BGH Urteil vom 09.12.2008 – 5 StR 412/08
5. Strafsenat
BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
vom 9. Dezember 2008 in der Strafsache gegen
wegen Vergewaltigung
Der 5. Strafsenat des Bundesgerichtshofs hat in der Sitzung vom 9. Dezem-
ber 2008, an der teilgenommen haben:
Vorsitzender Richter Basdorf,
Richter Dr. Brause,
Richter Schaal,
Richterin Dr. Schneider,
Richter Dölp
als beisitzende Richter,
als Vertreter der Bundesanwaltschaft,
als Verteidiger,
als Vertreter der Nebenklägerin,
Oberstaatsanwalt
Rechtsanwalt D.
Rechtsanwalt B.
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,
für Recht erkannt:
Die Revisionen der Staatsanwaltschaft und des Angeklagten
gegen das Urteil des Landgerichts Braunschweig vom
4. März 2008 werden verworfen.
Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsan-
waltschaft und die hierdurch dem Angeklagten entstandenen
notwendigen Auslagen zu tragen.
Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels und
die hierdurch der Nebenklägerin entstandenen notwendigen
Auslagen.
– Von Rechts wegen –
G r ü n d e
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen Vergewaltigung zu einer
Freiheitsstrafe von zwei Jahren verurteilt und deren Vollstreckung zur Be-
währung ausgesetzt. Hiergegen wendet sich das Rechtsmittel des Angeklag-
ten. Er erhebt Verfahrensrügen und die Sachrüge. Die Revision der Staats-
anwaltschaft, die vom Generalbundesanwalt vertreten wird, ist auf den Straf-
ausspruch beschränkt. Beide Rechtsmittel bleiben erfolglos.
1. Das Landgericht hat im Wesentlichen folgende Feststellungen und
Wertungen getroffen:
a) Die Mutter des 1980 geborenen Angeklagten betrieb 2006 eine auf
einem Reiterhof gelegene Gaststätte. Der Angeklagte hielt sich dort oft auf
und nahm auch Reitunterricht. Mehrere Schülerinnen verbrachten auf dem
Reiterhof ihre Freizeit. Zu diesen entwickelte der Angeklagte freundschaftli-
che Beziehungen; der Angeklagte meinte, sie seien „wie ein Harem“ (UA
S. 20). Zwei Mädchen brachte er zum Geschlechtsverkehr; anschließend ließ
er sie „wie eine heiße Kartoffel fallen“ (UA S. 19). Der Angeklagte spielte die
Mädchen gegeneinander aus und versuchte – nach Meinung einer Zeugin –
„sie alle ins Bett zu bekommen“ (UA S. 18).
Der Angeklagte pflegte auch mit der am 22. April 1990 geborenen Ne-
benklägerin L. R. , die auf dem Reiterhof voltigierte, ein freund-
schaftliches Verhältnis. Sie konnte mit ihm über alles reden, insbesondere
über die Probleme mit ihrer Mutter, mit der sie sich häufig stritt. Während der
Osterferien 2006 gab der Angeklagte der Nebenklägerin einen Kuss, den sie
jedoch nicht erwiderte. Daraufhin nannte er sie „Schisser“ (UA S. 4). Der An-
geklagte und L. „kuschelten“ dann aber, wobei sie auf seinem Schoß
saß. Am Abend des 15. Juli 2006 wollte die Nebenklägerin das auf dem Rei-
terhof veranstaltete Scheunenfest verlassen, um in einer Diskothek in Ahls-
hausen an einer dort stattfindenden Geburtstagsfeier des T. S. , in
den sie verliebt war, teilzunehmen. Der Angeklagte erklärte sich nach Befra-
gen durch die Nebenklägerin am späten Abend bereit, diese mit seinem Pkw
dorthin zu fahren.
