger Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

20% auf alles

UWG § 5 Abs. 4 Satz 1

Der Verkehr versteht eine Werbung, in der das gesamte Sortiment mit Aus- nahme einer Produktgruppe ab einem bestimmten Zeitpunkt zu einem um 20% reduzierten Preis angeboten wird, in der Weise, dass er beim Kauf eines belie- bigen Artikels aus dem Sortiment gegenüber dem vorher geltenden Preis eine Preisersparnis in der angekündigten Höhe erzielt.

BGH, Urt. v. 20. November 2008 - I ZR 122/06 - OLG Saarbrücken LG Saarbrücken

Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf die mündliche Verhand-

lung vom 20. November 2008 durch den Vorsitzenden Richter Prof.

Dr. Bornkamm und die Richter Pokrant, Prof. Dr. Büscher, Dr. Schaffert und

Dr. Koch

für Recht erkannt:

Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 1. Zivilsenats des

Saarländischen Oberlandesgerichts in Saarbrücken vom 21. Juni

2006 aufgehoben.

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Kammer für Han-

delssachen II des Landgerichts in Saarbrücken vom 18. Oktober

2005 abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im ge-

schäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter

Angabe eines Zeitraums, für den die Aktion gelten soll, mit

der blickfangmäßig herausgestellten Aussage zu werben

"20% Rabatt auf alles. Ausgenommen Tiernahrung.", so-

weit für Artikel des Sortiments in der letzten Woche vor

dem Beginn der Verkaufsaktion ein niedrigerer Verkaufs-

preis als derjenige verlangt wurde, auf den mit Aktionsbe-

ginn 20% Rabatt gewährt werden.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten

ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000 €, ersatzwei-

se Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu

vollziehen am Vorstand der Beklagten, angedroht.

Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Von Rechts wegen

Die Beklagte betreibt an verschiedenen Standorten in Deutschland Bau-

und Heimwerkermärkte. In der Zeit vom 14. bis zum 22. Januar 2005 führte sie

eine Rabattaktion durch, die sie mit dem Slogan

20% auf alles* *ausgenommen Tiernahrung

bewarb.

Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,

stellte bei Testkäufen fest, dass die Preise für vier Artikel aus dem Sortiment

der Beklagten, das etwa 70.000 Artikel umfasst, zum Aktionsbeginn am

14. Januar 2005 erhöht worden waren. In der Woche vor der Rabattaktion galt

für die vier Artikel, die nicht als Sonderangebote beworben wurden, ein niedri-

gerer Preis. In der Zeit davor hatte die Beklagte für diese vier Artikel über einen

längeren Zeitraum jeweils den Preis verlangt, der auch zum Aktionsbeginn am

14. Januar 2005 (wieder) gefordert wurde.

Die Klägerin hat die Werbung der Beklagten als irreführend gemäß § 5

Abs. 1 und 2 Nr. 2, Abs. 4 UWG beanstandet und zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Angabe eines Zeitraums, für den die Aktion gel- ten soll, mit der blickfangmäßig herausgestellten Aussage zu werben "20% Rabatt auf alles. Ausgenommen Tiernahrung", soweit für Artikel des Sortiments in der letzten Woche vor dem Beginn der Verkaufsaktion ein niedrigerer Verkaufspreis als derjenige verlangt wurde, auf den mit Aktionsbeginn 20% Rabatt gewährt werden;

hilfsweise,

…, soweit Artikel des Sortiments in der letzten Woche vor dem Beginn der Verkaufsaktion im Verkaufspreis heraufgesetzt wurden.

Die Beklagte hat demgegenüber geltend gemacht, dass der Preis, den

sie zu Beginn der Rabattaktion (wieder) verlangt habe, ihr üblicher Sortiments-

preis für die vier Artikel gewesen sei. Die von der Werbung angesprochenen

Verkehrskreise erwarteten nur eine Herabsetzung dieses Preises, nicht hinge-

gen einen Rabatt auf einen nur kurzzeitig geltenden Sonderpreis.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die dagegen gerichtete Be-

rufung der Klägerin ist erfolglos geblieben.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren

Unterlassungsantrag weiter. Die Beklagte beantragt, das Rechtsmittel zurück-

zuweisen.