Der Angeklagte bog plötzlich von der Landstraße in einen Waldweg
ein und hielt seinen Wagen an einer nicht von der Straße einsehbaren Stelle
an. Er fasste L. am Unterkörper an. Sie forderte ihn auf, dies zu unter-
lassen. Der Angeklagte lachte nur, bezeichnete sie als „Schisser“ und fasste
sie weiter am Oberschenkel und zwischen den Beinen an. Auch ihrer erneu-
ten Aufforderung, dies zu unterlassen, folgte er nicht. L. war aus Angst
wie versteinert. Er forderte sie auf, sich auf den Rücksitz zu begeben. Sie
sagte ihm, dass sie dies nicht möchte, kletterte aber schließlich aus Angst
vor dem Angeklagten zwischen den Sitzen hindurch und legte sich auf den
Rücksitz. Der Angeklagte kam hinterher, zog ihr die Hose und den Slip aus
und streichelte mehrmals über ihre Brüste. Auch nachdem die Nebenklägerin
ihn mehrfach eindringlich aufgefordert hatte, von ihr abzulassen, führte er
den vaginalen Geschlechtsverkehr aus. Die Nebenklägerin versuchte wäh-
renddessen erfolglos, den Angeklagten mit beiden Händen von sich wegzu-
stoßen; der Angeklagte drückte sie jedoch mit seinem Körpergewicht nach
unten. Die Nebenklägerin bat ihn immer wieder aufzuhören, er machte je-
doch weiter, auch nachdem sie ihm gesagt hatte, dass er ihr sehr wehtäte.
Nachdem der Angeklagte zum Orgasmus gekommen war, ließ er von der
Geschädigten ab, gab ihr ein Taschentuch, forderte sie auf, sich damit abzu-
wischen und fuhr sie zur Diskothek. Er selbst kehrte anschließend zum Rei-
terhof zurück. Auf dem T-Shirt des Angeklagten befanden sich Blutspritzer.
b) Das Landgericht hat die Einlassung des Angeklagten – vorher ver-
einbarter freiwilliger Geschlechtsverkehr auf Fahrersitz und Rücksitz und sei-
ne danach entflammte Liebe zur Nebenklägerin, die indes von dieser nicht
erwidert worden sei – durch das Ergebnis der Beweisaufnahme als widerlegt
angesehen. Dagegen sprächen sein spezielles, die Nebenklägerin mit Wor-
ten bedrängendes Tatvorverhalten, die Unwahrscheinlichkeit eines freiwilli-
gen Geschlechtsverkehrs der jungen Frau mit einem Dritten auf dem Weg zu
dem jungen Mann, in den die Nebenklägerin damals gerade verliebt gewe-
sen sei, das zum Ausdruck gebrachte Bewusstsein eines Fehlverhaltens (UA
S. 20; bei Kenntnisnahme der Ladung zur Polizei fragte der Angeklagte so-
fort: „L. ?“) und seine als eine Art Vorwärtsverteidigung bewerteten Mit-
teilungen gegenüber vier Zeuginnen, darunter auch die Mutter der Nebenklä-
gerin, über einen freiwilligen Geschlechtsverkehr mit L. . Die der Aussa-
ge der Nebenklägerin widerstreitende Einlassung des Angeklagten, L.
sei nicht mehr Jungfrau gewesen, hat das Landgericht durch die Aussagen
von als Zeugen benannten Freunden der Nebenklägerin nicht bestätigt ge-
funden; sie widersprachen zudem als erwiesen angesehenen früheren eige-
nen Bekundungen des Angeklagten.
c) Das Landgericht hat den Schuldspruch auf § 177 Abs. 1 Nr. 1 und
Nr. 3, Abs. 2 Nr. 1 StGB gestützt und die Strafe dem ersten Absatz dieser
Vorschrift entnommen. Dabei hat es in einer Gesamtbetrachtung neben dem
Maß des der Nebenklägerin zugefügten seelischen Schmerzes auf die bishe-
rige Straffreiheit des Angeklagten, das nur geringe Maß der Gewaltanwen-
dung und auf die vorherige persönliche Nähe zwischen Täter und Opfer ab-
gestellt. Zwar habe keine sexuelle Beziehung zwischen ihnen bestanden,
aber eine durch Küssen und Kuscheln gekennzeichnete Nähe, woraus der
Angeklagte eine Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen hätte
ableiten können. Die Nebenklägerin habe ferner zur Entstehung der Tatsitua-
tion beigetragen, weil sie sich aufgrund eigener Initiative in das Fahrzeug des
Angeklagten begeben habe. In der Tatsituation hätte aktiverer körperlicher
oder lautstarker verbaler Widerstand des Opfers den Angeklagten in weitaus
stärkerem Umfang mit eigenen moralischen Hemmungen konfrontiert.
2. Die Revision des Angeklagten greift nicht durch.
a) Die Aufklärungsrügen sind unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 StPO).
Soweit mit der Aufklärungsrüge Nr. 1 geltend gemacht wird, dass eine
Gynäkologin und eine Polizeibeamtin hätten vernommen werden sollen, sind
diese Beweismittel wegen fehlender ladungsfähiger Adressen nicht genü-
gend bezeichnet (vgl. BGH NStZ 2006, 713). Zudem ermangelt es der von
der Revision vorgetragenen erwarteten Beweistatsache der gebotenen Be-
stimmtheit (vgl. BGHR StPO § 344 Abs. 2 Satz 2 Aufklärungsrüge 9 m.w.N.).
Den an eine unterlassene Inaugenscheinnahme des Pkw des Ange-
klagten anknüpfenden Aufklärungsrügen Nr. 2 und 3 ermangelt es an dem
gebotenen Vortrag, dass der Untersuchungsgegenstand zur Zeit der Haupt-
verhandlung noch zur Verfügung stand (vgl. BGHR aaO Aufklärungsrüge 5)
und warum sich das Landgericht vor dem Hintergrund des vom Angeklagten
eingeräumten freiwilligen Geschlechtsverkehrs im Pkw zu weiterer Aufklä-
rung gerade durch dieses Beweismittel hätte genötigt sehen müssen (vgl.
BGHR aaO Aufklärungsrüge 6).
Soweit mit den Aufklärungsrügen Nr. 4 und 5 vorgetragen wird, drei in
der Hauptverhandlung vernommene Zeuginnen hätten bei sachgerechter
Erhebung ihrer polizeilichen Aussagen für den Angeklagten Günstigeres be-
kundet, beruft sich die Revision auf eine unterbliebene vollständige Aus-
schöpfung erhobener Beweise (vgl. BGHSt 4, 125, 126). Solches kann indes
nicht Gegenstand einer Aufklärungsrüge sein, weil sich das Revisionsgericht
nicht über das Verbot der Rekonstruktion der Beweisaufnahme hinwegsetzen
darf (vgl. BGHSt 43, 212, 214; BGH NJW 2003, 150, 152, insoweit in
BGHSt 48, 34 nicht abgedruckt). Nur auf der Grundlage der Kenntnis der
vollständigen Aussage der Zeuginnen in der Hauptverhandlung ließe sich
beurteilen, ob das von der Revision als sachgerecht erachtete Aufklärungs-
begehren erfüllt worden ist. Die Erlangung einer solchen Kenntnis ist indes
nach den verfahrensrechtlichen Strukturprinzipien – jenseits von Protokollie-
rungen gemäß § 273 Abs. 3 Satz 1 StPO – ausgeschlossen. Das Tatgericht
ist nämlich zur umfassenden Dokumentation der Beweisaufnahme im Urteil
nicht verpflichtet (vgl. BGHSt 15, 347, 348; BGH NStZ 2007, 720), sondern
lediglich zur Darstellung seiner – wenn auch rational zu begründenden und
tatsachengestützten
(vgl. BGH, Urteil
vom
18. September 2008
– 5 StR 224/08 Rdn. 16) – Beweisführung (vgl. Meyer-Goßner, StPO 51.