I. Das Berufungsgericht hat die beanstandete Werbung der Beklagten

nicht als irreführend i.S. der §§ 3, 5 UWG angesehen. Dazu hat es ausgeführt:

Anhaltspunkte für die Annahme, dass die Beklagte die in Rede stehen-

den Preise zur Verschleierung der wahren Preise willkürlich und systematisch

verändert habe (sogenannte Preisschaukelei), seien nicht gegeben.

Ob im Streitfall § 5 UWG zur Anwendung kommen könne, sei zweifelhaft.

Die Voraussetzungen der Vermutung des § 5 Abs. 4 UWG seien nicht erfüllt,

weil der zu Beginn der Rabattaktion (wieder) geltende Preis der übliche Sorti-

mentspreis der Beklagten für die vier Artikel gewesen sei. Dieser Preis sei mit

Ausnahme der einen Woche vor Beginn der Rabattaktion bei allen vier Artikeln

über einen längeren Zeitraum hinweg tatsächlich gefordert worden. Der Vor-

schrift des § 5 Abs. 4 UWG lasse sich nicht entnehmen, dass sie sich nur auf

den Zeitpunkt unmittelbar vor dem angeblich wettbewerbswidrigen Verhalten

beziehen solle. Im Übrigen sei von einer Erwartung des Verkehrs, dass der Ra-

batt auch auf nur kurzfristig geltende Sonderpreise gewährt werde, nicht auszu-

gehen.

Der Anspruch der Klägerin scheitere aber jedenfalls an der Bagatellgren-

ze des § 3 UWG. Es seien lediglich die Preise von vier Artikeln aus einem Ge-

samtsortiment von 70.000 Artikeln erhöht worden, die zudem in unterschiedli-

chen Märkten der Beklagten und an verschiedenen Orten vertrieben worden

seien. Die Preisgestaltung der Beklagten wirke sich daher auf ihre Mitbewerber

- wenn überhaupt - nur geringfügig aus.

II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben

Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Verurtei-

lung der Beklagten nach dem von der Klägerin gestellten Hauptantrag. Das Be-

rufungsgericht hat den Anwendungsbereich der gesetzlichen Vermutung des

§ 5 Abs. 4 Satz 1 UWG und der Bagatellklausel des § 3 UWG verkannt und ei-

nen Unterlassungsanspruch der Klägerin aus den §§ 3, 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2,

Abs. 4 Satz 1, § 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG zu Unrecht verneint.

1. Gemäß § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter i.S. von § 3 UWG, wer irre-

führend wirbt. Bei der Beurteilung der Frage, ob eine Werbung irreführend ist,

sind alle ihre Bestandteile zu berücksichtigen, insbesondere in der Werbung

enthaltene Angaben über den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet

wird (§ 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG). Nach § 5 Abs. 4 Satz 1 UWG wird - widerleglich -

vermutet, dass es irreführend ist, mit der Herabsetzung eines Preises zu wer-

ben, sofern der Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert worden

ist.

a) Bei der beanstandeten Werbung der Beklagten handelt es sich, wovon

auch das Berufungsgericht ausgegangen ist, um eine Werbung mit der Herab-

setzung eines Preises. Eine solche Werbung liegt nicht nur dann vor, wenn mit

der Herabsetzung für einzelne Preise geworben wird, sondern auch dann, wenn

- wie im Streitfall - mit einer Reduzierung der Preise für das gesamte Sortiment

geworben wird (Bornkamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 26. Aufl., § 5

Rdn. 7.81; MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 467; Trube, WRP 2003, 1301,

1307).

b) Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts hat die Beklagte mit

der von ihr beworbenen Rabattaktion gegen § 5 Abs. 1 und 2 Nr. 2, Abs. 4

Satz 1 UWG verstoßen.

aa) Nach der Gesetzesbegründung ist ursprünglicher Preis im Sinne des

§ 5 Abs. 4 Satz 1 UWG der Preis, der unmittelbar vor der Ankündigung der

Preissenkung verlangt wurde (vgl. die Begründung zum Regierungsentwurf ei-

nes Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb, BT-Drucks. 15/1487, S. 20).