Aufl. § 267 Rdn. 12a).
b) Die Rüge, das Landgericht habe den Hilfsbeweisantrag auf Einho-
lung eines Glaubhaftigkeitsgutachtens hinsichtlich der Zeugenaussage der
Nebenklägerin zu Unrecht abgelehnt, ist unbegründet. Die Inanspruchnahme
eigener Sachkunde ist nach Vernehmung der sachverständigen Zeugin
Leinweber, die die Nebenklägerin in der stationären Therapie betreut hatte,
im Ergebnis nicht zu beanstanden (UA S. 9 f.; 25; vgl. BGH NJW 1998, 2753,
2754).
c) Auch die Rüge, das Landgericht habe durch Nichtverwertung der in
einem Internet-Chat zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin nach
der Tat hinterlegten Dialoge Verfahrensrechte des Angeklagten missachtet,
versagt.
aa) Der Revisionsvortrag vermag eine Inbegriffsrüge (§ 261 StPO; vgl.
BGHSt 38, 14, 16 f.; BGH NJW 2007, 92, 95 f.) nicht zu begründen, weil die
Nachrichten nicht durch Verlesen gemäß § 249 StPO zum Gegenstand der
Beweisaufnahme gemacht worden sind.
bb) Er wäre auch als Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 StPO) unbegrün-
det. Zwar muss das Gericht von Amts wegen Beweis erheben, wenn ihm aus
den Akten oder aus dem Stoff der Verhandlung noch Umstände und Mög-
lichkeiten bekannt oder erkennbar sind, die bei verständiger Würdigung der
Sachlage begründete Zweifel an der Richtigkeit der – aufgrund der bisheri-
gen Beweisaufnahme erlangten – Überzeugung wecken müssen (BGHR
StPO § 244 Abs. 2 Aufdrängen 6 m.w.N.). Dies ist indes hier nicht der Fall.
Die Nebenklägerin hat sich nach dem Revisionsvortrag auf Vorhalt zu
einem Teil der Dialoge erklärt. Auf Antrag der Verteidigung wurden – zur
Glaubhaftigkeit der Bekundungen der Nebenklägerin – anschließend fünf
Zeugen vernommen, unter anderem dazu, ob Nachrichten vom Angeklagten
verändert worden sind. Nachdem das Landgericht Letzteres – auch ersicht-
lich vor dem Hintergrund erkannten eigenen Fehlverhaltens des Angeklag-
ten, fehlender Zuneigung zur Nebenklägerin, der praktizierten Vorwärtsver-
teidigung und der die Nebenklägerin bedrängenden Anrufe (UA S. 22) – als
wahrscheinlich angesehen hat (UA S. 23), drängte die Aufklärungspflicht
nicht mehr zu deren Verlesung.
cc) Das vorgetragene Verfahrensgeschehen begründet auch keine
Behinderungsrüge (§ 338 Nr. 8 StPO; vgl. BGHSt 49, 317, 328; Meyer-
Goßner aaO § 338 Rdn. 59). Ein kausaler Zusammenhang zwischen dem
von der Revision behaupteten Fairnessverstoß und dem Urteil besteht nicht.
Einen solchen sieht die Revision in der mangelnden gerichtlichen Re-
aktion auf einen Vorspann („dies vorausgeschickt“) in einem Beweisantrag
des Verteidigers. Darin wurde als Ergebnis einer Zeugenvernehmung der
Nebenklägerin behauptet, diese habe drei ihr zugeschriebene Äußerungen
im Internet-Chat mit dem Angeklagten bestätigt. Danach hätte das Gericht
ohne ausdrücklichen Hinweis nicht von der Wahrscheinlichkeit einer Manipu-
lation der Gesprächsprotokolle durch den Angeklagten ausgehen dürfen.
Dies trifft nicht zu.