Dieser Preis muss für eine angemessene Zeitdauer gefordert worden sein, da-

mit die Vermutung des § 5 Abs. 4 UWG nicht eingreift (vgl. Bornkamm in He-

fermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.73). Auf einen anderen Preis kommt

es nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht an. Im Streitfall ist dies in Bezug auf

die streitgegenständlichen vier Artikel der am 14. Januar 2005 zum angekündig-

ten Beginn der Rabattaktion (wieder) erhöhte Preis.

bb) Die Dauer des Zeitraums "unangemessen kurze Zeit" lässt sich nicht

einheitlich bestimmen. Sie richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Ein-

zelfalls wie der Art der Ware oder Dienstleistung und der Marktsituation (vgl.

zum alten Recht BGH, Urt. v. 28.6.1974 - I ZR 62/72, GRUR 1975, 78, 79 =

WRP 1974, 552 - Preisgegenüberstellung I; Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 163/96,

GRUR 1999, 507, 508 = WRP 1999, 657 - Teppichpreiswerbung).

Im vorliegenden Fall galten nach den Feststellungen des Landgerichts,

auf die das Berufungsgericht Bezug genommen hat, für die vier in Rede ste-

henden Artikel unmittelbar vor Beginn der Rabattaktion unstreitig jeweils niedri-

gere Preise, die nicht als Sonderpreise gekennzeichnet waren. Die noch am 12.

und 13. Januar 2005 verlangten Preise hat die Beklagte mit Beginn der Rabatt-

aktion am 14. Januar 2005 erhöht und den angekündigten Rabatt von 20% auf

die heraufgesetzten Preise gewährt. Eine solche Preisgestaltung wird zwar

nicht unmittelbar vom Regelungsbereich des § 5 Abs. 4 Satz 1 UWG erfasst.

Sie ist aber mindestens ebenso irreführend wie die Werbung mit einem früheren

Preis, der nur für kurze Zeit verlangt wurde. Es kommt in diesem Zusammen-

hang nicht darauf an, dass ein gleich hoher Preis in der Vergangenheit über

einen längeren Zeitraum gefordert wurde, weil Ursprungspreis im Sinne der

Vorschrift des § 5 Abs. 4 Satz 1 UWG nur der unmittelbar vor Ankündigung der

Preissenkung verlangte Preis ist und es allein darauf ankommt, ob dieser Preis

für eine hinreichende Dauer gegolten hat (vgl. auch Gloy/Loschelder/Helm,

Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 58 Rdn. 31). Besondere Umstän-

de, die dazu führen, dass im Einzelfall nicht von einer Irreführung des Verkehrs

auszugehen ist, können vom Werbenden im Rahmen der ihm möglichen Wider-

legung der Irreführung nachgewiesen werden (siehe dazu unter II 1 c).

cc) Diese Auslegung entspricht auch dem Gesetzeszweck. Der Gesetz-

geber wollte mit der widerleglichen Vermutung des § 5 Abs. 4 Satz 1 UWG

Missbräuchen bei der Preissenkungswerbung begegnen, weil diese Art der

Werbung ein hohes Irreführungspotential in sich birgt (vgl. Begründung zum

Regierungsentwurf eines Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb,

BT-Drucks. 15/1487, S. 20). Dies ist nicht nur bei sogenannten Mondpreisen,

also reinen Phantasiepreisen, auf die die Gesetzesbegründung vor allem ab-

stellt, sondern auch bei Preisen der Fall, die tatsächlich, aber eben nicht in der

Zeit unmittelbar vor der angekündigten Preissenkung verlangt wurden (vgl.

MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 467; Gloy/Loschelder/Helm aaO § 58

Rdn. 31 a.E.).

Das hohe Irreführungspotential von Preissenkungswerbung zeigt sich ge-

rade bei der vorliegenden Fallgestaltung. Der Verkehr versteht eine Werbung,

in der das gesamte Sortiment mit Ausnahme einer Produktgruppe ab einem

bestimmten Zeitpunkt zu einem um 20% reduzierten Preis angeboten wird, in

der Weise, dass er beim Kauf eines beliebigen Artikels aus dem Sortiment ge-

genüber dem vorher geltenden Preis eine Preisersparnis in der angekündigten

Höhe erzielt (vgl. MünchKomm.UWG/Busche, § 5 Rdn. 456). Tatsächlich hat

der Verbraucher jedoch bei den vier von der Klägerin zu Testzwecken erworbe-

nen Artikeln im Vergleich zu dem in der Woche vor der Aktion geltenden Preis

keine oder nur eine Ersparnis im Bereich von wenigen Prozentpunkten erlangt.

dd) Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung folgt aus der zu

§ 3 UWG a.F. ergangenen bisherigen Senatsrechtsprechung nichts anderes.

Danach ist die Werbung mit Preisherabsetzungen unter anderem dann irrefüh-

rend, wenn der frühere höhere Altpreis nicht ernsthaft, insbesondere nicht über

einen

längeren Zeitraum, verlangt wurde (BGH GRUR 1975, 78, 79

- Preisgegenüberstellung I; GRUR 1999, 507, 508 - Teppichpreiswerbung;

BGH, Urt. v. 15.12.1999 - I ZR 159/97, GRUR 2000, 337, 338 = WRP 2000,

386 - Preisknaller). Dabei geht es nicht darum, dass der einzelne Anbieter nicht

kurzfristig mit Preisänderungen auf eine sich spezifisch verändernde Marktsi-

tuation reagieren oder ein als herabgesetzt bezeichneter Preis in der Vergan-

genheit nicht bereits verlangt worden sein darf (vgl. BGH GRUR 1999, 507, 508

- Teppichpreiswerbung). Entscheidend ist vielmehr, dass mit der Herabsetzung

eines solchen Preises nur geworben werden darf, wenn dies im Einzelfall nicht

irreführend ist (vgl. Gloy/Loschelder/Helm aaO § 58 Rdn. 32).

c) Es ist der Beklagten nicht gelungen, die Vermutung der Irreführung

des § 5 Abs. 4 Satz 1 UWG zu widerlegen.

aa) Die Annahme des Berufungsgerichts, der Verkehr erwarte nur, dass

er einen Rabatt auf den Normalpreis, nicht aber auf kurzfristig geltende Son-

derpreise erhalte, ist im Streitfall schon deshalb ohne Bedeutung, weil die Be-

klagte die in der Woche vor der Rabattaktion gesenkten Preise unstreitig nicht

als Sonderpreise gekennzeichnet hat. Der Verkehr konnte danach schon nicht

erkennen, dass die Beklagte zu Beginn der Rabattaktion zu einem "Normal-

preis" für die fraglichen vier Artikel zurückgekehrt ist, den sie nach ihrer Darstel-

lung zuvor schon über längere Zeit gefordert hatte. Er hatte daher keinen An-

lass zu der Annahme, die Ankündigung des Rabatts von 20% werde für diesen

Preis nicht gelten. Im Übrigen liegt es nahe, die Ankündigung eines Rabattes

von "20% auf alles" dem Wortsinn entsprechend auf alle zuvor verlangten Prei-

se zu beziehen, es sei denn, der zuvor angekündigte Sonderpreis wurde für

den Verkehr erkennbar nur für einen begrenzten Zeitraum vor der Rabattaktion

gewährt. Es wäre der Beklagten unbenommen gewesen, als solche gekenn-

zeichnete Sonderpreise von der Rabattaktion auszunehmen.

2. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts war die durch die

Werbung der Beklagten hervorgerufene Fehlvorstellung des Publikums auch

wettbewerbsrechtlich relevant. Eine irreführende Angabe ist dann wettbewerbs-

rechtlich relevant, wenn sie geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite, in

der Regel also den Kaufentschluss der Verbraucher, zu beeinflussen (st. Rspr.;

vgl. nur BGH, Urt. v. 7.11.2002 - I ZR 276/99, GRUR 2003, 628, 630 = WRP

2003, 747 - Klosterbrauerei; Urt. v. 26.10.2006 - I ZR 33/04, GRUR 2007, 247

Tz. 34 = WRP 2007, 303 - Regenwaldprojekt I; Urt. v. 20.9.2007 - I ZR 171/04,

GRUR 2008, 443 Tz. 29 = WRP 2008, 666 - Saugeinlagen). Ist die durch die

unrichtigen Angaben hervorgerufene Fehlvorstellung des Verkehrs wettbe-

werbsrechtlich relevant, ist regelmäßig auch davon auszugehen, dass die Ba-

gatellgrenze des § 3 UWG überschritten

ist (BGH, Urt. v. 28.6.2007

- I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Tz. 26 = WRP 2008, 220 - Telefonaktion).

Wegen der zentralen Bedeutung des Preises einer Ware für die Kaufent-

scheidung ist die wettbewerbsrechtliche Relevanz einer irreführenden Preisan-

gabe

in der Regel ohne weiteres gegeben (BGH, Urt. v. 30.9.2004

- I ZR 261/02, GRUR 2005, 433, 436 = WRP 2005, 598 - Telekanzlei; Born-

kamm in Hefermehl/Köhler/Bornkamm aaO § 5 Rdn. 7.2). Daran ändert sich im

Streitfall nichts dadurch, dass die Preisangabe der Beklagten nur hinsichtlich

der vier in Rede stehenden Artikel aus einem Sortiment von etwa 70.000 irre-

führend ist. Die bundesweite Werbung der Beklagten mit einer Preisreduzierung

im zweistelligen Prozentbereich stellt eine erhebliche Ersparnis in Aussicht und

hat damit eine hohe Anlockwirkung auf das Publikum (vgl. dazu auch Trube,

WRP 2003, 1301, 1307). Dies allein reicht, auch bezogen auf die Mitbewerber

der Beklagten, für die Annahme einer wettbewerbsrechtlichen Relevanz aus. Im

Übrigen kann ein Anspruchsberechtigter immer nur Stichproben vornehmen.

Testkäufe hinsichtlich des gesamten Warensortiments sind ihm nicht möglich.

Werden aufgrund solcher Stichproben Verstöße festgestellt, können sie nicht

ins Verhältnis zur Gesamtzahl der angebotenen Artikel gesetzt werden, um das

Nichtüberschreiten der Bagatellgrenze darzutun.

III. Danach ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin auf-

zuheben. Der Senat kann, da weitere Feststellungen nicht erforderlich sind,

gemäß § 563 Abs. 3 ZPO in der Sache selbst entscheiden. Da der Klägerin der

geltend gemachte Unterlassungsanspruch zusteht, ist die Beklagte unter Abän-

derung des landgerichtlichen Urteils antragsgemäß zu verurteilen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.

Bornkamm

Pokrant

Büscher

Schaffert

RiBGH Dr. Koch ist in Urlaub und kann daher nicht unter- schreiben.

Bornkamm

Vorinstanzen: LG Saarbrücken, Entscheidung vom 18.10.2005 - 7II O 5/05 - OLG Saarbrücken, Entscheidung vom 21.06.2006 - 1 U 625/05 - 216 -