Das Gericht war unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt verpflichtet,
seine Würdigung des Ergebnisses einer Beweiserhebung dem Angeklagten
vor der Urteilsverkündung mitzuteilen (vgl. BGHSt 43, 212, 214 f.). Die Ver-
teidigung wurde auch nicht im Unklaren über das Verständnis des Gerichts
betreffend die Grundlagen eines von ihr gestellten Antrags gehalten (vgl.
BGHR StPO § 244 Abs. 6 Beweisantrag 38). Die Darlegungen im Vorspann
des Antrags waren mit den unter anderem auf die Vernehmung von fünf
Zeugen gerichteten Beweisanträgen inhaltlich keineswegs dergestalt ver-
bunden, dass die Begründungen der Beweisanträge auch Beweisbehaup-
tungen aus dem Vorspann umfasst hätten. Zudem gilt für ein nicht direkt an-
tragsbezogenes bestimmtes Verständnis vom Ergebnis einer vorherigen Be-
weiserhebung Folgendes: Wenn einem Beweisantrag – wie hier – vollständig
stattgegeben wird, macht dies schon im Blick auf die notwendigerweise feh-
lende Begründung einer solchen Entscheidung die Beweiserwägungen des
Gerichts in keiner Hinsicht transparent. Hieraus lässt sich für den Antragstel-
ler kein Vertrauenstatbestand herleiten.
Im Übrigen gibt die im Urteil auf die Zeugenaussage der Mutter der
Nebenklägerin gestützte Feststellung, wonach die Nebenklägerin den ihr
vom Angeklagten übersandten Blumenstrauß aus dem Fenster warf, Anlass,
die im Chat bekundete Freude über die Blumen als unzutreffend anzusehen.
d) Die Beweiswürdigung ist sachlichrechtlich nicht zu beanstanden
(vgl. BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt).
Im Blick auf die von der Nebenklägerin weitaus deutlicher formulierte
Ablehnung des Geschlechtsverkehrs, als dies am Vortag durch die Zeugin
R. zum Ausdruck gebracht worden war, und auf das fehlerfrei zu Las-
ten des Angeklagten verwertete Nachtatverhalten war das Landgericht zu
weitergehenden Darlegungen zum Vorliegen eines Vergewaltigungsvorsat-
zes nicht genötigt (vgl. BGH NStZ 1982, 26; BGHR StGB § 177 Abs. 1 Ge-
walt 8). Dies gilt ungeachtet dessen, dass der Fall namentlich subjektiv
betreffend die Gewaltkomponente im Grenzbereich der Tatbestandsvoraus-
setzungen des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB angesiedelt ist.
Es liegt auch keine sachlichrechtliche Lücke in der Beweiswürdigung
vor. Das Landgericht war nicht gehalten, die von der Revision – in einer Ver-
fahrensrüge – vorgetragene Falschbelastungshypothese zu erörtern, die Ne-
benklägerin habe nach einem Grund gesucht, warum es ihr so schlecht ge-
he, und deshalb einen freiwilligen Geschlechtsakt autosuggestiv in einen er-
zwungenen umgedeutet. Hierbei handelt es sich insbesondere im Blick auf
die vom Landgericht herangezogenen, den Angeklagten indiziell belastenden
Umstände aus dem Nachtatverhalten sowohl des Angeklagten als auch der
Nebenklägerin um keine Falschbelastungshypothese, deren Erörterung sich
nach den getroffenen Feststellungen hätte aufdrängen müssen (vgl. BGH,
Urteil vom 30. September 2008 – 5 StR 227/08; Brause NStZ 2007, 505, 507
m.w.N.).
3. Die Revision der Staatsanwaltschaft ist unbegründet.
Die Strafzumessung, zu der auch die Frage gehört, ob die Regelwir-
kung eines besonders schweren Falles zu entfallen hat oder gar ein minder
schwerer Fall vorliegt, ist grundsätzlich Sache des Tatrichters. Es ist seine
Aufgabe, auf der Grundlage des umfassenden Eindrucks, den er in der
Hauptverhandlung von der Tat und der Persönlichkeit des Täters gewonnen
hat, die wesentlichen entlastenden und belastenden Umstände festzustellen
und gegeneinander abzuwägen. Welchen Umständen er bestimmendes Ge-
wicht beimisst, ist im Wesentlichen seiner Beurteilung überlassen (st. Rspr.;
vgl. BGHSt 3, 179; 24, 268; BGHR StGB § 177 Abs. 2 i. d. F. 6. StrRG Straf-
rahmenwahl 13; BGHR StGB § 177 Abs. 5 Strafrahmenwahl 2). Das Revisi-
onsgericht darf die Gesamtwürdigung nicht selbst vornehmen, sondern nur
nachprüfen, ob dem Tatrichter bei seiner Entscheidung ein Rechtsfehler un-
terlaufen ist (vgl. BGHSt 29, 319, 320; BGH StV 2002, 20). Das ist hier nicht
der Fall, zumal vor dem Hintergrund der bezogen auf die Gewaltkomponente
des § 177 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB im Grenzebereich angesiedelten Tat.
Die Beanstandungen gegen Einzelerwägungen des Landgerichts greifen
letztlich nicht durch. Die Strafrahmenwahl und die Strafzumessung erweisen
sich auch nicht als lückenhaft.
Die Wertung des Landgerichts, im Vorfeld der Tat ausgetauschte Zärt-
lichkeiten – ersichtlich auch in Verbindung mit dem weiteren vertrauten per-
sönlichen Umgang zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin – hät-
ten dem Angeklagten Hoffnung auf einverständliche sexuelle Handlungen
gemacht, ist als zulässiger Schluss des Tatgerichts (vgl. BGHSt 36, 1, 14;
BGH NJW 2007, 384, 387, insoweit in BGHSt 51, 144 nicht abgedruckt) nicht
zu beanstanden.
Soweit die Revision gerade die strafschärfende Berücksichtigung ei-
nes Missbrauchs des Vertrauensverhältnisses vermisst, macht sie einen
Wertungsfehler geltend, für den es indes keine Tatsachengrundlage gibt.
Das Vertrauensverhältnis zwischen dem Angeklagten und der Nebenklägerin
erfasste nach den Feststellungen des Landgerichts gerade nicht den Schutz
der sexuellen Integrität der Nebenklägerin vor Angriffen durch den Angeklag-
ten, sondern hat einer Annäherung des Angeklagten auch in sexueller Hin-
sicht sogar den Boden bereitet.
Die Erwägung des Landgerichts, stärkere physische und verbale Ge-
genwehr der Nebenklägerin hätte den Angeklagten möglicherweise mit höhe-
ren moralischen Hemmschwellen konfrontiert, beschreibt zulässigerweise
eine nur geringe Gegenwehr überwindende Tatausführung und durfte im
Kontext mit dem Einsatz von Gewalt auf unterster Stufe schuldmindernd be-
wertet werden (vgl. Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumes-
sung 4. Aufl. Rdn. 348 und 353). Die teilweise nicht gelungen formulierten
Wendungen des Landgerichts in diesem Zusammenhang sind nach dem
Verständnis des Senats ersichtlich nicht als Vorwurf gegen die Nebenkläge-
rin zu verstehen.
Der Senat hat keine durchgreifenden Bedenken, dass die Durchfüh-
rung ungeschützten, für die Nebenklägerin erstmaligen Geschlechtsverkehrs
in die Gesamtbetrachtung (UA S. 28) nicht einbezogen worden ist (vgl.
BGHR StGB § 177 Abs. 1 Strafzumessung 11), wenngleich die ausdrückliche
Erwähnung dieses wesentlichen, vom Landgericht indes zentral festgestell-
ten Umstands auch im Zusammenhang mit der Strafzumessung vorzugswür-
dig gewesen wäre.
Schließlich begegnet auch die Aussetzungsentscheidung im An-
schluss an die Strafrahmenwahl offensichtlich keinen Bedenken.
Basdorf Brause Schaal
Schneider Dölp